刑法二元化立法模式的现状评估及改造方向，本文主要内容关键词为：刑法论文,现状论文,方向论文,模式论文,二元化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1979年《刑法》颁布以来，在文化传统、法制观念、立法技术、思维模式等多方面的影响下，中国刑法逐步形成了多种类型的二元化的立法模式。本文讨论的违法与犯罪的二元化立法模式即是其中具有代表性的一个类型。1997年《刑法》的修改虽然在形式上结束了刑法典、单行刑法、附属刑法多种规范并存的局面，但是丝毫没有改变刑法规范实质上的二元化模式。不过学术界围绕刑法二元化立法模式的争论从来没有停息过，①要求放弃违法与犯罪的二元化立法模式，实现治安违法行为的犯罪化近年来成为一股有力的呼声。②而在刑事立法层面，或许受到学界呼声的影响，目前也出现了放弃二元化立法模式，转向一元化立法模式的立法倾向。但是，该立法倾向并非以取消犯罪概念的“但书”要素等为路径，而是通过犯罪圈的单方面扩张，将某些原本的治安违法行为直接纳入刑法规制范围为手段的，因此表现为明显的重刑化思想。更重要的是，这一做法模糊了违法与犯罪的固有界限，与理论界期待的一元化模式完全是“南辕北辙”。在刑事立法日趋频繁的背景下，究竟是该维持历史的惯性，继续坚守二元化立法模式呢，还是釜底抽薪，实现犯罪定义的中外接轨呢?对该问题的回答显得越来越迫切。 一、中国刑法二元化立法模式的现状概览 (一)二元化立法模式的一般类型 立法模式，又称法律模式，是构成法律的体系、结构和形态等。③立法模式与立法体系不同，立法体系是指由不同的立法主体、立法程序和立法效力、立法活动构成的立法制度的整体。同样，立法模式与法律体系也不同，后者是指由所有法律规范构成的法律整体。可以看出，立法体系、法律模式都是关涉一国法律整体的概念，而立法模式的概念只存在于特定的法律部门内。 在刑法部门内，立法模式有形式意义和实质意义两种区分。形式意义的立法模式就是刑法规范的表现模式。以1997年为界，在这之前我国刑法的立法模式是多元化模式，即多种法律规范形式并存，而在1997年以后开始变为刑法典的一元化模式。依据不同的实质标准，又可以对刑法做多种类型的立法模式的划分。例如以犯罪本质观为标准，可以将犯罪划分为行为的社会危害性一元模式和行为的社会危害性和人身危险性相结合的二元模式；以犯罪的法律后果为标准，可以分为刑罚的一元模式与刑罚、保安处分的二元模式。我国刑法具有较为明显的二元制立法模式的特征。例如，公有制与非公有制的二元立法模式、单位与个人的二元立法模式和违法与犯罪的二元立法模式等。在上述3种类型的二元化模式中，公有制与非公有制的二元立法模式体现在刑法针对不同的所有制形式设置差异化的定罪量刑标准，单位与个人的二元立法模式，体现在单位仅就刑法规定的特定罪名成立犯罪，而自然人就没有这种限制。不过随着时间的推移，一方面司法解释开始针对不同所有制类型逐步设置统一的定罪量刑标准，另一方面，按照有关立法解释，对单位实施的危害行为，刑法未规定追究单位的刑事责任的，也依然应当对单位内部的相关组织者、策划者和实施者依法追究刑事责任。因此，这两种类型的二元化立法模式的出现更多地源于刑法内部的技术安排，它们的命运也在逐步走向消亡，至少目前已经“名存实亡”，当前学界的关注焦点，也就落在了违法与犯罪的二元化立法模式上。本文所称的二元化立法模式，仅指违法与犯罪的二元化立法模式。 (二)二元化立法模式的中西差异和具体表征 为了充分理解中国刑法二元化立法模式的特点，我们不妨将其与西方国家的犯罪规定模式做一对比。 所谓违法与犯罪的二元化模式，是对犯罪概念作出的模式划分，它是指将危害行为按照性质轻重分别由不同的法律规制，情节较轻的治安违法行为由《治安管理处罚法》或者其他行政处罚法规制，情节严重的行为由刑法规制。与违法与犯罪的二元化模式相对应，我国在《刑法》第13条确立了中国特有的犯罪概念的“但书”规定和定量因素，④并强调犯罪达到了严重的社会危害性，⑤或者达到了刑罚惩罚程度的社会危害性，⑥以便与一般的治安违法行为区分。与中国刑法规定犯罪概念的定量因素，立法上对犯罪既定性又定量不同，大陆法系和英美法系各国采用的则是立法定性+司法定量的模式，即由刑法只规定犯罪的性质和类型，而不规定成立犯罪的量的标准，至于行为人是否构成犯罪则由司法机关在具体案件中裁量。这种规定犯罪的模式可以被称为一元化模式。一元化模式与二元化模式，深刻反映出中西方在犯罪界定及刑罚功能上的价值尺度的差异。 1.犯罪尺度特征：中国“小而严”，西方“大而宽” 中西方在立法模式上的差异反映到犯罪尺度上就是，中国刑法中的犯罪在外观上呈现“小而严”的特点，即轻微的违法行为都被治安管理处罚法和其他行政处罚法分流，进入刑法的犯罪数量总规模与西方国家比起来相对较小，但是犯罪总体表现的社会危害性较为严厉，整个刑罚结构存在较为明显的重刑化特征。