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中图分类号：DF5 文献标识码：A 文章编号：1006－6128(2013)01－0106－11
大陆法系证明责任分配的通说是由德国学者罗森贝克首倡的“规范说”，其要义为依实体规范的结构与文义对法律行为构成要件加以分类并分配证明责任。由于这一理论立基于其认为几乎不存在法律漏洞的德国民法典，因此主张证明责任分配是恒定的，绝对排斥法官在证明责任分配问题上的裁量权。[1](P97)但由于实体法本身不可避免存在滞后性，该学说确立的形式性分配原则在面对法无明文规定的新型案件时必然面临解释困难。针对社会现代化转型时期的新型案件，德国法官在司法实践中进行了大胆的创造性变革，突破了规范说确定的形式分配标准，运用自由裁量权，将特定举证困难的要件事实的证明责任转移给加害人承担，由此形成与规范说相反的分配结果，此即所谓“证明责任倒置”。
这一概念是大陆法系国家证明责任理论发展史上形成的过渡性概念，只在特定时期具有合理性。在通过法官造法使新的实体规范得以“发现”并最终上升为成文法之后，现代型案件就也可完全遵循“规范说”来分配证明责任，而不再存在诉讼中倒置或转换的可能了。因此，在现代法制下，应尽量淡化这一概念以免引起不必要的混淆和误解。事实上，如今德日等国理论界已极少使用这一概念。但在我国，证明责任倒置作为证明责任分配一般规则的补充理论仍充斥在各种教科书中，司法实践中也常将倒置证明责任作为案件证明困境的解决方法。这种状况反映了我国证明责任分配一般规则的不彰与事实裁判方法论上的混乱，宜加以认真批判。
一、我国法律实践中证明责任倒置的产生与发展评析
证明责任倒置在我国是为解决现代型案件中的证明难题而提出的。这一“迷思概念”是在“谁主张谁举证”被视为证明责任分配一般原则的背景下产生的。由于这一时期我国理论上还未真正确立客观证明责任观念与证明责任分配的原则学说，所谓“举证责任”所指实际上相当于提供证据责任，举证责任分配被视为纯粹程序法问题，应对的就是原告举证困难的案件类型。①这与大陆法系国家证明责任倒置作为弥补实体法漏洞而产生的背景很是不同。
随着司法改革过程中对现代证明责任研究的深入，如今我国学界已基本形成应以规范说作为诉讼证明责任分配理论的共识，但仍认为证明责任倒置是规范说的必要补充。2001年制订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)被视为真正确立了证明责任及其分配制度，其中第4条一般被认为是对证明责任倒置案件的编撰归纳(见下表1)。
相对于此前证明责任倒置即被告负举证责任的朴素认识，该条明确了加害人负证明责任的具体对象限于过错、因果关系等法律要件事实，是对证明责任分配认识的深化表现。但这些规范是否属于证明责任倒置却值得质疑。
按规范说的一般原理：主张权利方应对权利成立的要件事实负证明责任，否认权利方应对妨碍权利或消灭权利的事实负证明责任。从实体法上来说，高度危险作业致人损害、缺陷产品致人损害、饲养动物致人损害这三类案件均属于特殊侵权责任中的严格责任(无过错责任)。受害人欲实现损害赔偿请求权须对损害事实、违法行为、因果关系等权利发生要件事实进行证明，而加害人欲免责本应对损害由原告故意引起等抗辩事由进行证明。由加害人一方就妨害权利的要件负证明责任，正是依规范说形成的正常分配，而非证明责任倒置。张卫平教授就此指出，将这三类案件也归入到本意为规定证明责任倒置的条文之中不能不说是一大缺憾。[2](P266－268)
笔者认为，证明责任倒置根本上是伪命题，《证据规定》所列八类案件其实均不属于证明责任倒置。上述三类案件不属于证明责任倒置是易于理解的，因为免责事由显然只能是抗辩事由，在诉讼中只可能由加害人主张并负证明责任。而且从要件事实分类来看，其与权利发生要件事实的区分是明显的且在逻辑上存在先后顺序：只有受害人主张并证明权利发生要件之后，对方才可能需要提出免责事由作为抗辩。在其余五类案件中，加害人需对部分要件事实负证明责任，其是否属于证明责任倒置就取决于这部分要件事实是属权利发生要件还是权利妨碍要件。权利发生要件与权利妨碍要件的区分困难本就是规范说曾经备受诟病的问题，如将过错作为权利发生要件与将无过错作为权利妨碍要件在实际效果上是一样的，但证明责任的分配却正好相反。
