论荷兰与德国关于合同责任原则的变化，本文主要内容关键词为：荷兰论文,德国论文,原则论文,合同论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1992年荷兰施行了修正后的《荷兰民法典》（以下称荷兰新民法典），同年德意志联邦司法部债务法修正委员会公布了关于修正德国民法典债务法编的《最终报告书》（以下称德国债务法修正草案）。这两项法律文件对合同责任的内容都作出了很多新的规定，尤为显著的当属对归责原则的修正。本文拟对归责原则在荷兰与德国所发生的深刻变迁做一探讨。
一、现行德国民法典与荷兰旧民法典将过错责任原则适用于所有的合同责任领域
在合同当事人不履行合同债务的行为发生以后，应依何种根据使其负责？对于这个问题，国际上通常是采纳不同原则来解决的，其原则有两个，即过错责任原则和严格责任原则。过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件，即确定违约当事人的责任，不仅要考察违约当事人违反合同债务的行为，而且还要考察违约当事人主观上的过错（包括故意和过失）。若违约当事人没有过错（如违约是因不可抗力造成的），即使发生了违约，该当事人也不承担责任。而严格责任原则并不以过错作为确定责任的构成要件，即不论违约当事人主观上有无过错，只要违反了合同债务，就应当承担责任，有约定或法定的免责事由除外。
现行德国民法典（1900年开始实施至今）、荷兰旧民法典（1838年开始实施至新民法典施行，是荷兰新民法典的前身）采纳的都是过错责任原则。如德国民法典第276条规定，“（1）…债务人如无其他规定，应就其故意或过失的行为负责任；…怠于为交易中必要的注意者，为有过失；…第827、828条规定，于此适用之。（2 ）债务人因故意行为而应负的责任不得事前免除。”该条款的所谓“其他规定”，是针对金钱到期未能履行、债务人无能力移转种类物、承运人对旅客受到人身伤害的责任等极个别的情况，民法典作出的不论债务人是否具有故意或过失，均应承担合同责任的规定。因此，除这几种“其他规定”外，其它情况下都适用过错责任原则。此外，该民法典的其他条文也同样体现了过错责任原则精神。如第280条规定，“因债务人的过失致使给付不能时， 债务人对债权人赔偿因不履行所生的损害”等等。荷兰旧民法典对过错责任原则的规定与德国民法典的规定相类似，于此不再举例说明。
既然在合同责任的归责原则方面，现行德国民法典与荷兰旧民法典都是仅采纳单一的过错责任原则，那么毫无疑问，其结果就是，过错乃是合同责任的一般构成要件，即使各种形式的合同责任要求有各自不同的责任构成要件，但均须以过错作为其共同的构成要件。由此，过错责任原则也就普遍适用于所有的合同责任领域之中。例如，损害赔偿责任的构成要件是违约行为、过错、损害事实、违约行为与损害后果之间的因果关系；违约金责任的构成要件是违约行为、过错；实际履行责任的构成要件是违约行为、过错、非违约方请求违约方继续履行、违约方能够继续履行，等等。可见，无论承担何种形式的合同责任，违约当事人主观上有过错是必不可少的要件。
那么，现行德国民法典与荷兰旧民法典又为何实行过错责任原则，并将其适用于所有的合同责任领域呢？在大陆法系国家，最先实行过错责任原则的是《法国民法典》（施行于1842年），当十九世纪法典化热潮风靡欧洲时，这一立法遂为各资本主义国家的民法典所沿袭，过错责任原则也由此而在德国和荷兰得到确立，这只是表面原因。其实质原因是由当时的社会根源和经济根源所决定的，主要表现在：
1.深受当时的哲学思想和伦理观念的影响。在十九世纪，个人主义哲学盛行，重视理性和个人自由，承认个人抉择、区别善恶的能力。如康德认为，“一切凛有理性与意志的存在者必须在他们自由的观念的支配下决定自己的行动”。“实践理性的唯一对象乃是善与恶。善是欲望的必然对象，而恶是厌恶的必然对象，两者都是依据理性的原理的”。（注：《康德哲学原著选读》，商务印书馆1963年版，第216、237页。）正因为人的行动受其自由意志的支配，是行为人的选择的结果，因而在其故意或过失地违反合同时，责令其承担合同责任，显然是正当的。（注：崔建远著：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版。）对此，黑格尔说，“行动只有作为意志的过错才能归责于我”，“我的意志仅以我知道自己所作的事为限，才对所为负责。”（注：黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1979年版，第119页。 ）这种哲学思想为当时的人们所接受，几乎成为一种共识，正如德国著名法学家耶林所描述的那样，“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白”。（注：耶林：《罗马私法中的过错观念》（1867）年，引自王泽鉴《民法学说与判例研究》第2册。）因此， 在那个时代制定的民法典采纳过错责任原则也就不足为奇了。
