注意义务与大陆法系侵权法的嬗变——以注意义务功能为视点，本文主要内容关键词为：义务论文,大陆法系论文,视点论文,功能论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
耶林曾认为，使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。但现代欧洲侵权法均认可了这样一个原则，即导致赔偿责任的不是（因其本质而无法抽象认定的）“过错”，而是对具体情况下必须施加的注意义务标准的偏离。①注意义务乃指行为人在特定情形下所必须遵循的行为准则以及依该准则而采取的合理防免措施。它包括注意义务的确立和注意义务的违反两方面的内容，前者探讨如何依据社会必要交易安全秩序之需要确立注意义务；后者在事实层面研究危险避免的可能性，以及对可预见的危险是否有采取合理的预防措施加以避免的义务。注意义务思想肇始于中世纪普通法的损害赔偿之诉令状(assumpsit)，通过长期判例累积，现已成为“侵权法中的圣牛”和过失侵权(negligence)的核心构成要素。无独有偶，近年来大陆法系各立法例为突破成文法的藩篱，获得因应工业危险社会的生命力，亦通过判例构筑注意义务，如德国判例发展出来的“一般注意义务”(Verkehrspflichten)；日本法将注意义务从有责性要素推至违法性领域；我国台湾地区所谓“民法”亦对德国法上注意义务予以参照等。从现阶段来看，注意义务不但为欧洲赔偿法的标准，亦为世界大多数国家和地区立法或司法所接受。
注意义务改变了侵权行为法传统思考模式，即由“结果定位”发展为“行为定位”，从而使大陆法系侵权法体系产生了根本性的变革，成为现代大陆法系侵权法的发展方向。笔者拟从侵权法方法论、归责原则和责任构成等方面出发，探讨注意义务对大陆侵权法的影响，以期对我国侵权立法有所助益。
二、注意义务引发侵权法方法论的变革
（一）侵权法从裁判法学向预防法学的转变
我国立法传统为定纷止争的裁判规则，在长期的法学教育和司法实践中，也是从法律适用的角度对法律加以理解和阐释，这样导致法律沦为裁判法、治疗法而失去其应有的行为规范引导功能。注意义务不但提供了一套司法裁判规则，同时还为当事人行为提供了指南。因注意义务判断时点乃行为之时，其要求行为人不引起损害或采取适当的预防措施，这一司法和行为的基本范式有利于强化规范的行为引导功能。
具体而言，现实中对责任的追究往往是以已经发生的“权利”侵害的结果为出发点。这种情况下，注意义务的确定是从所谓“权利”侵害的结果反推因果的一系列活动，在该系列中寻求人的行为是否在特定情形下达到了普通人的标准。而且，在否定该情形中注意义务确立的情况下，必须继续追溯到其以前，重复相同的操作。在日本法上称为过失或违法性判断的溯及地移动。②如汽车的驾驶者发现其车前有行人而紧急刹车，但还是轧了行人。这种情况下，首先应就采取紧急刹车这一行为之前的情形来考虑注意义务是否成立。为了回避撞人须停止汽车的运动，但除了紧急刹车外没有其他的方法。因此，这种情形虽存在注意义务，但没有违反注意义务。不过这并非最终的结果，此情况下必须进一步追溯因果链条。如果驾驶者出现了向旁边看这一“行为”，则在其之前的情形中再次考虑注意义务是否成立。在该情形下，为了回避结果必须要注意前方，且此种要求是可能的，所以经过上述判断后，确定了注意前方的义务，由此肯定了驾驶者的过失及其违法性。如上所述，形成确定注意义务的基础是从现实中发生的结果导出的，但对该情形中的注意义务是否成立的判断，并不是从事后的立场考虑，而是从事前的立场考虑，即危险必须是可预见并且是可回避的。由此可见，注意义务实际上是从站在预防法学的立场上看待问题的。
正因为注意义务是从预防法学的角度看待问题，故其被要求在构成要件的符合性部分连同责任成立的因果关系一同加以考察。此处的注意义务为“规范化的因果关系”，主要解决在此情形下当事人是否负有注意义务，以及依据社会生活的实际考察当事人是否具有结果回避义务的问题。值得注意的是，此处的注意义务与责任成立上的因果关系要件是有差异的，注意义务中的因果关系主要依据社会生活的大多数的实际利益的观点考虑，而且是从事前的立场考虑的；而作为构成要件的因果关系则是一种事后的综合考量。
（二）侵权法方法论从利益法学向评价法学的转变