罗森贝克提出的解决办法仍是从实体法条文结构关系及实体规范的表述形式上寻找潜藏其中的立法旨意从而分配证明责任。幸而我国实体法在这一方面是很清楚的：从法律的体系结构上看，“一般－特殊”的立法体例即将两类侵权案件加以清楚区分，而从规范的文义表述上看，构成要件的基本规则与但书的构造又使权利发生要件和权利妨碍要件的判断有了明确依据。也就是说，法律对一般侵权与特殊侵权的不同构成要件作出了分别安排，如在某些特殊类型案件中，受害人提出并证明了损害、侵权行为、过错(或因果关系)要件事实即证明了权利发生要件，对方如否定权利存在则需对不存在因果关系(或过错)的要件事实负证明责任。也就是说，在这些案件中，法律上预设的过错推定或因果关系推定就是证明的逻辑起点，无过错或无因果关系的事实应由加害方负主张及证明责任。即此类案件中将一般侵权构成要件中的过错(或因果关系)由权利发生要件变成了权利妨碍要件，否定权利方(加害人)对权利妨碍要件负证明责任正是依规范说分配证明责任的正常结果，因此也并不存在所谓的倒置。
证明责任问题的实质是将事实真伪不明的败诉风险在双方当事人之间加以分配，对那些举证特别困难、实难证明的案件来说，倒置证明责任往往就是改变胜诉与败诉的结果。这等于是通过证明责任的重新配置来间接地改变当事人之间的实体权利义务关系。考虑到它带来的严重后果一般应由立法机关作出特别规定。通过司法解释倒置证明责任在特定时期虽有相对合理性，但这终究是权宜之计。
2010年颁布的《侵权责任法》对证明责任分配问题高度重视，也是我国民事立法中对此规定最多最具体的。[3]该法效力形式高于司法解释，而内容上则修正了原解释的某些不足，从而使《证据规定》完成了其作为过渡性规范的历史使命。《侵权责任法》中的特殊侵权证明责任规范以法律推定原则为基础，因此与以解决实际证明困境为出发点的《证据规定》中的证明责任倒置规范多有牴牾。
由上表可看出，所谓证明责任倒置皆因实体法中过错推定或因果关系推定的原则规定使然。有的学者认为上表中间部分涉及的案件类型同样可能存在实际证明困难，实践中往往采取表见证明等简易证明方式，因此主张其应属“未明确规定但殊可探讨”实行证明责任倒置的。[4]笔者认为这是错误的，对过错的表见证明是程序上的证明方法问题，与实体法上过错要件的证明责任倒置是不同的。表见证明根本不能与过错推定画上等号，过错推定是证明责任分配(倒置)，而表见证明作为一种具体情境依赖的事实认定方式根本不是证明责任。
证明责任分配的形式标准是实体规范结构与表述，而其背后的实质依据则是特定立法宗旨与目的。我国《侵权责任法》被认为是较好地实现了现代侵权责任法补救与预防两大宗旨的结合。[5](P603)侵权责任法的救济功能基本上是通过要求明确的责任人承担责任来实现的，而在程序上则体现为在受害人难以证明侵权的特殊构成要件事实时采取过错推定或因果关系推定来满足要件事实的认定。如在特殊情形下无法确定实际行为人而受害人确有救济的需求和必要时，还弱化了对一般要件的证明。如《侵权责任法》第87条规定，高空抛物致人损害难以确定具体侵害人的，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。此条往往被理解为由被告来对自己并非加害人负证明责任，而其实首先还是应当由受害人来对被告属于可能的加害人负证明责任。这一事实的证明相对于一般侵权案件中对行为人或责任人的证明显然是弱化了证明的要求，但并非受害人完全不存在证明负担。
当然，相对于事后补救来说，事前防患是预防功能的更好实现途径，此种功能主要通过多种责任制度来实现。如在因危险活动或危险物引起的严格责任中，由于责任的承担无需行为人有过错，因此，行为人基于降低损害赔偿风险几率目的，会积极考虑提高安全生产系数、降低行为或者物品的潜在损害风险，以降低生产经营活动成本。这同时也就降低了此种危险性变为现实的几率，实现了侵权责任法预防损害的功能。在这些案件类型中，被告为降低侵权发生几率而采取的合理措施事实往往就是法律中作为免除或减轻其责任的要件事实，此类事实在诉讼中显然由被告主张并负证明责任，当然这也并非证明责任倒置。侵权责任法规定的安全保障义务、监护人责任、教育机构责任等制度，都是为了强化潜在侵权人的注意义务，从而降低或避免侵害行为的实际发生。