2.资本主义商品经济发展的需要。商品经济的顺利发展，需要鼓励商品生产者和商品交换者的创造、进取精神，发挥其积极主动性。过错责任原则正好符合发展商品经济的上述要求。因为该原则只要求商品经营者对其有过错的行为负责。因此，只要合同当事人尽到了适当的注意，即使合同不能履行（如因不可抗力或意外事故造成的），也可以不承担责任。这样，就可以使市场经济的主体放心大胆地从事商品生产和交易。基于此，“整个大陆法系都奉行把某种程度的过错作为合同责任的条件的一般原则”。可见，现行德国民法典与荷兰旧民法典采纳过错责任原则归根结底是资本主义商品经济的要求在法律上的反映。
二、德国债务法修正草案与荷兰新民法典将过错责任原则限定在有限的合同责任领域，而在相对广泛的范围内适用严格责任原则
（一）具体的内容
过错责任原则在德国实行了近一个世纪、在荷兰实行了近一个半世纪后，这个原则的地位开始发生了动摇，即它不再普遍适用于所有的合同责任领域。首先来看看德国债务法修正草案的规定。草案第276 条第1款规定，“在没有另外的规定、 从其他的债务关系的内容和性质也提出别的规定场合，债务人对故意和过失负责”。根据这一条款，一方面，修正草案依然实行过错责任原则，但同时另一方面，凡是草案另有规定的，则不适用过错责任原则。从修正草案对每一种合同责任适用条件的规定来看，草案只对损害赔偿责任的成立未作另外的规定，即仍然明确要求须有可归责于债务人的事由（过错）。如修正草案第280条第1款规定，“债务人违反由债务关系发生之义务时，债权人可以请求因此而发生之损害的赔偿。该义务违反不得归责于债务人的场合不在此限。”可见损害赔偿责任仍适用过错责任原则，并且举证责任由债务人负担，只有债务人举证证明自己对于违约没有过错，才可获得免责。然而，修正草案对解除合同、违约金、实行履行等责任的成立，均作出了另外规定，即不再要求有可归责于债务人的事由（过错）。一旦债务人的行为构成义务违反，即使无可归责于债务人的事由（过错），只要符合合同责任的其它客观要件，也应承担上述合同责任，但具备法定的免责事由除外，显然，这几种合同责任原则。以对解除合同责任的规定为例。德国债务法修正草案第323条规定，在有义务违反的场合下， 原则上在经过相当的期间后，允许行使解除权。但在下列场合下不能解除合同：（1 ）义务违反非常轻微的场合；（ 2）虽然有保护给付利益以外的对方的权利、利益的义务，但债权人仍能够期待维持合同的场合；（3 ）只有或者主要是债权人负有违反义务之责的场合；（4 ）债务人拥有可以使义务违反正当化的抗辩理由的场合。由此可见，修正草案仅在损害赔偿责任领域适用过错责任原则，而在其他的合同责任领域则适用严格责任原则。
再来看看荷兰新民法典的规定。新民法典与德国修正草案如出一辙，针对各种合同责任所适用的条件逐一作了规定。纵观其规定，从主观要件看，只对损害赔偿和违约金责任的成立提出了须有可归责于债务人的事由之要求，如第6编第1章第9节第74条规定，“1.债权人因债务人不履行债务所遭受的一切损害，债务人应予补偿，除非债务不履行不可归责于债务人。2.在履行非为永远不能的情况下，第一款的适用应遵循本节第二条关于债务人过错的规定。”第75条规定，“非因债务人过错所致不履行，且依据法律或法律行为或一般社会观念不能认定债务人应予负责时，不得归责于债务人。”第92条是关于违约金的规定，其中第3款规定，“不履行不可归责于债务人时， 债权人不得要求适用违约金条款。”而新民法典对解除合同、实际履行等责任的成立均未提出可归责性的要求。关于这一结论，可以从以下的规定中找到依据。新民法典在一系列有关合同解除规定的开头宣布，“一方当事人在履行自己所承担的债务之际实施的所有的义务违反，均给予对方当事人以解除全部和部分合同的权利。但是，在考虑到该义务违反的特别性质或其重大性较低时，无法将合同的解除作为该义务违反的正当结果的场合，不在此限。”（第6编第265条第1款）再如关于实际履行，新民法典第6编第79条规定，“因不可归责于债务人的原因妨碍了债务人履行债务的，如果债权人通过强制实际履行或抵销的方式可以实现其债权时，则债权人可以使用这些手段”。由此可见，荷兰新民法典只在损害赔偿和违约金责任领域适用过错责任原则，而在解除合同、实际履行等责任领域则适用严格责任原则。
