最高额抵押的法律沿革和特征，本文主要内容关键词为：沿革论文,高额论文,特征论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
我国1995年6月30日颁行《中华人民共和国担保法》， 其中首次以专节共4条规定了最高额抵押。我国台湾地区1976年1月28日修订了《动产担保交易法》第16条，是台湾最初以法律规定最高额抵押。当然，台湾除此一条涉及最高额抵押外，还有很多判解对它作了较为详细的规定。
其实，最高额抵押的法律已有上百年悠久历史，甚至有学者认为《法国民法典》（1804年制定）的第2123条已规定了最高额抵押，〔1 〕但是，该条的内容和现代最高额抵押概念存在颇大距离。即既未与一般抵押（含协议抵押）分离，也未给最高额抵押明确界定，更不象现代法律赋予最高额抵押相当完备的规范，形成特殊的抵押制度。因此，只能说《法国民法典》第2132条只是最高额抵押制度的萌芽。
独立并比较清晰地规定最高额抵押权的是《德国民法典》（1896年制定）。其第1190条规定：
“（1）1、得以此种方式设定抵押权，即仅规定土地应负担保责任的最高额，而除此以外则保留债权的确定。2、 其最高额应登入土地登记簿册。
“（2）债权附有利息者，利息应记入最高额内。
“（3）抵押权虽未在土地登记簿册中载明为保全抵押权者， 亦视为保全抵押权。
“（4）1、此项债权得依关于债权转让的一般规定进行转让。2、 此项债权依此规定转让时，其抵押权并不随同转让。”〔2〕
这条规定是近代典型的最高额抵押权制度，对现代最高额抵押制度有颇大影响，可以说它使现代最高抵押制度初具规模，或者说为它奠立了基础：
首先，它确认了最高额抵押这种特殊的抵押制度，使之与一般抵押权分离。
其次，它明确了最高额抵押概念的主要因素：应负担保责任的最高额；债权的不确定性；利息应计入最高额内；最高额应予登记等等。同时，该法典第1113条规定，抵押权也得为将来或附条件的债权而设定。
但是，我们将会看到此条款仍有其局限性。如它仅规定以土地为标的的最高额抵押。这是由于该法典仅规定土地才得以设定抵押权，而动产、权利则为之设定质权。这与当时的社会经济的要求关系密切（详下述）。
《日本民法典》（1898年），虽然大量移植《德国民法典》（草案），却未明文规定最高额抵押制度。日本判例也曾不承认这一规范。对它的有效性，日本司法实务经过一番波折。随后，由于日本大审院承认其为有效，并连续制定许多判例，法学家还从理论上解释这一由日本习惯形成的特殊抵押权（日语称为“根抵当”），才肯定这一制度；但争论并未因此停息。
日本在1971年修订其民法典时，增设了专节（第四节最高额抵押）共21条（包涵在第398条内，即第398条之二至之二二）（以下简称“日民增设条款”）。它们对最高额抵押的概念、范围、规制等等作了相当完备的规定。它们和《德国民法典》所规定的近代最高额抵押虽有一些共同特征，甚至可以说它们继受了《德国民法典》这一制度，但是，它们又将这一制度向前发展了。因此，笔者认为它们反映了现代最高额抵押制度的基本特征。
首先，“日民增设条款”赋予了这一制度颇为明确的概念。
当然，“日民增设条款”也继受了《德国民法典》关于抵押权可依协议（设定行为的订定）而容许最高额抵押权独立存在，还继受了它的（第1113条）关于抵押权也得为将来的或附条件的债权而设定的规范。从其第398条之二，我们可以确认这一概念的构成因素和范围， 该条第一款为最高额抵押权下了定义：“抵押权，亦可依设定行为的订定，为在最高额的限度内担保属于一定范围的不特定债权而设定。”
其次，“日民增设条款”规定了最高额抵押权的被担保债权的相当宽广的范围。如前已述，《德国民法典》第1190条仅规定土地上的最高额抵押，其范围远不如“日民增设条款”第398条之二这么广泛。
