论中国区际司法协助的性质、特点和模式，本文主要内容关键词为：中国论文,司法论文,性质论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国历来是个单法域的国家，在统一的单法域内不存在区际司协助的问题。但是，随着我国政府已经恢复对香港行使主权，并将于1999年12月恢复对澳门行使主权，以及台湾和祖国大陆和平统一的实现，自1997年7月1日以后，中国将逐步成为一个总体的单一制的包括大陆、香港、澳门和台湾在内的多法域国家，即出现“一国两制三法系四法域”的格局。为了妥善处理一国内跨地区之间的诉讼案件，维护祖国大陆与特别行政区之间的正常民事、经济交往，相互之间进行司法委托的协助是不可避免的，而一方司法机关代另一方司法机关为一定的诉讼行为就构成了今后中国的区际司法协助。因此，如何解决国内区际法律冲突问题，以及与此相关的如何认识和解决中国区际司法协助问题，直接、现实而紧迫地摆在了法学理论界和司法实践部门的面前。对其进行研究和探讨，将具有重大的理论和现实意义。本文拟就中国区际司法协助的性质、特点和模式谈点粗浅的看法。
一、区际司法协助的概念和特点
区际司法协助是相对国际司法协助而言的，关于国际司法协助的概念、迄今尚无统一的认识，但一般是“指一国法院应另一国法院的请求，代为进行某些诉讼行为，如送达司法文件、传询证人、搜集证据以及执行法院判决和仲裁裁决等。〔1〕而本文所谓区际司法协助（interegional judicial cooperation）则是指同一主权国家内部不同法域的司法机关之间在司法领域内的合作与互助，即某些地区的司法机关应另一地区司法机关的请求，代为履行某些司法行为，如送达诉讼文书、调查取证以及承认与执行法院判决和仲裁裁决等〔2〕。
区际司法协助与国际司法协助相比具有如下主要特点：
（一）司法协助产生的范围不同。区际司法协助是在一主权国领域范围内产生的，它不能超出一国领域，否则，即为国际司法协助而非区际司法协助。
（二）司法协助的主体不同。区际司法协助是在一主权国领域内具有独立法律制度的不同地区即不同法域的司法机关之间进行的，如果司法协助是在不同国家的司法机关之间进行，或者是在一主权国领域内具有相同法律制度的不同地区即统一法域的司法机关之间进行的，均不是区际司法协助。
（三）司法协助的法律基础不同。区际司法协助的基础或是一国的宪法性文件，如美国宪法 第4条有关“诚实信用”条款规定，美国各州法院对他州判决无需任何确认和审核程序，应加以 承认；或是基于各法域之上的中央法律，例如澳大利亚联邦制定的《1901—1968年诉讼中的送达与执行法》〔3〕是澳大利亚各州州法院送达和判决执行的法律基础，此外，具有独立法律制度的地区本身的法律规定和区际司法协助的协议也可以成为区际司法协助的法律基础。而国际司法协助的法律基础主要有国际条约、国际惯例和互惠原则。例如，中国与法国开展的司法协助即基于《中华人民共和国与法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》以及双方共同参加的1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》等〔4〕。
（四）司法协助的实施途径、方式、费用以及拒绝的理由不同。例如区际司法协助的实施途 径和方式就送达诉讼文书而言，不存在外交途径和领事途径送达，而国际司法协助的诉讼文书 的送达最主要是通过外交途径领事途径送达或依司法协助协议直接委托外国法院代为送达。