综上，德国债务法修正草案与荷兰新民法典都将过错责任原则限定在了损害赔偿责任领域（荷兰还包括违约金责任），而在其他的合同责任领域，则以严格责任原则取代了过错责任原则。
（二）在相对广泛的合同责任领域，以严格责任原则取代过错责任原则的原因
为什么德国债务法修正草案与荷兰新民法典在相对广泛的合同责任领域中以严格责任原则取代了过错责任原则呢？笔者分析，这是因为在确定合同责任时，采用严格责任原则比过错责任原则更具合理性之缘故，其表现主要有以下几个方面：
第一，从准确认定合同责任的角度来看。在过错责任原则之下，过错属于主观的心理状态，其存在与否的证明与判断相对来说比较困难。此外，在法人违约的情况下，完全根据心理状态认定责任对法人很难适用。而在严格责任原则之下，受害方只须证明违约方未履行合同义务的事实，即证明违约方未履行或者履行不符合合同约定或法律规定。既不要求受害方证明违约方对于违约有过错，也不要求违约方证明自己对于违约无过错。也就是说，只要违约就应当承担违约责任，责任的构成仅以不履行为要件，违约方对于不履行是否有过错，与责任无关。违约方免责的可能性仅仅在于证明有免责事由。由于不履行和免责事由均属于客观存在的事实，其存在与否的证明与判断相对来说比较容易。
第二，从保护受害方利益的角度来看。适用过错责任原则，会给违约方以较多的免责机会。尤其是随着现代社会经济贸易的高度发展，违约方可以用来表明其无过错的意外事件在不断增多。这样，难免会形成违约者不受追究的现象，这对受害方来讲是不公平的。因为受害方主观上更是完全没有过错，在双方都无过错的前提下，为什么把承担损失的重担全部转嫁给受害方呢？而在严格责任原则之下，使不履行与违约责任直接发生联系，有违约行为即有违约责任，违约行为与违约责任互为因果关系，违约行为发生后，违约责任当然发生，如果没有免责事由，即应承担责任。这样就可以避免在过错责任原则之下违约方总是企图寻求无过错的理由以期逃脱责任的现象，从而有利于保护受害方的利益。
第三，从合同责任的本质角度来看。合同责任与侵权责任虽同属于民事责任，但二者有本质的不同。侵权行为一般发生在事先不存在联系的当事人之间，对一般的侵权行为责任，法律要求以加害人有过错为构成要件。这是因为，既然每个人都有追求自己利益的权利，那么权利冲突就会广泛存在，而损害的发生也就难以避免，法律上要求侵权行为人承担责任就不应仅以损害发生为前提，在损害事实之外还应该另外再附加一个前提，这就是过错。由于具有过错，就使追究一般侵权行为责任具有了合理性和说服力。（注：梁慧星：“从过错责任到严格责任”，载《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版。）但合同责任不同。 合同责任发生在事先有密切联系的当事人之间。违约方与受害方事先通过自愿协商，建立了合法有效的合同关系，约定了相互之间的权利义务。合同责任是由合同义务转化而来，本质上属于双方当事人的约定，不是法律强加的。在一方不履行合同义务时追究其合同责任，不过是在执行当事人的约定。这就足已使合同责任具有了充分的合理性和说服力，而无需再另有其它的前提，即不必再要求有过错。（注：梁慧星：“从过错责任到严格责任”，载《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997 年版。）因此，合同责任与一般侵权行为责任比较，应该更加严格。可见，在更广泛的合同责任领域以严格责任原则取代过错责任原则，是符合合同责任本质的。
（三）在损害赔偿责任领域依然适用过错责任原则的原因
从以上的分析来看，作为归责原则，严格责任原则远远优于过错责任原则。既然如此，那么在损害赔偿责任领域为何不也适用严格责任原则而却依然维持了过错责任原则呢？笔者分析，可能有以下几方面的原因：
第一，这是损害赔偿责任自身的特殊性所决定的。虽然合同责任是由合同义务转化而来，但是损害赔偿责任与实际履行和解除合同责任相比还有很大的区别。其表现是，实际履行是债务人继续履行原合同义务，原债务内容不变。解除合同是将原债务内容消灭。这两种责任均不涉及产生新的债务问题。而对于损害赔偿责任，有的学者认为，是“债务的内容从本来以给付向损害赔偿给付的‘转轨’乃至‘变形’”。还有的学者认为，是“本来的给付为内容的债务归于‘消灭’，以损害赔偿为内容的债务的新‘创设’”。无论哪一种观点，都不否认损害赔偿是对原有债务内容的改变。因此，损害赔偿责任的成立，除了要有实际履行、解除合同责任同样应具备的义务违反事实外，还应另有理由，这就是可归责性。过错就是可归责性。由于具有过错，就使违反合同的当事人承担损害赔偿责任具有了合理性和说服力。