我们知道，某种新的法律，特别是民事法律规范或制度，是顺应经济关系的发生发展而发生和发展的。在《德国民法典》制定时代，德国容克地主经营他们的农庄（土地），正转换其机制，用现在流行词语说，即面临转型：将封建农庄转型为资本主义农庄。这就特别需要吸收大量资金，于是产生了在土地上设定融资的抵押制度，即规定了在土地上应负担保责任的最高额。这就是该法典第1190条制定的社会经济背景。
二次世界大战后，即《德国民法典》制定后半个多世纪，市场经济已经高度发展了，工商发达使融资扩大领域；同时，各类交易已从一次性行为转换为连接、反复、继续的行为了。在现代市场经济中，如银行和客户的信用关系，制造厂与经售商的供货关系，批发商与零售商的销售关系，等等，无不形成一种继续的，长期交易关系。还有一些由于特定的原因，与债务人间继续地产生债权；还有基于支票、票据上的请求权，即支票、票据上的债权。它们在继续的交易过程中，会不断发生债权及其变动；而且这种债权的生、灭、增、减，由于交易的持续和发展，可以说变化多端。如果仍旧采用普通抵押，就很难应付。因为普通抵押的特点是其从属性。（被担保债权一旦消灭，抵押权即归消灭。它不能够保留一部份用来为未来的、不特定债权设定担保）。如果仍旧采用普通抵押显然会阻滞交易进行和资金流通。而且频繁地设定抵押，将不胜其烦，旷时费事，根本不符合讲求效益、珍惜光阴，追求交易迅速和安全的时代潮流。因此，要求一种新型的抵押制度：这个制度只需要设定一个抵押权，就可用以担保一系列生、灭、增、减不已的债权；这个制度要求当事人协议预定最高限额作为总的担保。这个最高限额如同一铁笼子，任凭现在、将来不断生、灭、增、减的债权进入。这就是最高额抵押制度。由于当代市场经济高度发展，这一制度适应的范围，就不象百年前《德国民法典》第1190条那样狭隘，时代要求它在更广泛的范围内适应。
“日民增设条款”第398条之二的二、三款， 正是符合当代的要求，规定最高额抵押权之被担保债权的范围有以下四种：〔3〕
其一、因与债务人的特定继续交易契约而产生的债权。例如某银行与其往来的存款客户协议，由客户提供抵押品，在约定的范围内，允许客户超过其存款全额开发支票并予以兑付。这种由透支契约所产生的债权即属于最高额抵押权应担保的不特定债权范围。
其二、因与债务人一定种类的交易所产生的债权。因买卖交易、运输交易、银行交易等产生的债权，也属于最高额抵押权应担保的不特定债权范围。例如制造商A与销售商B有一定的交易关系。A对B继续供应产品，相互约定定期（或不定期）结算。为担保债权，预先设定最高额抵押，使B从A得到供应产品，也使A具有最高额抵押权。
其三、因特定原因与债务人之间持续产生的债权。例如，某化工厂因生产不断排出污水，致持续地发生对其邻地经营农作物和牧畜种种损害，构成侵权行为。某化工厂于是与邻地经营主协议，设定最高限额抵押作概括性的担保，在此限额内不断实现其因上述侵权行为所产生的损害赔偿债权。
其四、票据、支票上的债权，又称“返回票据”或“返回支票”上的债权。这种债权和第三种（即因特定原因与债权人间持续产生的债权）均非发生于同债权人的交易，但它亦属于最高额抵押权所担保的范围。
再次，“日民增设条款”为保证交易安全，公正调整债权人和债务人的权益，既继承了《德国民法典》的规制，并作了许多新的规制，以使最高额抵押制度臻于完备。（为节省篇幅，本文未能举例说明。）
由此可知，自《法国民法典》萌芽的最高额抵押权，经历了百多年发展。它适应市场经济发达，融资所产生的债权发展的需要，经《德国民法典》奠定基础，到当代《日本民法典》1971年修订第398 条增设众多条款，而达到相当完备的规模。
二
旧中国和台湾地区，其民法典原无最高额抵押权的规定。近几十年来，这一制度首先在我国台湾地区发展起来，同样是由于其市场经济的发达、融资所产生的债权发展的需要。传统的、由其民法典规定的，以确保特定债权为宗旨的保全抵押，已不能满足这种新的发展需要。因此，引进了最高额抵押权。
和日本民法比较，台湾地区的最高额抵押权法律化的进程和结果，很有相似之处：先是民法理论的承受，司法实务上对其有效性的承认出现波折；然后是司法判例丛生以应急需，最终制定了法律条款。但台湾地区由于情况特殊，更为举步维艰，至今未修订其民法典的物权编，仅在单行法内，以条款予以法律化。