在过错推定责任中，法律规定由物件所有人、管理人与使用人等承担责任，以督促其采取措施避免损害发生。但这些规范所产生的加害人的证明主题均与一般侵权中的过错或因果关系要件性质不同，是作为免除或减轻责任事由出现的，按规范说属权利妨碍要件或权利受制要件，本应由加害人负证明责任，也不属于证明责任倒置。具体来说，如同为教育管理机构职责的规范，第38条实行过错推定，而第39－40条实行过错责任，这种差异显然并非证明困难原因所造成(两种情形的证明难度相同)，而只是为对无民事诉讼能力人与限制民事行为能力人区别对待，因对无民事行为能力人需予以更多保护。第76条则是通过设置减轻或免除义务的要件来更好地实现侵权责任法的预防功能。
证明责任分配与法律要件的推定密切相关，需注意的是推定概念及其内涵在法学界长期处于不确定状态，只有实质的法律推定构成证明责任分配规范。传统观点认为法律推定与事实推定的区分标准在于有无法律规定。笔者认为仅以这种形式标准来划分法律推定和事实推定是存在问题的，还应辅之以实质标准来区分。形式上的法律推定包括两种：一是对法律要件的推定，体现特定法律目的与价值取向，往往不存在明确的推定结构表述(无基础事实)，如无罪推定、过错推定和因果关系推定；一是具体生活事实的推定，往往有结构完整的表述(有基础事实和推定事实)。前者才是实质的法律推定，正如学者一再重申的：法律推定是针对要件事实，而不是针对生活事实。[6](P75)而后者(法律上的事实推定)的性质与效果与无法律规范的司法推定一样均属事实推定，单纯的事实推定不因法律作出规定就具有了不同的法律效果。
我国传统观点认为，由于事实推定的出现在先，因而法律推定则是事实推定的法律化定型化，事实推定是法律推定的初级阶段，有待于上升为法律推定。[7](P271)这其实是“想当然”的。事实推定的根据是生活经验，是事物间的常态联系，而法律推定虽然可能也与生活经验有一定联系，但其深层次的根据主要是执行公共政策的需要。反驳事实推定只需反证即可，而反驳法律推定则需反面证明。上表中的过错推定和因果关系推定均属实质法律推定，所欲实现的法律效果皆为责任推定。这种法律推定虽名为推定，却是以程序法语言表达的实体法规则，属证明责任分配规范。不管有无法律规定，具体生活事实推定均仅导致具体举证责任的转换而非证明责任的转换，而实质法律推定的效果如果比照一般侵权来看就是所谓证明责任倒置。
二、证明责任倒置作为解决新型案件证明困境方法的利弊
前文分析显示，在法律明确规定的特殊侵权诉讼中，虽然特定要件事实证明责任分配结果与一般侵权案件不同，但分配方法却是相同的，这一意义上的证明责任倒置是对分配结果的描述性概念。但这并非证明责任倒置理论批判的关键，因为对法律明确规定的特殊侵权诉讼中的证明责任分配无论怎样解读都不致成为实践中的问题。证明责任倒置理论批判的更重要意义在于揭示将倒置证明责任作为应对新型案件证明困境的一般方法是错误的。而这种做法在我国司法实践中并不鲜见，且有不少学者论证其正当性。在笔者看来，这才是证明责任倒置理论的实质性危险。要批判证明责任倒置作为解决证明困境的方法就应考察在面对法无明文的新型案件时是否必须通过司法创造性倒置证明责任？证明责任倒置作为解决新型案件证明困境的方法有何利弊？
在社会迅速发展转型时期，新型案件的出现理论上是永续不绝的。对于新型案件中证明困境问题，一种方法是通过法官创制新的实体规则及相应的证明责任分配规则来加以彻底解决；另一种方法则是在遵循现有法律规范的前提下，通过开发诉讼证明与事实认定的制度性技术(所谓“证明责任减轻”)来加以缓解。按第一种方法，在遇到新型案件难以查明事实的情况有一定普遍性时，通过法官临时改变证明责任分配来实现证明责任这种内在动力机制配置的反转，似乎就一劳永逸地化解了此类案件的证明难题。但这一捷径的弊端也非常明显：