⑦而西方国家的犯罪尺度则在外观上呈现“大而宽”的特点。“大”是就犯罪总量而言，“宽”是就为犯罪配置的刑罚程度而言。西方国家将所有的危害行为都作为犯罪，并按照犯罪的严重程度分为重罪、轻罪和违警罪，按照这一模式，犯罪的定义范围是非常宽泛的，中国许多按照治安管理处罚法处理的行为，在西方国家都是按照犯罪对待的。除了刑法典以外，西方国家还在其他法律中规定了大量的附属刑法规范。 法国是最早创立重罪、轻罪、违警罪三分法的国家。法国1810年刑法典第1条规定：法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪；法律以惩治刑所处之犯罪，称轻罪；法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。⑧犯罪类型的三分法，既是为了寻求犯罪阶梯与刑罚阶梯的对称性，也有宪法框架下的分权制衡的考量。⑨法国刑法典对犯罪作出的分类对世界各国的刑事立法产生了极大影响，同时也奠定了对犯罪分层的基础。例如，德国、瑞士都采用了犯罪的分层模式，美国模范刑法典中也有类似规定。⑩可以说，中、西方在犯罪尺度上的差异，就源自于犯罪概念的立法模式。 2.刑罚目的特色：中国重特殊预防，西方重一般预防 中西方的立法模式反映了各自犯罪观的差异，特别是对待微小的违法行为，双方态度差异极大。以日本为例，“在日本，刑法典、单行刑法与行政刑法所规定的犯罪难计其数，即使在中国人看来相对轻微的危害行为，也被规定为犯罪。”(11)许多在中国难以达到犯罪处罚标准的行为套用在日本刑法中都是犯罪。比如行为人向墓地作出要撒尿的样子的行为，就曾被日本的下级裁判所认定构成不敬礼拜场所罪。(12)中西方犯罪尺度的差异在刑罚目的上的投射就是，中国刑法更看重犯罪的特殊预防，西方则将一般预防放在了更重要的位置。中国刑法选择“抓大放小”，集中精力惩治较为严重的危害性行为，惩罚与威慑是刑罚首要考虑的目标。而西方国家则强调通过刑罚的适当性、公开性和不可避免性，来达到儆戒潜在的犯罪人、教育一般公众守法的目的。 显然，违法与犯罪的二元化模式对刑法的整体罪刑结构、犯罪概念、刑法与行政法的衔接、立法权与司法权的权限划分、犯罪圈扩张的根基和方向、谦抑性原则以及刑法的自由观念等都有着密切的关系，是基础性、结构性的法律安排。对该立法模式的任何改动，都会产生牵一发而动全身的法律效果和连环反应。违法与犯罪的二元化立法模式历来是学术界关注的热点问题，而随着行政法层面的劳动教养制度的废除，学术界对二元化立法模式导致的刑法规范机能不足，法网粗疏、不利于控制犯罪等弊端的批判日益强烈。晚近以来的刑事立法动向也出现了消弭二元化立法模式，靠拢一元化模式的趋向，这也给我们提供了评估改革二元化立法模式的路径的鲜活样本。 二、重刑化：刑事立法消弭二元化立法模式的显著趋向 刑法理论界对“违法、犯罪”二元化立法模式的争论，主要是通过刑法总则第13条犯罪概念的“但书”规定的去留、犯罪概念的定量因素，以及犯罪圈的调整等问题展开的。直到2011年《刑法修正案(八)》出台之前，上述争论还主要存在于理论层面，但是从2011年《刑法修正案(八)》的颁布开始，再到最近《刑法修正案(九)(草案)》的审议，我国的刑事立法领域出现了较为明显的将轻微违法行为升格为犯罪的趋向。这种趋向虽然在客观上确实模糊了二元化立法模式，表面上看与理论界追求的一元化立法模式“殊途同归”，但其实质却是“南辕北辙”。 (一)刑事立法的微观层面：刑法对治安违法行为的若干吸纳 2011年颁布的《刑法修正案(八)》可以说是1997年《刑法》修改以来最重要的一次刑事立法活动。在这部修正案审议的前后，刑法理论界和实务界围绕个别罪名设立的正当性展开了激烈的争论，其中尤以危险驾驶罪为甚。其根本原因，就在于危险驾驶罪的出现，混淆了中国刑法原有的违法与犯罪的界限。 1.旧话重提：从危险驾驶的入罪化说开去 危险驾驶行为的入罪化，是贯穿《刑法修正案(八)》从起草、审议到通过、颁行全过程的争议性话题。在《刑法修正案(八)》通过前后，随着媒体的炒作和宣传，危险驾驶行为的入罪化不再局限于刑法学界内部的争论，而是变成全社会的热点性话题。危险驾驶行为的成功入罪化，是几方面因素共同作用的结果：2010年前后恶性交通事件的频发激起了社会公众对道路交通安全秩序的极大关注，并成为推动危险行为入罪化的强大的民意基础，媒体和舆论的宣传乃至炒作对民意起到了推波助澜的作用。社会公众凭借自己的直觉，在恶性案件高发和刑罚软弱之间画上了直接的等号，相关道路交通管理部门和立法机关又乐意通过危险驾驶的入罪来展示有关道路安全治理受到了充分重视的姿态。(13)尽管如此，理论上对本罪的批评亦不容忽视。 关于危险驾驶行为的入罪化，反对的观点相对集中和强烈。例如有的学者就认为：外国的危险驾驶犯罪是不区分违法和犯罪行为的产物，道路交通安全问题严重的根本原因在于行政执法的懈怠，并非刑法缺位。