值得留意的是台湾的最高额抵押制度的发生与发展有自己的特点：
其一、50年代末到60年代初，最高额抵押的被承认，经历了艰难的岁月。真有如“千呼万唤始出来，犹抱琵琶半遮面。”
1954年12月，曾经以“省政府”名义让各市、县试行最高额抵押权登记，半年试行期满，效果良好，因而延长办理期限。但在法学界和司法中争议颇多；特别在司法实务上是否承认其有效，更成悬案。有关方面曾函请台湾“最高法院”发表意见，到了1962年1月12日， “最高法院”以（51）台文字第0035号函复：“最高额抵押系就将来实际发生之债权为担保，其性质乃与一般抵押权之设定无异，倘此项抵押权业经依法办理登记，裁判上自应承认其效力。”值得我们留意的是该“函复”甚至不承认最高额抵押是一种不同于一般抵押的特殊的抵押权。后来台湾“司法行政部”又饰令法院注意办理。这样，才正式在台湾地区的司法实践中承认最高额抵押权。台湾法学家对此给予颇高评价：认为此举是台湾地区抵押权制度的一次“重要演进”〔4〕
这“重要演进”主要表现在“最高法院”有关一系列判例中。但是，最高额抵押制度的全面承认，颇费周折，例如，在不动产上设定最高额抵押虽经“最高法院”同意，而在动产上设定此种抵押，曾遭否定。台湾“司法行政部”1968年1月22日台57函民字第440号函：“查关于动产抵押权可否办理限额抵押权登记一案，前经本部55（1966 ）年10 月17日台55函民字第66155号函复， 认为鉴于现行法律之规定及动产易于移动变更之特性，动产抵押权似不宜比照不动产抵押权设定办法办理限额登记，循环借贷，而仍以每次依债权额及贷款期限办理动产抵押之登记为宜，此项见解尚难因工矿财团可办理最高限额抵押权登记而予以变更。”从此函可知，台湾司法部门一再声明动产上不宜比照不动产上设立最高额抵押权，这类函件只有等到1976年1月28 日公布修正之《动产担保交易法》（第16条）才因而失效。经历了十多个春秋的延宕，才使最高额抵押权可以扩及地在动产上设立了。
其二，最高额抵押制度，主要包涵在60—80年代一系列的判例内。公开在法律上出面的仅只《动产担保交易法》第16条二款。兹录抄60、70、80年代各一判例，以供参考。
（1）1968年台上字第2964号11月7日判决：“按所谓最高额抵押，系指对于将来应发生之债权而言，亦即债权人与债务人于约定之契约存继期间，或不定期间，及其最高限度债权额内，可不定日期及次数，以借款还款之谓。惟被担保债权之实际额，应于一定时期确定之，故应有决算期。抵押契约有存续期间者，于其期间之届满时，可认为结算期。不定期间者，于契约终止时，可认为决算期。”
（2）1973年台上第776号判例：“最高额抵押，乃对于由继续的法律关系将来可发生之债权，预定一最高额，而以抵押物担保之一种特殊抵押权。此项预定之最高限额，并非实际担保之债权数额，不过为确定实际担保债权之一个标准而已，其债权额在结算前并不确定，实际发生之债权额不及最高额时，应以其实际发生之债权为准，超过该最高额限度者，则无抵押权。”
（3）1986年台上字第1011号判例：“惟查最高额抵押权， 系对于一定范围内之不特定债权，预定一最高限额，由债务人或第三人提供抵押物予以担保之特殊抵押权。于债权额未确定前，已发生之债权，得依债权让与之方法而为让与，但该让与后之债权，却脱离该抵押关系，抵押权并不随同移转于受让人，此与一般抵押权所具有处分上之从属性，固未尽同，然如欲让与最高额抵押权，于债权额未确定前，仅得与其担保所由生之基础法律关系（该不特定债权即自此一定范围内发生），一并为之，或于债权额确定后，与其所担保之确定债权，共同为之，则无以异（民法第870条参照）。〔5〕