首先，将证明倒置作为解决实际证明困难的办法随意改变了证明责任分配标准，证明责任分配的原则本应考虑实体法上的价值取向因素，而在这种情况下却是将举证难易、证据距离、盖然性等实际证明中考虑的因素替代了实体法上的抽象考虑因素。
其次，证明责任倒置的灵活处理似乎应对了新型案件特殊性的需要，却导致了规范说最重要优势——法律安定性的丧失，也就意味着对证明责任分配一般原则的彻底抛弃，从而造成实体法秩序的不确定性。
最后，倒置证明责任也不一定就能实现实质公正，反而可能导致不适当地提升证明责任判决的数量与比例，就可能使有些人受到不当激励从而滥用这一规定，易导致规范失去实质公平造成负面效果。
另外，法官动辄灵活分配证明责任易造成法律实效性问题上的“例外的常规化与常规的例外化”，将从根本上否定现代法治原则。而且，经常性借助于这种终局办法解决证明困境就失去了在法律解释学及司法技术上开发其他“避免通过证明责任来裁判”技术的动力，这在某种意义上是我国诉讼证明机制与事实认定技术相对不发达的原因之一。
总之，这种由个案司法裁判形成证明责任倒置对相关法律规范实效性效果上造成的“破窗效应”，严重冲击了法律的稳定性与权威性，是法律规范体系的自我贬损。在我国法治建设不成熟时期提倡这种“后现代”式解决方式是具有极大危害性的。
诚然，严格遵循证明责任分配原则，在面对某些新型案件时确实会出现裁判结果违反实质正义的情形，但这是法律的成长及维护法律安定性必须付出的代价，坚持固有原则可能会使此类案件所涉规范的滞后性矛盾凸现出来，从而引起社会反响并促使立法机构尽快作出反应。违背实质公正的结果越严重越普遍，那么社会对此类实体规范就会提出越强烈质疑，也会越快促使此类不合理规范的改变(例如孙志刚事件对我国收容审查制度废除的促进)。这种路径虽然从理论上看来弊端明显，却能最大限度维护法律安定性与对判决的预期，能严格维护法律所设定的价值取向保护，这是我国法治建设初期值得特别珍视的。法官在处理此类案件过程中也并非不能发挥能动性，在面对证明困境时，通过具体举证责任的配置及灵活的证明评价也能够尽可能接近真相，从而也将“真伪不明”结果控制在那些穷尽可能证明手段仍然无法判断的范围之内。
当社会发展要求实体法所考虑的价值取向发生相应变动时，修正法律的呼声就会高涨，这正是法律发展的常规路径。新型案件的实际证明困境问题宜通过具体举证责任配置技术来加以缓解，并通过不断裁判实践中的多方博弈，由立法者来决定是否通过修法从而上升为实体法上的调整。
按证明责任裁判的前提即案件事实真伪不明，而真伪不明的原因又可大致分为两类情形：一是因主观原因造成的案件事实未能证明；一是因客观原因造成的事实本身的不可解释性。
主观原因又可细分为三种情况：一是特定类型关系中由于现代社会主体结构性地位不平等造成信息落差的存在；二是纠纷发生后诉讼系属前因相关主体证据意识不强导致潜在证据未能制作保存；三是在诉讼中因当事人诉讼实际能力差异造成未适当举证质证。
而因客观原因造成的真伪不明主要是指因某种事实本身的性质及当时科技发展水平与人类认识能力的时代局限性导致事实呈现不可解释性。
因主观原因造成真伪不明的可通过程序上设置归责与制裁机制来促进主体积极行动以使证据信息尽可能呈现，从而最大化对案件事实真相的接近；而只有因客观原因造成的真伪不明才真正应当通过证明责任这种风险分配机制来加以解决。
另一方面，证明责任倒置不能作为证明困境问题的完美解决方案是因为倒置证明责任也不一定就有助于事实的查明。当掌握事证一方当事人所有证据全部提出仍然存在真伪不明的可能，此时的证明责任分配显然不可能再考虑证据所持或证明能力等因素了。证明责任分配的决定因素是程序外在的。实体法规范包括两种择一性的选择：法律规范的事实构成要件存在，因此该规范产生的法律后果产生；或者法律规范的事实构成要件未被实现，因而相应的法律后果不能产生。而诉讼证明可导致三种结果：要件事实存在、不存在与真伪不明。证明责任分配就是在要件事实真伪不明时作证实还是证伪处理的问题。