(14)还有的观点认为，将醉驾、飚车等行为作为交通肇事罪的加重处罚情节即可，(15)立法者应当遵循谦抑原则，不应随意增加新罪，(16)危险驾驶罪是刑罚立法民粹化的表现。(17)当然，支持危险驾驶行为入罪化的声音在学术界也一定程度地存在。(18) 以上争论，虽然伴随着危险驾驶罪在刑法中的确立而销声匿迹，但是相关争论并非没有价值和意义。抛开具体个罪规定的合理与否，应当看到危险驾驶罪对整个刑法罪刑结构的影响，即它意味着刑法开始模糊违法与犯罪之间的区别和界限。这表现在危险驾驶行为原本是交通肇事罪的预备行为，危险驾驶罪的出现意味着将原本的治安违法行为升格为犯罪处理，是治安违法行为的一次“上探”。 当然，因为危险驾驶罪的出现就说它动摇了二元化体系可能有些危言耸听，然而，考察紧随《刑法修正案(九)(草案)》中有关危险驾驶罪修订的条款及其他罪名的增补，我们可以认为，二元化立法体系逐步过渡到一元化，似乎是刑事立法有意而为之的趋势。 2.一元化模式的再次强化：《刑法修正案(九)》若干条款的研析 值得关注的是，《刑法修正案(九)》中的若干条款，重复了危险驾驶行为入罪化的逻辑，即将某些治安违法行为“抓取”为犯罪。 (1)一元化模式的表现之一：危险驾驶罪的继续扩容 《刑法修正案(九)(草案)》第8条拟对危险驾驶罪进行修正，将以下两种行为也纳入到危险驾驶罪中来，一是从事校车或者旅客运输业务，严重超载、超速的情况，(19)二是违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的。根据《道路交通安全法》第92条的规定，客车、校车载客超过额定乘员20％以上的，可处1500元罚款，记12分，客车、校车超过规定时速50％的，最高可处2000元以下罚款，并记6分。对于违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的行为，2011年修订的《危险化学品安全管理条例》也规定了相应的处罚措施。校车、旅客运输超载、超速，以及非法运输危险化学品的行为，客观上会给公共交通安全造成较大隐患，因此一直是公共交通领域重点打击的违法行为，为了强化对该类行为的治理力度，刑法再次将其“抓取”为犯罪。 (2)一元化模式的表现之二：使用虚假证件行为的入罪化 《刑法修正案(九)(草案)》第23条规定，在《刑法》第280条后增加一条作为第280条之一：“在依照国家规定应当提供真实身份的活动中，使用伪造、变造的居民身份证、护照、驾驶证等证件的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”《刑法》第280条规定了若干侵害国家证件的犯罪，其行为方式大致可以分为两类，一类是危害性较大的不法制造和流通行为，包括伪造、变造、买卖，第二类行为是本身就具有不法性的行为，包括盗窃、抢夺、毁灭行为。而使用上述伪造、变造的国家信用凭证的行为只规定在治安管理处罚法第52条，作为普通的治安违法行为处理。但是，《刑法修正案(九)》为了强化对虚假证件犯罪的治理力度，将后续的使用行为纳入到刑法视野中，延长了对虚假证件犯罪的产业链的打击幅度和范围。本条规定是刑事立法突破二元化立法模式的又一例证。 (二)刑事立法的宏观层面：不断推进的“重刑化”进程 考察1997年刑法颁布之后的十次刑事立法活动，我们会清晰地发现它是一个不断推进的重刑化过程，所谓的“轻刑化”，只是历次刑法重刑化过程中偶尔泛起的浪花。刑事立法的重刑化，体现在“罪”和“刑”两个方面，“罪”的方面的重刑化，既包括新的危害行为的入罪化、也包括原有罪名定罪规格的降低；“刑”的方面的重刑化，则是量刑标准的不断提高。类似例子在历次刑法修正中可以说俯拾皆是。 1.重刑化之“罪”的表现：罪名数量的攀升与入罪尺度的扩大 时至今日，经历了九次“刑法修正案”洗礼的1997年刑法与往昔相比早已面目全非。根据统计，9个刑法修正案对刑法分则条文修改累计106次，96条。如果加上单行刑法以及2011年全国人大常委会《关于修改部分法律的决定》增加或者修改的刑法分则条文数目的话，则自1997年刑法颁布后，全国人大常委会共计增加了38个分则条文，修改了96个分则条文，两者已然占到了1997年刑法分则的2/5。另外，1997年《刑法》原有罪名个数为412个，一个单行刑法和前八个刑法修正案攻击增加了42个罪名，《刑法修正案(九)》又增加了17个罪名，目前罪名总数已经达到了471个。(20) 除了罪名数量的增加，入罪和量刑条件的宽松化亦是历次刑法修正的重点内容，在已经被修改的条文中，多数都属于扩大入罪和量刑尺度的修正。例如在财产型犯罪中加入了“多次盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”、“多次抢夺”等内容，将生产、销售假药罪由危险犯修改为行为犯等。 2.