此外，区际司法协助是在一主权国领域内不同法域间有关民商事及刑事等法律关系范围 内发生的，是在一主权国领域内不同法域间法域平等基础上的协作。
二、中国区际司法协助的性质
纵观国际社会区际司法协助的产生都是奠定在一定的基础之上，即必须是在统一主权之下存在着多个不同的法域，而这些统一国家下的法域往往具备如下三个特点：一是各法域有自 己独立的法律制度，它们或者分属于不同的法系，或者受立法传统的影响，各自在立法方式、立法原则、立法形式上具有鲜明个性；二是法律实施的地域性，一个法域很大程度上享有独立的立法权和司法权，因此导致本地域的立法仅仅在本地域具有法律约束力；三是法域之间一般不存在隶属关系，彼此具有平等性由上可知，一般说来，各国的区际司法协助就其性质而言是平等意义上的司法协助，即一国内部的各法域之间，在立法权、司法权和行政权方面属于同一级别，故他们所制定的法律制度亦是平等的。
未来中国各法域之间司法协助关系与上述所介绍的平等意义上的各法域之间的司法协助关系有许多类似之处，但中国区际司法协助形成的历史原因，现行的政治制度、经济制度、国家结构形式和文化背景等与其他复合法域国家又有许多不同。就其区际司法协助的性质而言，香港、澳门和台湾各特别行政区之间的司法的协助具有平等性的特点；但中国大陆与三个特别行政区之间的区际司法协助却不是平等法域间的司法协助。一方面，香港、澳门和台湾将特别行政区享有高度的自治权，尤其是享有相当独立的立法权和司法终审权，我国的最高人民法院不是各特别行政区的上诉法院、故不能通过审理上诉案件、发表司法意见等方式来协助解决区际法律冲突和调处司法协助的矛盾；而另一方面。尽管各特别行政区享有高度的自治权.但终究只是中国的一个非主权地区，它们所制定的法律属地方性法规的范畴，它们的立法权只能来源于全国人民代表大会制定并通过的基本法中的授权，特别行政区所制定的地方性法规不能与全国法律中体现的整体国家意志和利益相违背。因此，虽然中国大陆的法律与特别行政区的地方性法规在调整民事、商事和刑事法律关系的某些规范及其适用效力上具有平等性的一面，但二者在地位与本质上决不能安全平起平坐。决不能像其他复合法域国家一样把我国内地的法域与特别行政区的法域视为平等的法域。
由上可知，未来中国的区际司法协助的性质是根据“一国两制”原则而产生的，具体表现为中央法域与地方法域之间的不完全平等性的法域关系。以及地方法域与地方法之间的平等性的法域关系相互交织在一起的纷繁复杂的司法协助。其中，以中央法域与地方法域之间的司法协助关系为主，以地方法域与地方法域之间的司法协助关系作为重要的补充。
三、中国区际司法协助的特点
中国的国情不仅决定着中国未来的区际司法协助的特殊性质，而且决定了中国未来的区际司法协助除了具有一般区际司法协助的基本特点外，还具有如下主要特点：
（一）中国的区际司法协助是建立在“一国两制”的基础之上，而其他复合法域国家的区际司法协助都是建立在同一社会制度的基础之上。例如，前苏联、波兰和南斯拉夫各国的区际司法协助都是建立在统一的社会主义制度之上，以维护生产资料的公有制作为区际司法协助的前提。而美国、加拿大、英国和澳大利亚等复合法域国家的区际司法协助则均是建立在资本主义制度之上，以维护私有制作为区际司法协助的前提。中国未来的区际司法协助与上述各国的区际司法协助有着根本的不同。中国大陆的区际司法协助是建立在生产资料的社会主义公有制基础之上的，公有财产神圣不可侵犯是我国宪法确立的基本原则；而香港、澳门、台湾等特别行政区的区际司法协助都是建立在生产资料的资本主义私有制基础之上的，《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》均在其总则部分明确规定，特别行政区以法律保护私有财产权。这种不是以统一的社会主义制度为基础，而是以社会主义制度为主体，允许社会主义制度与资本主义制度并存为前提条件构成了中国区际司法协助的最显著特点，这一特点决定了未来中国区际司法协助所面临的情况空前繁复，困难特别严重。