注意义务引发的方法论有助于侵权法方法论从利益法学向评价法学的转变。20世纪初利益法学的出现标志着概念法学的地位已经发生动摇，法学解释不需要再从纯粹的法律概念中演绎出法律命题，更不需要通过概念的创造力交配繁殖一些陌生的新概念，从而构架一个形式完美但内容空洞的概念金字塔，而开始着眼于现实利益的考量和评价。在利益法学的视野中，法官“应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍。”③利益被理解为生活需要、要求、期待和地位等具体或抽象的东西，它们既是立法的依据，也是司法价值评判的标准。在利益法学中，一切以利益衡量为标准，要求法官在评价时排除个人的主观影响，达到非人化的理想境界，在利益衡量时宜自外行人之立场为之，始能切合生活需要。④利益法学在西方法学理论上也受到了批判，如有人主张，正确地对待利益情况应以认识法律的目的为前提，因为不顾及法律的目的，也许能决定何种利益实际上涉及到，但其实不能决定何种利益应被优先照顾。⑤有鉴于此，评价法学异军突起，其代表人物是拉伦茨(Larenz)、埃塞尔(Esser)、卡拉里斯(Canaris)等。依评价法学的观点，立法者和法律适用者的活动终归是未然的发展过程，处于中心地位的应当是在各种法律规范和法律适用中表现出来的价值判断。⑥“除了被评价的个人利益或者团体利益之外，立法者尚需考虑一般的秩序观点、交易上的需要以及法的安定性的要求。”立法者如何评价不同的利益、需要，其赋予何者优先地位，凡此种种都落实在它的规定中，亦均可透过其规定，以及参与立法程序之人的言论，而得以认识。⑦
评价法学承认秩序的价值或规范精神的价值。相应地，对不法行为的评价不仅应依据其损害某种权益的结果，而应结合法秩序的伦理规范及其精神加以评价。法律对不法行为的评价不仅应包括利益衡量，同时也应包括对秩序、安全等抽象价值的关怀。换言之，其以利益衡量为基础，同时兼顾人们对社会生活的安全、秩序等的基本预期。民事侵权法中的“结果定位”方法，无疑就是利益衡量的方法。该方法虽然以法益侵害作为评价的对象，但若不和法律的目的和法律秩序相联系，实难得出正确结论。而注意义务建立在康德和罗尔斯的社会契约论上，将社会看成一个自由且平等的公平协作组织，行为人对其他人负有谨慎行为的义务，以防对其造成不当损害，人们基于彼此信赖而获得行为自由。⑧从规范层面上看，其以因果关系规范化的手段，将目的性内化为注意义务本身的内容，将法律的精神和目的融入利益衡量之中。由此可知，注意义务以利益衡量为基础，兼顾人们对社会生活的安全、秩序等的基本预期，迎合利益法学向评价法学转变的趋势，构成了侵权法方法论变革的内驱力。
三、注意义务对归责原则体系的整合
大陆法传统观点认为，归责原则体系包括过错与无过错责任，二者之间相互独立并相互排斥。近来有学者认为，随着工业社会的到来，处于核心地位的过错责任动辄被学者宣告“死亡”⑨，无过错责任则大行其道。⑩惟在注意义务看来，归责原则之间本无不可逾越的鸿沟，过错责任的核心地位亦不可撼动。
在工业危险的现代社会，行为人均有连带顾及他人之注意义务，否则可能对他人人身财产造成莫大侵害。(11)换言之，我们生活在一个危机四伏的社会，随着危险的升高，行为者的注意义务扩大，责任亦随之增大。其中某些行为虽具危险性，但为社会发展所需，因具有社会相当性而得以正当化。但危险继续升高，超过了社会的容忍限度，无论行为人尽何种程度的注意都不能为法律所允许。可见注意义务随着危险升高而提高，它是贯穿侵权行为体系的一条红线，不但过错责任中有存在之必要，而且在无过错责任中亦不可或缺。依注意义务之偏离的现代责任法分类标准，过错责任和无过错责任的界限是模糊的，也无法加以科学的界定。因为附加在理性人身上的注意义务要求越严格，不当行为责任就越接近无过错责任；据以确定注意义务标准的人群限定得越小，不当行为范畴的主观色彩就越浓。(12)由此可见，在一般注意义务的联接下，有些无过错责任也可以流入到过错责任领域，使得过错责任与无过错责任具有某种程度的流动性，因此二者虽独立但不相互排斥。
如前所述，注意义务从行为层面而非结果层面看待问题，依行为责任作为出发点对归责原则体系进行分类可知，过错责任依然处于核心地位。具体而言，在过错责任的归责原则下，区分故意责任以及过失责任，在过失责任下再区分意思的过失（即客观化过失）以及行为责任的过失，此处的行为责任是针对一般不幸事故中的一般危险行为而设的，采取举证责任倒置以及推定过失；在无过错责任原则下则专门针对特殊不幸事故发生的特殊危险行为责任而定。由上可知，基于故意以及客观化过失而为的不法行为基本上维持在传统侵权法构架下，强调对行为人道德上的非难性；基于过失而为的一般危险行为及特殊危险行为同属客观行为产生不幸结果的类型，由于行为的危险性不同于传统的不法行为所能导致，故应使其负担较为严格的责任。客观行为存在对社会交易中他人危害较小、危险性较低者，以及危害较大、危险性较高者的区别。前者发生几率频繁、样态繁多，且多与企业体的危险业务无关，故以过失归责原则因应即可，即可通过“法定的或法官创设的推定过失”方式加以规范；后者则几乎源自企业的大规模危险业务活动，应委诸特别法订定无过错责任加以规范。从行为层面看，传统过失责任占据了侵权法归责体系的大部分领地，而无过错责任仅处于补充地位。