重刑化之“刑”的表现：刑罚严厉性的普遍抬升 笔者这里所谈的刑罚严厉性的抬升，并非指刑法总则导致的整体刑罚结构的严厉，而是分则修改过程中立法者普遍采取的加重具体个罪法定刑的做法。考察9个刑法修正案，我们会发现对具体个罪刑罚的刑罚修改多为提高法定刑量刑档次，或者为原法定刑配置新的附加刑。例如，按照1997年刑法第120条的规定，对组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，均处3年以上10年以下有期徒刑，其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。2001年《刑法修正案(三)》为“组织、领导恐怖活动组织的”行为专门设立了独立的法定刑，并将量刑档次提高到“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”，《刑法修正案(九)》又对本罪增设了财产刑。再如，对于收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，以及按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，1997年《刑法》规定“可以不追究刑事责任”，而《刑法修正案(九)》则将之修改为一律追究刑事责任。当然，降低法定刑的例子在刑法修正案中并不是没有，1997年刑法规定的绑架罪的法定最低刑为10年有期徒刑，并且对犯绑架罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的情形，配置了死刑这一绝对确定的法定刑，其处罚不可谓不严厉。过严的法定刑配置导致司法实践中的量刑畸重，为此《刑法修正案(七)》增设了“情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，《刑法修正案(九)》又对绑架过程中杀害被绑架人或者致被害人重伤、死亡的情形，增加配置了“无期徒刑”这一刑种，改变了原先过于刚性的规定。不过即便如此，刑法修正过程中的重刑化倾向是无法抹杀的。 当然，笔者无意探讨具体个罪修正的得与失，只是指出了“重刑化”确实是近些年来刑法修改的整体趋势，这点是难以否认的。笔者还想指出的是，重刑化导致的违法与犯罪的界限模糊虽然未必是立法者的主动追求，但却是客观的立法效果。理论界虽然对重刑化之于人权保障的关系保持警惕，但是笔者认为刑法重刑化对刑法的罪刑结构、犯罪模式的影响恐怕是我们更需警惕的问题。 三、重刑化对二元化立法模式的冲击及其价值评判 二元化立法模式的实质，在于通过犯罪概念的“但书”规定和犯罪的定量因素，确立违法行为与犯罪行为的分流处理机制，将轻微的危害性不大的行为划入行政违法的行列，以节省有限的司法资源集中处理严重的危害行为。因此，学术界对二元化立法模式的争议焦点，也在于是否取消犯罪概念的“但书”规定，取消犯罪的定量因素，并实现违法与犯罪在处理机制上的统一性。但是，违法与犯罪的界限消除路径，绝不是两大“阵营”的此消彼长，更不是某一方的单向扩张。不改变犯罪的定量因素，而只是强行将某些原本属于行政违法的行为纳入到刑法的范畴中，这种消除二元化立法模式的方式，仅仅是犯罪圈对违法行为“吞噬”效应的具体体现，它不能无法消除二元化立法模式的一些弊端，反而造成新的逻辑混乱。 (一)对现有立法模式下贸然“违法行为入罪化”的批判 二元化立法模式是我国刑法基础性的制度构造，具有牵一发而动全身的效果。当前刑事立法中出现的“违法行为入罪化”的倾向，直接混淆了罪名体系内部的逻辑关系。 1.混淆了罪名体系内在的逻辑关系 按照现有的二元立法体系，轻微的违法行为适用治安处罚法，较为严重的危害行为适用刑法，各类危害行为依情节、危害性不同而分配的刑罚种类和幅度，形成梯次有序的惩罚阶梯。这不仅是罪刑均衡的应有之义，也是刑罚正义的要求。个别违法行为的入罪化直接冲击了已有的罪名体系的逻辑关系。 以伪造证件犯罪为例，伪造、变造证件犯罪的源头行为，其对证件犯罪的发生具有更大的主导性和支配性，并且司法实践中伪造、变造行为多以有组织、长期、大量方式存在，一个伪造行为可能对应数以百计乃至千计的不法使用行为，因此伪造、变造应当为后续的所有不法使用行为承担责任，而使用行为多是孤立的个人行为，两者的社会危害性难以等量齐观。刑法过去选择只对伪造、变造证件行为承担刑事责任，符合刑法一贯坚持的谦抑性原则。而《刑法修正案(九)》将使用虚假证件行为入罪化，是想通过斩断证件犯罪的产业链条来达到反向抑制伪造、变造证件犯罪的效果。但问题在于，虚假证件犯罪的上游犯罪与下游行为不是“一对一”的关系，而是“一对多”的关系，这也就意味着，只有处罚了相当数量的使用虚假证件行为，才能达到遏制一个制造虚假证件的行为，对使用虚假证件行为进行刑事处罚必然是耗费大量司法资源、得不偿失的举措。 