（二）中国的区际司法协助是建立在多法域，尤其是众多法系并存的基础之上，而其他复合法域国家的区际司法协助大都是建立在单一法系或主要是单一法系的基础之上。如美国除路易斯安那州外，其区际司法协助都是基于统一的英美普通法系，加拿大除魁北克省外，其区际司法协助也都是基于统一的英美普通法系。而西班牙各省的区际司法协助则完全是基于单一的大陆法系；中国未来的各法域间的司法协助却是建立在三个不同法系并存的基础之上；大陆法律虽然受到中华法系的影响，但它主要是以革命根据地时期的法律思想和法律制度为基础逐步建立和发展起来的，并受到前苏联法律思想的影响较大；台湾的法律虽然也受到中华法系的影响，但由于德国、日本法律原则的大量引进，一般认为它属于大陆法系，澳门的法律也基本上属于大陆法系；而香港的法律则显然是属于普通法系的。不仅不同法系之间的法律冲突十分突出，而且属于同一法系的不同法域之间的法律冲突也十分显著。因此，发生在三法系四法域之间的法律冲突，较之属于单一法系或主要属于单一法系的其他复合法域国家的国内法律冲突的情况复杂得多，其区际司法协助需要解决的困难也必然会更多。
（三）中国的区际司法协助是建立在纷繁复杂、空前特殊的国家结构形式之下的，即中国大陆采用的是单一制国家结构形式，香港、澳门、台湾则具有非常浓厚的联邦制国家结构形式的成份。而美国、加拿大、澳大利亚和前苏联、南斯拉夫等复合法域国家的区际司法协助都是建立在单纯的联邦制国家结构形式之下的。因为：《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》都赋予了各特别行政区享有完全独立的立法、司法权和终审权，并享有其他诸多的高度自主权。实际上，中国的各特别行政区所享有的权力大大超过了联邦制国家的各个组成单位所拥有的权力。因此，未来中国整个国家缺乏一个联邦最高司法机关来领导和协调国内的区际司法协助关系，特别行政区有权根据自已的特殊情况而拒绝提供司法协助而不必履行强制义务，只要此种行为未危及国家主权和国家整体利益。可见，我国不可能像美国那样有一个最高联邦来协调三法系四法域之间的司法协助关系，其区际司法协助的途径和具体方法只能由各法域之间共同协商后逐渐地、分阶段地确立。
（四）中国的区际司法协助受多元文化的影响强烈。而其他复合法域国家的区际司法协助虽然也有的受多元文化的影响，但大都受较为单一的文化的影响。即使像美国这样受多元文化影响的国家，其文化的多元性对立法和司法的影响远不及中国这么强烈。中华民族的传统文化影响着中国大陆几千年。中国大陆从一方面看，没有经过发达的资本主义阶段，受资产阶级旧民主主义及其历史文化的影响不大。但从另一方面看，由于缺乏民主习惯，人们的民主觉悟还不高，民主意识不很强烈，所以实行民主和法治的阻力很大，以权代法和以钱代法的事时有发生；香港、澳门尽管历史上都是受中华文化的影响，但近百年来香港和澳门分别被沦为英国和葡萄牙的殖民地，深受英国和葡萄牙文化的影响，其立法和司法深深打上了英国和葡萄牙文化的烙印；而台湾虽然主要受中华文化的影响，但由于其先后分别被沦为荷兰、日本等多国的殖民地，特别是近几十年来，受德国、日本和美国的法律和文化的影响较深，再加上台湾土著文化的潜在影响，使得台湾自身的文化也呈现出纷繁复杂的局面。一国内不同法域分别受不同文化的影响，必然使得未来中国的区际司法协助呈现出更加纷乱的局面，各法域间就区际司法协助问题形成共识的阻力比起其他复合法域国家来说要大得多。