四、注意义务对于侵权责任构成的重塑
大陆法系侵权责任的阶层结构(Stufenbau)是指客观构成要件(objektiver Tatbestand)、违法性(Rechtwidrigkeit)和主观构成要件(Subjektiver Tatbestand)。通常认为，注意义务及其违反属于有责性判断的范畴，即确定是否具有过错的方法。(13)事实上，注意义务在侵权责任构成要件符合性和违法性判断层面亦有重要作用。
1.注意义务有利于拓展侵权行为构成
构成要件符合性是指侵害他人权利的行为而言，其组成因素包括行为、侵害权利、造成损害和因果关系，(14)注意义务是从行为层面起作用的。就行为而言，在消极不作为和间接损害时，受到责任成立的局限性，常导致论断不作为责任初始就因构成要件不符合，根本无法进入违法性层面。因此，在论断不作为侵权行为责任时，只有将一般安全注意义务导入成为义务发生原因之一，将其与积极侵害的作为在效果上等价对待，才能突破上述僵局。将注意义务纳入构成要件阶段，则不论是作为抑或因不作为导致的损害，都需要经过注意义务的检验，事实上使得作为和不作为在结果回避义务面前达到了平等。
注意义务有助于延展救济由不作为引起的损害。传统上，一个简单的消极不作为，只有在具体案件中变为一个积极的法律义务或确定义务，才能成为法律责任的基础。常见的义务特定的方式有契约约定、法律规定和依据公序良俗而确定。(15)因为行为人虽负有不得侵害他人的义务，但其并没有保护他同时代的人免受一切可能危险之义务。(16)“好撒玛利坦人”(Good Samaritan)不能作为有约束力的法律标准看待。但救济不作为损害对于文明、互助与和谐的现代社会而言无疑是大势所趋。如德国帝国法院民庭法官在刑庭相关影响下，将不作为责任从作为义务发生的三大原因（法律、契约以及先危险行为的作为义务）中解放出来，成为不作为侵权责任的一般性依据。这就意味着法院所承认的或法定化的作为义务群将随着社会接触密度的加大而扩展。德国法院通过无数有关交通安全义务判决的累积形成共识，认为参与社会生活的每一个行为都意味着某一个应被除去或防止的危险源被开启，故而应将此种可能发生损害的抽象危险状况之回避义务置于民事不作为责任之中。
长期以来，人们将注意义务作为解决不作为问题的灵丹妙药，但随着违法性理论从结果无价值到行为无价值的发展，人们发现注意义务对于间接侵害也具有重要意义。如拉伦茨认为，间接侵害在本质上与不作为类似，间接侵害和违反义务之不作为经常相互呼应。在不作为案件中，造成损害的最后原因通常不是赔偿义务人，而是被害人或第三人自身，抑或为外部事件（如自然力）。(17)为义务的违反也同时确立了间接侵害的不法内涵，因为若行为人非故意将瑕疵产品投放市场，实际已经引发了一个“危险”，负有相应的危险防免义务。
2.注意义务有助于违法性之进化
关于违法性的判断标准，传统民法向来采取结果不法说，即认为导致权利侵害结果的侵权行为自然构成违法，以权利侵害作为违法性的判断标准，仅在侵害行为存在阻却违法性的事由时，才不适用该项标准。(18)此说认为损害结果与违法存在密不可分的关系，结果可以视为行为的一部分。然而，结果不法说在面对日益增多的纯粹间接侵害时，由于结果已不在行为过程的直接范围内，除非法律明文规定行为人间接侵害行为应负责，否则难以合理解释间接侵害行为的行为人具有违法性；而且即使判断违法性的重点落在绝对法益遭受损害的消极结果（第一次现实损害结果）上，但最后还是归咎为导致该结果的行为，认定其具有违法性，(19)这样就将导致违法性判断过度泛滥。如某次交通事故，驾驶人（该汽车的买受人）即使遵守所有交通规则，仍因为无法预见而撞上小孩，是否汽车制造商、销售商以及谨慎的驾驶人均因为有“行为”、有“权利侵害的后果”，而均具有“违法性”呢？答案显然是否定的。(20)由此可见，依据结果不法论，违法性的控制功能并没有充分发挥，因没有达到人们对其的功能预期，因此它最终沦落到可有可无的境地。例如，德国民法的违法性，被理解为是一种将侵权行为划分为三类（绝对权、法律和违反善良风俗）的尝试，但可惜在结果不法的理论指导下，对于权利的侵害结果等同于违法的判断，使得违法性不过是一种修辞上的堆砌和重复，因为一个权利是绝对的，侵犯它就是违法的。而对于保护他人的法律以及违背善良风俗的结果，有时却并不在侵权范围之内，导致了违法性的落空。