至于《刑法修正案(九)》对危险驾驶罪的修正，如果说要求将与醉酒驾驶行为类似的吸毒驾驶机动车的行为也入罪的呼声尚且情有可原的话，那么对于非法从事危险物品运输的行为，造成严重后果的是过失的结果犯，是重罪，没有造成严重后果的是故意的行为犯，是轻罪，因此在道路交通安全领域就形成了过失重罪与故意轻罪的格局，如此立法是否合适，不无检讨余地。 2.个人权益受损与国家承担过高的司法成本 确立刑罚边界的根本目的，在于限制国家权力，保障和扩大个体权利，将原本的违法行为入罪化，令个人承受与其行为危害性不符的国家惩罚，这显然不符合现代法治国家追求的人权保障理念，也是对个体权利的肆意侵夺。至于国家因醉驾入刑导致的犯罪侦查、控诉和审判和执行成本的提升，也是显而易见的。虽然严密刑事法网可以强化人们的规范意识，(21)但是问题在于，严密(刑事)法网虽然可以强化人们的规范意识，规范意识却不仅仅通过严密法网来实现，以提供规范意识为由要求入罪，实际上是将入罪的效果当成入罪的依据和前提。规范意识来自于惩罚的不可避免性，刑事处罚和行政处罚都可以帮助建立规范意识。危险驾驶行为的频发，更多地来自于行政管理部门的惰政，却通过入罪化的方式，成功地将焦点转移到刑法的无能上来。 (二)“重刑化”的真实意图：子虚乌有的刑罚目的与不便明说的定罪效应 决定一个行为是否能入罪的最终标准是行为的社会危害性，如果违法行为的社会危害性达到了构成犯罪的程度，那么进行入罪化是没有问题的。入罪的主要目的，在于通过刑罚的调控方式实现对犯罪的遏制，但是《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》个别违法行为的入罪化，利用的却是前科的附随评价和犯罪记录制度。 1.子虚乌有的刑罚目的 刑罚目的是刑罚论的核心范畴，它制约着刑罚的根据，与刑罚的正当性息息相关。刑罚作为国家施加的最严厉的制裁手段，是对公民个体权利的重大侵夺，因此为了限制刑罚的适用，尤其是防范刑罚的滥用，必须保证刑罚满足其适用的正当性根据，刑罚符合其自身目的的要求。刑罚目的要回答的无非两点内容：刑罚通过影响什么人达到预防犯罪的目的，刑罚主要依靠什么功能达到刑罚预防犯罪的目的。(22)如果对某种犯罪的惩罚不能实现刑罚的目的，或者不适用刑罚也能实现刑罚追求的目的，那么对该犯罪的惩罚就是不正当的。 《刑法修正案(八)》规定的危险驾驶罪的主刑是拘役，这是目前《刑法》四百多个罪名中配置法定刑最低的一个刑种，也是唯一一个只配置拘役的犯罪。《刑法修正案(九)》规定的使用伪造、变造的国家证件的犯罪的法定刑为拘役或者管制，两者的法定刑配置基本相当。拘役的刑期是1个月以上6个月以下，而治安管理处罚法中的行政拘留最高可以达到15天，合并执行行政拘留不超过20天，行为人被判处15天行政拘留还是1个月拘役，个人感受的惩罚性痛苦没有重大差别，甚至可以忽略不计。在司法实践中，行为人在判决之前的羁押期限折抵法院判决的拘役刑之后，实际还需要继续执行的刑期已经非常短暂，刑罚的所谓教育、改造功能根本无从谈起，也谈不上刑罚的威慑效应的发挥。依靠刑罚的功能实现对危险驾驶行为的遏制，基本是不可能的。 2.不便明说的定罪效应 坦率地讲，立法者对行政拘留和刑事拘役之间那点微不足道的差别是心知肚明的，立法者执意入罪的原因在于，通过借助违法行为升格处理为犯罪所产生的定罪效应，并且是刑法之外的额外效应来达到遏制犯罪的目的。违法行为入罪的真正威慑力，来自于附从于刑法的前科评价和犯罪记录制度。 刑罚作为国家最严厉的制裁手段，其严厉性既来自于刑罚对权益的重大剥夺性，也来自于刑罚内生的否定性的政治评价。从实际效果看，罚金刑和行政罚款对行为人造成的惩罚性痛苦可能是没有差别的，但是刑法延伸的额外性的否定性评价是其他任何制裁手段所不能及的。危险驾驶罪的威慑性不在于对犯罪人判处的最长6个月的拘役刑，而是因受到刑罚处罚所导致的对特定领域、行业的资格、资质的限制与剥夺。例如，《公务员法》第24条规定，“下列人员不得录用为公务员：(一)曾因犯罪受过刑事处罚的……”《律师法》第7条规定：“申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：……(二)受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外……”《法官法》、《检察官法》等法律中也有类似规定。上述规定，既是为了保持相应行业的公信力和纯粹性，也是为了防止行为人利用相应职业再次犯罪，是防止行为人继续犯罪和防卫社会的必要手段之一。(23)危险驾驶罪的实践效果，既有因警力投放不均导致的城乡地区差异，也有特定职业人员与普通社会公众之间的人群差异，原因在于定罪事实无法对从事特定职业以外的其他人群产生职业禁止的效果。违法行为入罪化借助的这种定罪的额外效应并非源自刑罚的功能，定罪的预防性也不能等同于刑罚的预防性。