（五）中国的区际司法协助是伴随着祖国对香港、澳门恢复行使主权，以及台湾与大陆和平统一的实现而逐步形成的，而其他复合法域国家的区际司法协助基本上是在同一时间形成的，这就再一次决定了未来中国的区际司法协助具有长期性的特点，应该分阶段、有步骤地采取措施来协调区际司法协助关系。
（六）中国的区际司法协助面临着适用法律时的多种冲突。不仅表现在各法域适用本地法律时发生的冲突，而且有时也表现为各法域本地法和其他法域适用的国际条约之间以及各法域适用的国际条约相互间的冲突。今后香港、澳门可分别以“中国香港”和“中国澳门”的名义，单独同世界各国、各地区以及有关的国际组织分别签订和履行经济、贸易、科技和文化等多方面的国际条约与协定，而国家缔结的国际条约并不一定在特别行政区适用；而且国家现未参加但已适用于港澳的国际条约和协议，仍可以适用。因此，在未来多法域并存的情况下，在适用国际条约时的区际法律冲突也不会少见。而其他复合法域国家的区际司法协助则不会遇到此种情况，从而构成了未来中国区际司法协助的又一特点。
四、中国区际司法协助的模式
（一）世界上常见的三种区际司法协助模式
1.美国模式。美国以宪法规定基本原则，各州自愿参加统一各州立法，并辅之以示范法。即采取多级调整法来协助区际司法协助关系。美国宪法第4条规定：美国各州必须对他州法律及司法裁判给予充分信任和尊重。各州在处理相互间的区际司法协助关系时，应本着“充分诚意和信任”原则认可姊妹州诉讼的法律效力。这种为各州开展区际司法协助提供宪法依据的做法即为区际司法协助采取的一级调整方式；但由于宪法原则毕竟过于抽象，怎样具体调整区际司法协助关系，各州的法律规定不尽相同，因此需要第二级调整，即采取统一州立法的方式。在美国各州联合设有一个半官方的“统一州法委员会全国会议”的机构，负责拟订法规草案，草案经全体会议通过后，由全体会议建议各州采用。第三级调整采取各州独立立法形式。最后，在全美法学会的组织下，美国的私法学者们制定了完整的示范法，其中包含有一整套区际司法协助的原则和程序，对美国区际司法协助具有补充作用。
2.澳大利亚模式。澳大利亚由联邦最高立法机关制定有关区际司法协助的统一立法来统一和协调各州之间的司法协助行为，并且要求各法域的法律不得与这个凌驾于各法律之上的中央法律有冲突，否则，自动丧失其应有的效力。如根据澳大利亚联邦制定的《1901-1968年诉讼中的送达和执行法》之规定，在澳大利亚联邦亚联邦范围内，各州之间的送达和判决执行就像在一个州内送达和执行一样简易，几乎不存在给予拒绝的情形〔5〕前苏联也采用此种模式。这种区际司法协助是不附带任何条件的，是一种最高级的法律表现形式。
3.英国模式。即采取统一法的形式实施有条件的区际司法协助。借助于议会的统一立法规定：各独立法域有相互认可对方的诉讼程序的效力，但是各法域仍有权按最低条件审查对方的诉讼行为，决定是否给予对方司法协助。英国采取统一法实施有条件的区际司法协助是与该国的政治、社会条件相适应的，体现了原则性和灵活性相结合，是一种较高级的区际司法协助形式。
（二）对我国区际司法协助模式的探讨
自1985年以来，国内一些学者对未来中国区际司法协助的模式、方案作了一些探讨和构想，可谓是众说纷纭，莫衷一是。其主要观点有近20种之多，下面仅介绍几种并略作评说。