“最高限额抵押权之让与，倘系于债权额未确定前，与其担保债权所由生之基础关系一并为之，则受让人嗣后依基础关系所生之债权，固为该抵押权担保效力所及，倘系于债权额确定后，与其所担保之确定债权随同让与，则于让与时，所担保之债权即已由不特定债权而成为确定，故受让人对债务人原有之债权或嗣后所生之债权，因不在原约定之一定范围内，均非该抵押权所担保之范围。”
由以上（1）、（2）、（3）判例， 我们可以看出：关于最高额抵押概念一个比一个明白，准确了，它们和50年代的认识已有本质区别。当时，尚认为最高额抵押“其性质与一般抵押权之设定无异。”（2 ）、（3）判例更指明它是一种特殊抵押权。 它们给它的定义包涵了这一制度的重要特征：预定最高限额；在一定范围内，或由继续的法律关系将来可发生的债权；不特定的债权；等等。（3 ）判例更明确加进“不特定的债权”词语，较之（1）、（2）判例，似更把握了最高额抵押权区别于一般抵押权的特征。此外它还指出了最高额抵押从属性与一般抵押权“固未尽同”的特点。
其三，关于最高额抵押权的运作规制，虽然各有涉及，但大都语焉不详，判例（1）仅就如何确定决算期作了规定。判例（2）则初步划分超过最高额度的债权则“无抵押权”。判例（3 ）初步规定了债权让与制度。
由此可知，我国台湾地区的最高额抵押制度，发生较晚，且时至今日，它在法律化方面远远落在发达国家（例如日本）后面，只在单行法个别条款中出现；其大量内容由其判例加以规范，亦尚欠完善。究其原因，从表面看来，缘于其民法典物权编迟至今日尚未修订，而未能象日本在修订其民法典物权编时予以增补。从根源来探究，实由其民法发展滞后。笔者曾撰《台湾民法的特点》一文，〔6 〕指出其民法滞后的多种因素，这里不再赘述。此外，似有指出必要的是台湾民法担保、抵押制度，以保全债权的实现为中心，这种结构和意识，无疑对以融资债权为目的建立的最高额抵押制度具有相当的抵触、抗拒作用。
三
综上所述可获悉最高额抵押权的主要的法律特征：
（1）它对于债权人的一定范围内的不特定债权为担保。
其一，它和普通抵押权一样，也是担保债权人对于债务人的债权，以确保债权的清偿为目的。但它以融资为宗旨亦十分明显了。
其二，必须在一定范围内。即一定范围的法律关系是最高额抵押权基础，最高额抵押权所担保的就是在此基础上不断发生的债权。
下文会谈到最高额抵押权的性质，其中之一是它独立于它所担保的债权，不具对其担保的债权的从属性。但是，最高额抵押权并非凌空无所依凭，它依从于自己的基础：即能发生它的一定范围的法律关系。
例如，甲批发商与乙零售商订立经销契约，为期10年。乙为担保以后经销货款的清偿，提供不动产设定抵押权，其最高金额为百万美元。甲与乙间的经销关系，就是这最高额抵押权的基础，或称一定范围的法律关系。〔7〕
不少法学家认为这种基础，是最高额抵押权的典型特征之一，《日本民法典》第398条之二的（二）、（三）款确认四种范围， 已于前述。台湾“最高法院”判例，上引（1）判例， 仅隐含“一定范围内”的限制。（2）判例则用“继续的法律关系”加以表述。（3）判例则直接采用“一定范围内”概念；与《日本民法典》第398 条之二的（一）款同。
其三，必须是不特定债权。最高额抵押权既是担保一定范围内发生的债权，还是生、灭、增、减不定的债权，即不特定债权。许多学者认为被担保的是不特定债权，这正是最高额抵押权的根本特征。因为这一特征，使最高额抵押区别于普通抵押权。普通抵押权所担保的是：特定债权，一开始发生抵押权就确定了特定的（那一个）债权。
还应清楚：上述不特定债权，一般指的是未来的债权。换言之，它是在最高额抵押权设定以后才相继发生的债权。这又使得最高额抵押权与普通抵押权不同，后者所担保的是现在债权。上举台湾判例（1）、（2）均强调最高额抵押权，“系对于将来应发生的债权”。
（2）预定最高限额。所谓最高额抵押权，是指预定一最高限额，由债务人或第三人提供担保物，对于一定范围内的不特定债权予以担保的特殊抵押权。上例甲批发商与乙零售商订立的10年经销合同，即设定百万美元为最高限额，以担保甲乙间10年内乙的经销货款的清偿，其债权人甲基于这一抵押权得优先受偿其债权。换言之，由于甲乙间的经销关系所发生的债权，统统由这一最高额担保。