过去我国坚持违法与犯罪的二元化，就是为了减少定罪的额外效应对犯罪人职业权利的剥夺，而现在模糊违法与犯罪的二元化的做法，恰恰是为了强化定罪的额外效应。 四、何去何从：关于二元化立法模式的若干完善思路 作为一种立法现象，违法行为入罪化对二元化立法模式的冲击直接而迅捷，它迫使我们直面一个问题：就是在刑事立法活动日趋频繁的背景下，该坚守还是改造二元化立法模式，如果改造，它又该如何改造? (一)“和”与“不同”：改造二元化立法模式的理论分歧 目前刑法理论界在扩大犯罪圈、积极入罪化方面取得了较为一致的观点，但是在犯罪圈扩张的方向，特别是犯罪圈扩张是否有必要抛弃现有的二元化立法模式方面则存在较为明显的分歧。这种分歧还体现在同一学者在不同语境下对待犯罪问题的态度差异。 1.学界共识：扩大犯罪圈，严密刑事法网 一国刑法所有的罪名的集合构成了本国刑法的犯罪圈。犯罪圈的要素包括两个方面：一是定罪面，二是刑罚量。(24)定罪面包括犯罪的数量、种类及结构，例如犯罪的总体规模在一定程度上能够反映社会治安的整体状况，不同犯罪群的数量配置反映了国家对特定方向的关注力度和投放资源量。一段时期内犯罪类别的此消彼长又是社会变迁在刑法上的折射。刑罚量是刑罚种类和刑罚幅度及刑罚结构的总和。定罪面主导刑罚量，定罪面的变化必然会引起刑罚量的变化，但是刑罚量也对定罪面具有反作用。假如将定罪面想象成犯罪圈的横轴的话，刑罚量就是犯罪圈的纵轴。可以看出，犯罪圈是空间的立体结构，而不是平面模型。 以此为理论背景的话，犯罪圈可能的投放方向就是，在横轴上增加或者缩减行为方式；在纵轴上向上增大刑罚量，也就是重刑化；向下减小刑罚量，也就是轻刑化。扩张犯罪圈的横轴，增加犯罪的行为方式，目前基本获得了学术界的认可。储槐植先生提出刑罚的结构包括严而不厉、厉而不严、不严不厉和又严又厉，其中“严”指刑事法网严密，刑事责任严格；“厉”主要指刑罚苛厉，刑罚过重。(25)储槐植先生又提出我国刑法的结构是“厉而不严”，今后应当严密刑事法网，扩大法定犯罪面，并降低刑罚严苛程度。(26)换句话说，就是要适度入罪化。该观点提出后获得了我国刑法学界的较大认可，亦成为我国刑事立法的一个发展方向。 至于加重刑罚量，在刑罚轻缓化成为学界潮流的背景下，几乎没有学者会明确主张刑罚严苛，避免刑法的重刑化，建构“不严”的刑法典目前可以说是学术界的共同主张。 2.主要分歧：治安违法行为该不该入罪化 目前学术界关于犯罪圈的横向扩展(扩大行为方式)和向上延伸(提升刑罚量)方面具有较为一致的认可，但是对犯罪圈的向下延伸这一问题上仍存在分歧和争议。例如，围绕危险驾驶罪的争议，其核心争点就是治安违法行为能不能纳入到犯罪框架中来，是否要坚持违法与犯罪的二元化立法模式。当前学术界关于二元化模式变为一元化模式的主张主要是通过以下两个方面体现出来的。 (1)在“风险刑法”的理论框架下要求突破传统刑法的边界 伴随着“风险刑法”理论在国内的兴起，依据风险刑法理论扩充刑法的处罚范围、要求处罚的前置化等一时成为学界时髦。例如有的观点提出：“风险规制将不再退缩在实害的范围内，而将以主动出击的方式，对风险制造要素进行事前的规制和调整，以达到风险预防的目的。”(27)在“风险刑法”目标价值的驱动下，要求在刑法中增加过失危险犯、抽象危险犯的呼声也是一浪高过一浪。各种行为的入罪化纷纷将风险刑法作为自己的正当性依据，只要一套上“风险刑法”的马甲，正当性的论证就算是完成了。例如在《刑法修正案(八)》颁布后，有的学者是这么评论危险驾驶罪的：“风险社会也要求有些风险刑法的设置。比如醉驾，这实际上就是一种风险刑法的规定。这次刑法的主要修改亮点。”(28) 在我国，风险刑法理论被作为一种扩张国家权力、随意突破刑法边界、提倡刑罚威慑的依据，这种倾向引起了一些学者的警醒，认为它有侵害人民权利、违反谦抑性原则之嫌，因而从不同层面展开了对风险刑法的批判。(29)在笔者看来，如果依照风险刑法的理论，传统犯罪的边界必然不断下探，侵入违法行为的领域，最终导致违法与犯罪的界限逐步模糊。 (2)在“犯罪分层”理论框架下要求取消违法与犯罪的界限 “犯罪分层”即西方国家关于犯罪包括重罪、轻罪、违警罪的分类。我国部分学者认为西方国家关于犯罪的三级分类更加合理，将所有的不法行为纳入到司法管辖的范围内，能够限制行政权的滥用和扩张，并充分保障公民的诉讼权利，(30)因此主张取消二元化的立法模式，改为一元化的立法模式。例如有的观点提出将治安管理处罚法改造为轻犯罪法，所有犯罪行为都由法院依法审理。(31) 应当说，基于限制行政权、扩张司法权理由，改中国刑法的二元化立法模式为一元化立法模式的主张听起来非常诱人，但是我们必须明确的一点是，违警罪究竟是犯罪还是行政违法行为，西方国家之间是存在不同选择的。法国将违警罪作为犯罪的一个分类，而德国则将违警罪视为行政罚。