1.仿美国以宪法规定基本原则的方式。即仿照美国宪法的有关规定，对目前中国宪法作一些补充的修改，规定区际司法协助的指导原则〔6〕。但事实上，对于特别行政区与内地的司法协助，已经通过的两部基本法已作了原则性的规定，即使是通过修改宪法来增加司法协助的内容，对区际司法协助产生新的影响，其修改的内容也只能是原则性的规定，这是由宪法规范的性质和特点所决定的。采用此种方式，其结果会导致宪法与基本法内容的重复。况且，未来中国的区际司法协助不是缺少原则性规范，而是缺少具体法规的指导和规范。故此模式不足取。
2.依照澳大利亚司法协助的模式。即由全国人民代表大会制定一部全国性的专门解决特别行政区与内地司法协助总是的单位行法律〔7〕。此种模式并不适应未来中国区际司法协助所面临的特殊情况。因为：中国各特别行政区享有高度的自治权，如果全国人民代表大会制定一部关于区际司法协助的单行法律而强行在特别行政区内推行，必然对特别行政区的高度自治权产生冲击，有悖于《基本法》之精神，也难以被各个特别行政区所接受，甚至还会对祖国统一产生不良影响。故此种模式也不适合。
3.仿照英国司法协助的模式。采用统一法的形式实施有条件的区际司法协助。这种模式虽然能较好地处理中央和各特别行政区之间的关系，但在澳门尚未回归，台湾和祖国大陆还未实现和平统一前不便于采用。
4.游击模式。即适应具体案件，灵活处理。如诉讼文书的送达采取邮寄送达、亲朋捎带、委托代理人转交、通过驻外法域机构送达等方式。此种模式只能作为目前区际司法协助的一种辅助形式。
5.准国际司法协助模式。即各法域可参照国际司法协助制度，在互惠的基础上开展区际司法协助，如大陆审理涉港、澳、台案件参照涉外民事诉讼程序的特别规定。〔8〕此种模式在目前及各法域正式形成初期有一定的实效。
6.分别立法模式。即各法域分别制定区际司法协助法，用以调整相互之间的司法协助关系，大陆应率先在民事诉讼法中增设区际诉讼专章，规定较宽松、简便、迅捷的区际司法协助〔9〕。该模式在目前以及较长的一段时间内颇为适合。
7.区际协议模式〔10〕。即各种法域自愿协商，分别签订双边或多边司法协助协议，调处相互间的司法协助关系。此种模式便于分阶段实施，是在目前以及祖国完全统一后的一段时间内较为可取的一种模式。
8.其他诸种模式。具体包括：国际条约模式、国际组织模式、中心机关模式、中介机关模式、示范法模式、律师协助模式、统一法模式、司法协助模式、特派员模式、分阶段模式等〔11〕。
笔者认为：上述区际法协助的模式尽管各有其特点，均不乏其理论和实践指导意义。但究竟未来中国的区际司法协助应采取何种模式，必须基于对未来中国区际司法协助的性质和特点的深刻认识和了解。由于未来中国区际司法协助的性质和特点纷繁复杂，各法域之间的法律冲突急剧，单纯采取任何一种模式都很难解决中国区际司法协助所面临的各种空前复杂的问题，也很难排解未来中国区际司法协助中的各种困扰。因此，对未来中国区际司法协助模式的探讨，首先，只能从宏观上着手进行研究，确立如下基本原则：中国的区际司法协助的模式应分阶段确立，不同的阶段可以采取不同的模式；不同的阶段或者同一阶段均可以而且也应该采取多种模式，以求得未来中国区际司法协助总是的初步解决；其次，具体研究各个阶段的划分及各阶段应采取哪些区际司法协助的模式。
鉴于中国区际司法协助的性质和特点，可将中国未来的区际司法协助分为如下四个具体阶段，各个阶段可分别采取下述的区际司法协助模式：
第一阶段：香港回归祖国后至澳门回归祖国前，为中国区际司协助的初试阶段。这一时期，一则“一国两制三法系四法域的司法协助格局尚未形成，区际司法协助的范畴还较狭小；二则大陆与香港间的相互了解还不甚充分；三则缺乏区际司法协助的既成经验；四则各自的法律制度及其区际司法协助的规范冲突急剧，不可能求得区际司法协助的较高形式意义上的解决，可主要采取各自适用自己的区际司法协助法律规范模式、区际双边协议模式和中心机关模式，并辅之以游击模式、中介机构模式、律师协助模式和国际组织模式等，以求得区际司法协助问题的初步解决，并为较高和最高形式意义上的区际司法协助问题的解决探索经验和奠定基础。