在刑法行为无价值理论影响之下，民法上逐渐接受行为不法说。该理论认为，一个行为不能仅因其有引发侵害他人绝对法益的消极结果，即推定为具有“违法性”，除了侵害绝对法益的消极结果外，还应顾及致损行为本身。(21)换言之，判断有无违法性，除了结果的衡量外，还须更深入积极地探究该行为有无违反社会活动上的一般注意义务。依据行为不法论，故意侵权行为可以直接认定其违法性，而过失侵权则还应以行为义务违反作为违法性的判断条件。即如果行为并不违反一般注意义务，尽管该行为与侵害绝对法益的消极结果之间具有因果关系，但因该行为具有“社会正当性”，因此应肯定行为的合法性。行为不法论一方面可避免违法性认定泛滥，导致社会活动自由受到过度妨碍；另一方面，则借由是否违反一般注意义务，赋予法官依社会发展需要和具体情况作出从事社会活动者应特别履行的注意义务的类型和标准，赋予特定的社会生活类型的人群较高的注意标准，一旦行为人被认定属于应负一般注意义务的特殊群体，除非行为人能反证其并未违反该注意义务，否则就毋庸判断行为是否具有违法性，而直接进入有责性阶段的检验。(22)此种做法较传统方式更具有弹性，并能应对瞬息万变的社会生活产生的侵权行为。
由上可知，违法性转型之所以可能，有赖于注意义务的出现，注意义务在违法性（行为无价值）进化中起着基础性作用。如德国学者和司法界认为，注意义务是为补充解释BGB第823条第1款中“侵害”(Verletzen)概念的不确定性而发展出来的，其目的在于检验侵权行为的违法性。在直接的作为侵权行为中，检验了构成要件符合性后，可直接认定违法；但在间接侵害和不作为的侵权行为中，构成要件符合性不能直接征引不法。如产品责任中，产品的生产者、运输者、进口者、零售商，甚至产品的赠与人，都导致了受害人的财产或人身损害（从同一因果关系的意义上看），但这些人中谁是侵害人(Verletzer)？在不作为侵权行为中，该问题更加突出。此种情形下受害人之外的其他任何人都有构成要件符合性中的“不作为”的行为，这些人中到底谁侵害了受害人？要回答这个问题，结果无价值判断毫无助益，需要借助于行为无价值。而行为无价值判断是通过一般注意义务来实现的，即在间接侵害和不作为侵权中，谁违反了在特定情形下必须保护他人不受伤害的义务，谁的行为就具有违法性（行为无价值）。由此，在一般注意义务助力下，违法性从结果无价值转向了行为无价值。
3.注意义务有助于违法性和有责性的区分
违法性和过错的关系历来充满争议，有观点认为过错包括不法，亦有观点认为违法应视为有过失。厘清二者之间的关系不但具有重大的理论意义，同时会影响到立法的科学性。注意义务理论对此提供了科学的视角。
由注意义务理论可知，注意义务包括注意义务的确立和注意义务的违反。如果说注意义务的确立与违法性相联系的话，则注意义务的违反实际在探讨当事人的行为过错的问题。因此，就规范层面而言，现代侵权行为法中的过错所要求的注意义务与违法性概念下的行为义务内容完全一致，但不能因此将二者加以等同。因为过失的成立，除了同一注意义务的违反外，还需要作一番考察：即与行为人处在同一具体情况下的善良管理人，或者一般人与行为人处在相同具体情况下，或者按照行为人本身通常的注意程度来判断该义务是否客观以及是否能期待履行；而违法性则完全采取抽象客观的标准，完全不顾及行为人或者善良管理人的主观状态，它是从社会发展水平、人们对法制环境需求以及法律的规范目的等角度确立是否有注意义务，并通过法官的自由裁量而获得其正当性，使得侵权行为法具有维护社会法律秩序的重要作用。由此可见，违法性与过错虽然存在着密切联系，但二者却被赋予了不同的内涵，并担负着不同的社会功能：前者从社会法律秩序角度设定一个行为的容许限度，与注意义务确立相联系；后者则依据一般人的行为状态决定是否具备可责性，与注意义务违反相对应。从注意义务的角度来看，过错包括不法或违法视为有过失的观点，无异于将规范社会法律秩序的任务委身于当事人的“过错”之中，实为过错概念难以承受之重。
注释：