二战以后的1975德国刑法典中取消了违警罪的内容，违警罪仅被视为对法律的一般违反，不再具有犯罪的属性，因此只处行政罚款，而不处刑事罚金。(32)无论法国刑法典将违警罪作为刑事违法，还是德国将违警罪作为行政不法，都通过严格的程序限制对公民的处罚，充分保证公民的正当权利，这是其受推崇的地方。如果脱离了这一点，单纯将我国的治安违法行为“更名改号”为违警罪是毫无意义的。 (二)二元化立法模式的改造：一个循序渐进的过程 法律是行为规则体系，也是价值评价体系，对一项法律制度的优劣评价不可能脱离法律制度依存的具体社会环境，二元化立法模式同样如此。笔者主张在一定程度上放弃二元化立法模式，但这注定是一个循序渐进的过程。 1.改造二元化立法模式的必要性 二元化立法的优势在于：它有利于国家集中司法资源打击严重的危害行为，迎合法不责众的社会观念，防止因犯罪的标签效应阻碍犯罪人复归社会。而随着时代的发展，尤其是我国法治事业的深入推进，二元化立法模式的弊端和负面性已日益明显。 (1)刑法之内：二元化立法模式造成了学理困惑与司法难题 在二元化立法模式之下，违法与犯罪的区分非常重要，不仅两者的案件处理机制不同，由此给行为人造成的法律后果也截然有别。但是，在我国刑法中，违法与犯罪的分流机制建立的标准并非行为性质的差异，而是行为在量上的不同，即犯罪的定量因素。同样是盗窃行为，盗窃数额达到2000元在某些地区就是犯罪，盗窃数额低于2000元就不是犯罪。犯罪的定量因素造成了诸多的学理困惑和司法难题。例如，对于《刑法》第129条规定的丟失枪支不报罪所要求的“造成严重后果”这一定量要素，理论界关于行为人对“造成严重后果”是否必须有认识，以及本罪是故意犯罪还是过失犯罪众说纷纭。(33)再如，对于目前网络空间中普遍存在的小额诈骗犯罪，行为人每次仅骗一元钱，但却可能骗了上百万人。这些案件的定性非常明确，但是司法机关搜证的难度很大，因而干脆对其听之任之。 (2)刑法之外：二元化立法模式造成刑法规范机能的弱化 反对一元化的学者总是担心更多的刑罚处罚会使更多的公民陷入犯罪而被“污名化”，从而导致其复归社会的困难。这种观点未尝没有道理，但是我们也应注意到，近20年来中国的社会结构已发生重大变革，计划经济年代“社区-单位”一体化的组织模式在现代社会已经较为罕见，公民的心理“耻感”也大大降低，因犯罪而被污名化的社会基础已被极大削弱。反而在社会协作高度发达的现代社会，我们更需要强化刑法的规范机能去保护社会公众脆弱的安全感。刑法规范机能弱化是二元化立法模式的固有缺陷，它已然不适应这个生存风险无处不在的社会环境，必须进行变革。 2.改造的突破口：若干限制人身自由制度的“司法化” 违法与犯罪的二元化立法模式背后是行政权与司法权的纠葛。行政权与司法权具有不同的价值取向，行政权为更好实现管理社会的目标，将效率置于优先的地位，但是不能充分保障行为人的辩护权利。司法权注重通过个案的裁决来寻求正义的结果，注重程序的正当和公正，但是也会造成较大的社会成本开支和资源耗费。(34)因此违法与犯罪的界限，其实也是行政权与司法权的较量，是效率与公平两种价值观念的博弈。西方国家将违警罪纳入到司法范畴中，同样也是为了限制行政权的膨胀。犯罪的三个分类，是三权分立的分权制衡的产物。正是出于这个原因，我国有的学者提出对我国的犯罪定义进行调整，即扩大犯罪范围和司法权，取消社会治安的三级制裁体系，实现刑事政策的一体化。(35) 笔者认为，应当对某些限制人身自由的行政处罚制度进行司法化的改造。例如强制医疗制度、强制戒毒制度、收容教养制度、收容教育制度等，行为人可能要接受为期数月到数年不等的管束，其实际的严厉程度与刑罚无异，甚至超过了刑法中的许多轻罪，对于类似这样限制公民人身自由的措施，不适宜由行政机关作出，而是应当进行司法化的改造，充分保障当事人的抗辩权，由人民法院依据司法程序作出裁定。2012年新修订的《刑事诉讼法》规定了强制医疗程序，可以说开启了行政处罚制度司法化的进程。将强制戒毒制度等进行司法化改造以后，保留在行政机关手中的剥夺自由的行政处罚仅为行政拘留，限制人身自由措施的司法化，对提升刑事法治的人权保障水平将有积极的推动作用。 3.改造的最终目的：治安管理处罚行为的司法化 二元化立法模式取舍的最终衡量依据是刑事法治的实现程度。很显然，较之于行政权，司法权对当事人的辩护权和其他救济权的保障最充分，因而违法行为“司法化”应是改造二元化立法模式的应有出路和努力方向。当然，“二元化立法模式”是刑法语境中的概念，我国刑法理论将刑法视为其他部门法的“二次法”、“保障法”，这意味着大多数犯罪都能在行政法中找到与之对应的违法行为，但是绝不能做出相反的推论说，所有的违法行为都有对应的犯罪行为。我们希望消除的，绝不是“行政违法行为”这一概念，而是依照量的轻重，将相同性质行为分别按照行政法和刑法处置的做法。笔者认为，将治安管理处罚法予以司法化的改造，将之变成轻犯罪法或者违警罪法，对提升社会整体的规范意识，并消除二元化立法模式的种种司法尴尬具有直接的推动效应。