第二阶段：澳门回归祖国后至台湾与大陆实现和平统一前。此时，一则中国区际司法协助的范围得已扩大，并形成了“一国两制三法系三法域”的格局；二则有了大陆与香港法协助的实践经验包括教训；三则随着大陆的进一步改革开放，各法域间的人们相互往来的日益频繁，彼此间相互了解的加深，形成共识的可能性增大，应适时将分别立法模式和区际协议模式，尤其是多边协议模式作为区际司法协助的主要模式，并辅之以国际条约模式、国际组织模式和中心机关模式等，以求得区际司法协助总是的较高形式意义上的解决。
第三阶段：台湾与大陆实现和平统一，即完成和平统一祖国大业后的20年左右的时间，此时，中国“一国两制三法系四法域”的区际司法协助格局完全形成，又有了前两个阶段区际司法协助的经验教训。一方面国家的主权指向了祖国的每寸土地，便于将各法域间的司法协助问题集中解决；另一方面各法域间的相互了解还有待于进一步加强，彼此间的关于区际司法协助的原则和具体操作规范的冲突还很尖锐，这是由于各个《基本法》规定的各特别行政区原有的法律基本不变这一原则所决定的。故这一阶段的区际司法协助应主要采取多边协议模式、单一中心机关模式〔12〕和分别立法模式，并初步尝试统一法模式，即在宪法中以专门条文规定区际司法协助的指导原则，并依据宪法原则制定适用于各法域的区际司法协助法，并辅之以示范法模式和国际条约模式。
第四阶段：完成和平统一祖国大业的20年以后。此时各法域间的区际司法协助积累了更为丰富的经验；彼此间的联系和了解空前加深；多元文化和不同社会制度间的冲突势必得以减缓，各法域间的法律之相互影响和渗 透也势必日趋加强；各法域间的国家整体利益意识和全国公民的权利义务平等意识同样会得到空前提高；所有这些都将为中国区际司法协助问题的最高层次意义上的解决打下坚实的基础。故这一阶段可主要采取统一法模式和示范法模式，即前者可仿照英国，后者可念照美国的某些做法，并辅之以国际条约模式，以求得未来中国区际司法协助问题的理想解决，为不同法域间的经济、民事和刑事纠纷的及时、公正和合理解决创造良好的法律环境，促进祖国各法域间经济、文化的广泛交流，保障祖国的安定团结，使中华民族更加繁荣昌盛。
总之，中国的国情复杂，未来中国的区际司法协助需要探讨的问题很多，在实现祖国和平统一的进程中还会出现更加复杂的情况，而这些都将会影响区际司法协助问题的最终解决，也有待于广大的法律工作者对中国区际司法协助问题的不懈探讨。
收稿日期：1996—06—10
注释：
〔1〕韩德培主编:《国际私法学》，武汉大学出版社1989年版，第435页。
〔2〕李玉泉主编：《国际民事诉讼与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版、第190-191页。%〔3〕〔5〕上海社会科学院法学所编译：《各国宪政制度和民商法要览》（美洲·大洋洲分册），法律出版社1986年版，第399页。
〔4〕黄进主编：《区际司法协助的理论与实务》，武汉大学出版社1994年版，第5页。
〔6〕〔7〕〔8〕〔9〕〔10〕〔12〕黄进、黄风主编：《区际司法协助研究》，中国政法大学出版1993年，第33、80、124、33、50-51、124页。
〔11〕张少兵：《海峡两岸区际司法协助问题刍议》，载《法学评论》1993年第3期。