最高限额的存在，乃最高额抵押权不可缺少的主要特征。当事人要设定最高额抵押权，如果没有最高限额的约定与登记，就不生这种抵押权的效力。其所以要有此种约定并行登记，这是因为最高额抵押权所担保的债权，由自己的基础即一定法律关系中产生，生、灭、增、减无定，不是特定的债权，所以，必须约定一最高限额来作担保的范围；同时，这也是因为物权公示原则的要求，以确定抵押权人对于担保的标的物交换价值的支配范围。
应当清楚，最高限额并不是最高额抵押权所担保的实际债权额。实际债权额生、灭、增、减，变化频繁。只有在确定时，（即在预定结算期[或非预定的结算期]决算时，才能确定实际债权额。）才会出现债权的总数额。这一数额如果超过最高额，超过部分并不在担保范围内，如果不及最高额时，以实际债权额为其担保额，换言之，确定（决算）时所担保的债权额，以不超过最高限额为标准，这是和普通抵押权不同的：普通抵押权无最高限额问题，它所担保的既属特定债权额，仅以其特定债权额为其实际担保金额。
最高限额的预定，有学者比喻为协议设定一铁笼子，对不特定债权加以管制。换言之，由这铁笼子来管制由一定法律关系所产生的债权：其一，只容许它们进入铁笼子。非由一定法律关系所产生的债权，一概不许进入。其二，铁笼子内的债权才属于它所担保的范围。超出和未进入铁笼子的债权不在担保范围之内。其三，铁笼子在债权未结算（确定）前，门户大开。一嗣决算（确定），门户紧闭。
（3）它由债务人或第三人提供抵押物。 所提供的抵押标的物可以是动产，也可以是不动产。这和普通抵押权并无差别，在台湾，动产抵押受《动产担保交易法》的规范，动产最高额抵押权由该法第16条二项所规定。抵押标的物既可由债务人提供，也可由第三人提供，这和普通抵押也无差别。
（4）它是一种特殊的抵押权，即其性质与普通抵押权不同：
其一、它所担保的债权是不特定的债权。而普通抵押权所担保的是已特定的债权。
其二、它所担保的债权的实际数额并不确定，而且大多为将来的债权。
其三、它须预约设立最高限额。
其四、它不以债权存在为成立的前提，即无成立上的从属性，换言之，它无需依债权而成立；它具有“独立性”。它只是依附于一定范围的法律关系。许多不特定债权仅依凭这一基础而发生。同时，法律规定它依登记而成立，在它成立后，方发生不特定债权。
它也不存在存续上的从属性（对所担保的债权而言）。这是不同于普通抵押权的。普通抵押权依民法第870 条规定不得从被担保债权分离而独立处分。最高额抵押权的存续，不因其所担保的债权的生、灭、增、减而受影响。如前举台湾判例（3 ）即指出它的存续仅依凭于一定的法律关系。即便发生债权让与，该抵押权并不伴随让与。最高额抵押权的让与，并非不可能；它将与所发生的一定法律关系一并为之；这是指所发生的是不特定债权时候的最高额抵押权的让与。
它没有消灭上的从属性。这也不同于普通抵押权。后者伴随被担保的债权的消灭而消灭。
正如台湾学者刘得宽所指出：“最高额抵押权，并无成立上、存续上及消灭上的附从性”〔8〕。
注释：
〔1〕《拿破仑法典》李浩培等译。商务印书馆。 可参见《法国民法典》马育民译。北京大学出版社。马育民将“契约上抵押权的设定”译为“协议抵押权”。
〔2〕译文引自《德意志联邦共和国民法典》上海社科院
法研所译 法律出版社。
〔3〕参见《日本民法概念》邓曾甲著 1995年 法律出版社
〔4〕参见《民法物权论》（下）第22页 谢在全著 1994 年台北版。
〔5〕民法典第870条：抵押权不得由债权分离而为让与，或为其他债权之担保。
〔6〕《台湾民法的特点》胡大展著《福建论坛》1995年4月。
〔7〕参见本文所引台湾“最高法院”（3）判例。
〔8〕参见《民法诸问题与新展望》第538—539 页，刘得宽著（《“最高法院”特殊判例三则评释》一文））1980年11月台版
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