理由在于(1)治安管理处罚法规定的大多数行为都属于与“自然犯”对应的“自然违法”，这类行为与国家的行政管理体系关联不大，却与社会道德观念息息相关，公众凭借日常情理即可判断治安违法行为的不法性。(2)公众的规范意识的短板，主要来自于治安管理处罚法与刑法在规范评价上的“落差”，将治安违法行为与犯罪行为一体评价，对提高公众的规范意识，具有直接的促进作用。当然，考虑到治安违法行为的轻微性，设置有别于普通犯罪的专门处理程序，并在前科评价上差别对待，依然是有必要的。 注释： ①于志刚：“二元制刑事立法模式引发的司法尴尬”，载《公民与法》2010年第4期。 ②相关观点可参考“犯罪定义与刑事法治”笔谈系列文章，载《法学研究》2008年第3期。 ③竺效、杨飞：“境外社会工作立法模式研究及其对我国的启示”，载《政治与法律》2008年第10期。 ④储槐植、汪永乐：“再论我国刑法中犯罪概念的定量因素”，载《法学研究》2000年第2期。 ⑤参见贾宇：《罪与刑的思辨》，法律出版社2002年版，第51页以下。 ⑥马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年第3版，第14页以下。 ⑦参见储槐植：“罪刑矛盾与刑法改革”，载《中国法学》1994年第5期。 ⑧于志刚：《刑法学总论》，中国法制出版社2010年版，第54页。 ⑨卢建平：“法国违警罪制度对我国劳教制度改革的借鉴意义”，载《清华法学》2013年第3期。 ⑩参见刘仁文等译：《美国模范刑法典及其评注》，法律出版社2005年版，第8-9页。 (11)张明楷：“日本刑法的发展及其启示”，载《现代法学》2006年第1期。 (12)[日]山口厚：《刑法各论》(第2版)，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第609页。 (13)李怀胜：“西方刑罚民粹主义的缘起、立场与策略”，载《政法论坛》2015年第4期。 (14)王政勋：“危险驾驶罪的理论错位与现实危险”，载《法学论坛》2011年第3期。 (15)孙国祥、黄星：“醉酒驾车之刑事法规制进路分析”，载《法学论坛》2009年第6期。 (16)王伶俐：“醉驾入刑：应理性考虑四个问题”，载《检察日报》2010年11月3日第3版。 (17)欧阳本祺：“危险驾驶行为入罪的刑事政策分析”，载《法商研究》2011年第5期。 (18)叶良芳：“危险驾驶罪的立法证成与规范构造”，载《法学》2011年第2期。 (19)《刑法修正案(九)(草案)》一审稿只规定了从事客运业务超速超载要作为危险驾驶罪处罚，二审稿将校车严重超速、超载行为也纳入到危险驾驶罪中来。 (20)李怀胜：《刑事立法的国家立场》，中国政法大学出版社2015年版，第208-210页。 (21)冯军：“犯罪化的思考”，载《法学研究》2008年第3期。 (22)张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第456页。 (23)于志刚：“关于构建犯罪记录终止查询制度的思考”，载《法学家》2011年第5期。 (24)储槐植教授认为定罪面与刑罚量的组合是刑法结构，定罪面就是犯罪圈，刑罚量是独立于犯罪圈的要素，参见储槐植等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第8页。不过笔者认为基于罪与刑的制约关系，入罪化与配刑是同步的，并且有时入刑条件的改变也会导致犯罪圈的变化，例如《刑法修正案(八)》对重大立功的修正，就对行为人的刑事责任产生了较大的影响，不宜将刑罚量从犯罪圈中分离开来。 (25)同注⑦。 (26)同上注。 (27)程岩：“风险规制的刑法理性重构——以风险社会理论为基础”，载《中外法学》2011年第1期。 (28)屈学武：“刑法修正案(八)草案八大亮点”，载人民网，2015年6月2日访问。 (29)陈兴良：“风险刑法理论的法教义学批判”，载《中外法学》2014年第1期；孙万怀：“风险刑法的现实风险与控制”，载《法律科学》2013年第6期；刘艳红：“‘风险刑法’理论不能动摇刑法谦抑主义”，载《法商研究》2011年第4期。 (30)陈兴良：“犯罪范围的合理定义”，载《法学研究》2008年第3期。 (31)张明楷：“犯罪定义与犯罪化”，载《法学研究》2008年第3期。 (32)同注⑨。 (33)沈海平：“犯罪定量模式检讨”，载《法学家》2015年第1期。 (34)冯江菊：“行政违法与犯罪的界限——兼谈行政权与司法权的纠葛”，载《行政法学研究》2009年第1期。 (35)同注(30)。标签：刑法论文; 法律论文; 危险驾驶罪论文; 刑法修正案论文; 立法原则论文; 中国现状论文; 中国模式论文; 刑事犯罪论文; 二元结构论文; 社会现状论文;