①［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第310页。
②［日］四宫和夫：《不法行为》（现代法律学全集10），青林书院1993年版，第337页。
③杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175页。
④杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第179页。
⑤［德］阿图尔·考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第168页。
⑥［德］米夏埃尔·马丁内克：《德国民法典与中国对它的继受》，陈卫佐译，《德国民法典》导言，法律出版社2004年版，第10页。
⑦［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司2001年版，第2页。
⑧［美］格瑞高瑞·C·克廷：《意外事故侵权法的社会契约观念》，载《哲学与侵权行为法》，北京大学出版社2005年版，第55页以下。
⑨胡雪梅：《“过错”的死亡——中英侵权法宏观比较研究和思考》，中国政法大学出版社2004年版，第211页以下。
⑩参见吴兆祥：《侵权法上的严格责任研究》，中国人民大学2001年博士学位论文，第20页。
(11)［日］棚赖孝雄：《侵权行为责任的道德基础》，载《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第38页以下。
(12)［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第306页。
(13)参见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第261页以下。
(14)参见王泽鉴：《侵权行为法》(1)，中国政法大学出版社2001年版，第88页。
(15)参见孙森焱：《民法债编总论》，三民书局1997年版，第185页注释3。
(16)对不作为义务违反不施加责任是各国的传统，学者对其理由进行了详尽的讨论。参见［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第262页；张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第324页。
(17)Karl Larenz und Claus-Wilhelm Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts.Bd.2.Besonderer Teil Halb bd.2,CH Beck Verlag 13.,Aufl.,1994,S.402.
(18)参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第245页。
(19)参见王泽鉴：《侵权行为法》(1)，中国政法大学出版社2001年版，第231页。
(20)在间接侵害中，虽仍然以侵害结果之发生为必要，但是并不能以此构成不法，否则将导致所有法律所容许的行为，都将因为作为后，产生未期待的侵害结果而于事后变为违法，其不合理性昭然若揭。参见黄主：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第246页。
(21)王千维：《民事损害赔偿责任法上“违法性”问题初探》（上），《政大法学评论》第66期。
(22)如德国学者迪特尔·梅迪库斯认为，讨论违法性的问题时，应区分两种情况：一是客观构成要件的实现，亦即对《德国民法典》第823条第1项的绝对权利的“直接侵害”，从而满足要件时，即属于违法。然而有些客观要件并不具体，例如一般人格权、营业权等框架权，还需要通过与他人权利相权衡，才能判断违法性有无。二是近代发展迅猛的间接侵害，例如商品责任的案例，由于其侵害结果通常发生在与产品过程有时空间隔之后，因此必须伴随着客观注意义务的违反，才能界定违法性。参见Diter Medicus,Schuldrecht Ⅱ,Besonderer Teil,S.359。
(23)许章润等著：《法律信仰：中国语境及其意义》，广西师范大学出版社2003年版，第135～138页。
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