第二，这是平衡合同当事人双方的利益关系所决定的。以损害赔偿代替本来的给付，有可能会出现债务人曾经为本来的给付义务付出的努力付之东流的情况，甚至可能会给债务人造成比履行本来的给付义务更沉重的负担。因此，法律既不能禁止债权人行使损害赔偿请求权，同时又要考虑到债务人的利益而限制债权人行使损害赔偿的请求权。为此，从均衡合同双方当事人利益的角度出发，对损害赔偿责任附加了一个限制要件——有过错是合理的。
第三，这也是风险分担原则所决定的。合同一方当事人违反合同义务会给另一方造成损失，这是当事人双方在订约时应考虑到的风险。既然如此，那么这种风险就不能全部转嫁给违约方，否则，就不符合交易公正性的要求及风险应由双方分担的原则。而从法律上要求违约方只对因其过错造成的损失承担赔偿责任，这不仅能够避免使违约当事人承担不合理的责任后果，而且也有利于鼓励交易。
第四，是出于对损害赔偿责任需要有统一规则的考虑。合同责任与一般侵权行为责任都会涉及到损害赔偿问题。一般侵权行为的损害赔偿责任适用过错责任原则，这已成为共识。而违反合同债务的损害赔偿责任是否适用过错责任原则是一个有争论的问题。试想，在同一部法典中，如果对发生在不同场合的损害（一般侵权和违反合同债务），同样要求承担损害赔偿责任，但却规定适用不同的归责原则，则不仅会影响立法上的协调性，而且还会给实践中的应用带来混乱。因此，无论发生于何种场合的损害赔偿，其适用的规则应该是统一的。基于这一点，属于合同责任的损害赔偿也应该适用过错责任原则。
三、几点看法
通过以上的考察，笔者对欧洲合同责任的归责原则之变化有如下几点看法：
第一，过错责任原则的退缩与严格责任原则的崛起，表明德国与荷兰结束了一元归责原则的近百年及百余年的历史。如上所述，在归责原则问题上，现行德国民法典与荷兰旧民法典仅仅采纳了单一的归责原则，即过错责任原则。而德国债务法修正草案与荷兰新民法典则实行了二元归责原则，即在继续维持过错责任原则的同时，又采纳了严格责任原则。这种改变，更加符合客观实际的需要。因为，单一的过错责任原则确有很多不足（前面已阐述过），而采取了二元归责原则，既能发挥过错责任原则的功能，又可弥补其不足，这样就更能充分有效地实现合同责任的基本目的。
第二，确立严格责任原则是符合合同法的国际发展趋势。依照英美普通法，合同责任不以违约方有过错为构成要件，只要违反合同，就应承担责任，除非有约定或法定的免责事由，因此属于严格责任。《联合国国际货物买卖合同公约》也采纳了严格责任原则。根据公约第45条关于卖方不履行合同义务时买方的补救方法及第61条关于买方不履行合同义务时卖方的补救方法的规定，“受损害一方援用损害赔偿这一救济方法时，无须证明违约一方有过错”。国际统一私法协会起草的《国际商事合同通则》同样采纳了严格责任原则，其第7·4·1条规定， “任何不履行均使受损害方当事人取得单独的损害赔偿请求权，或是与其他救济手段一并行使的损害赔偿请求权，除非不履行可根据本通则的规定予以免责。”本条的“注释1”指出，“本条重申像其他救济手段一样， 损害赔偿的权利产生于不履行这个唯一事实。受损害方当事人仅仅证明不履行，即他没有得到所承诺的履行就足够了。尤其没有必要去证明不履行是由不履行方当事人的过错引起的。”由此可见，从一个法系的法律，到国际公约，再到国际商事惯例，严格责任原则被普遍地接受。这足以说明采纳严格责任原则是合同法的国际发展趋势。因此，德国债务法修正草案与荷兰新民法典在相对广泛的责任领域采纳严格责任原则，是正在与合同法的国际发展趋势接轨。
第三，荷兰与德国对严格责任原则崛起之规定，也为《欧洲合同法原则》确立归责原则奠定了基础。《欧洲合同法原则》完全采纳了严格责任原则，这从以下规定中可以看出。其第八章规定的是不履行和救济，其中第101条规定：（1）任何一方当事人不履行合同上的义务，且该不履行不能依本章第108条被谅解， 则受害方可以采取第四章规定的任何救济手段；（2）如一方当事人的不履行可依本章第108条的规定被谅解，则受害方可以采取第四章规定的除请求履行和损害赔偿以外的救济手段。按照第108条的规定， 不履行一方如果证明其不履行是因他所不能控制的障碍所致，且不能合理期待他在合同成立之时能够预见该障碍，或者能够避免或克服该障碍或其后果，则该不履行应被谅解。