按照大陆法系法律要件分类说的一般原则，无论是罗森贝克提出的“不适用规范说”还是穆泽拉克主张的“消极基本原则说”，都将真伪不明状态通过一定手段与实体法规范联系起来，均主张真伪不明的处理仍然由实体法价值取向所决定。因为此时程序法上的方法手段已经用尽，而其他替代证明责任裁判方法均不具有理论上的正当性。[8]规范说的方法是将事实真伪不明等同于未被证明，而倒置证明责任就等于将这种情况一律视为事实已被证明。其实在此时无论事实被视为未证明还是已证明都不具有科学上的正确性，事实真伪不明时的风险分配仍应基于实体法立法者所设定的价值目标方面来加以考虑，证明责任倒置与特定案件的证明困境不存在必然联系。
三、证明责任倒置与特定案件证明困境的解决不存在必然联系
(一)现代型案件证明责任倒置规范并非源自实践证明经验总结
从前列《证据规定》与《侵权责任法》相关规范的对比也可看出，实体法上的证明责任倒置规范并非沿袭此前司法解释，一是增加了很多原来解释未加以规定的案件类型，二是原规定的案件类型也并非在新法律中得到全部承认。按有的学者的观点，实行证明责任倒置的案件应符合两方面条件：一是存在实际的证明困难，二是此类案件的社会反响强烈。并认为证明责任倒置规则是长期司法实践经验的总结，它的发展模式是从司法解释到立法规范。[9]笔者认为，上述观点恰恰遗漏了证明责任倒置的基本前提：当时法律未有明文规定。正因法律未规定此类案件可适用的规范，才需要在裁判实践中去探索发现。而仅仅符合上述两方面条件的案件就采取证明责任倒置也不一定能实现良好的法律效果与社会效果。试以《侵权责任法》新规定的高空抛物与林木折断侵权为例展开说明。
在2000年重庆“烟灰缸案”中，某市民某日凌晨从一高楼下经过时被楼上扔下来的烟灰缸砸中致重伤。审判中由于原告难以举证是谁造成自己损害，故倒置证明责任由被告承担，并最终判决该案中所有住户连带赔偿原告损失。[10]未有法律依据的个案裁判非常容易引起争议。有的赞许法官创造性司法维护了实质公平，也有的批评让所有住户“连坐”的做法不啻制造现代冤案。此后的几乎每一起高空抛物案件也都会引起舆论强烈关注。
倒置证明责任作为合理方案的前提是这样做更有利于事实的证明与澄清，但从本案实际来看，诉讼当事人双方对此种突发性事件均几乎无法证明，无论如何分配证明责任均必然有一方遭受不公平。本案要求被告对其无过错负担证明责任并最终判决所有被告负连带责任，并不是因为被告比原告更具有举证能力，而实际上是类比民法上“建筑物上的搁置物、悬挂物致损”(《民法通则》第126条)的规定。其实这在逻辑上显然是存在问题的：烟灰缸并非建筑物上的搁置物、悬挂物，并非脱落、坠落很可能是人为丢扔。而且，即使依照该条规定，也应先由受害方证明被告为肇事物的所有人或管理人，然后才是由被告证明自己无过错。本案实际上却正是因肇事物的归属人难以确定而倒置由对方证明自己不是所有人或管理人。本案属当时法无明文规定的新型案件，正因该案引发的讨论促成了如今的《侵权责任法》对于高空抛物这类新型侵权的规定。但这一规范很难说就是此类案件证明经验的总结，而是出于对风险社会中风险管理及实体公正的价值考量。
再如1998年“王烈风诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案”，②与高空抛物案件不同的是，林木折断致人损害案件的当事人举证并不困难，也并非社会反响强烈，但这并不妨碍后来《侵权责任法》将其作为一类新型案件加以规范。
关于本案中过错的证明责任分配，在当时法无明文规定的情况下，法官解决问题的方案仍是寻找最近似的可供类比的法律规范。《民法通则》中有两方面规范可供选择：一是饲养动物致人损害的规定(《民法通则》第127条，无过错责任原则)，一是建筑物倒塌致人损害的规定(过错推定责任原则)。是将树木类比为动物还是类比为建筑物呢？裁判方法论对此可提出各种不同并各具理由的选择，但实用主义司法的最终选择是由实际效用而非逻辑决定的。其实关键并不在于将树木类比为动物或建筑物，而是是否将过错作为归责的要件，以及如何实现证明责任的配置。决定此案证明责任分配的因素不在于证据提出的困难，而是侵权责任法上补救与预防结合的实体价值取向上的考虑，法官此时正是“想立法者之所想，做立法者之欲做”。
综上可见，证明责任倒置规范的发展并非从司法政策到司法解释再到实体法，而是从司法实践中的类比法律适用，直接到明文立法的简捷路径。证明责任倒置的立法规定主要并非是为解决司法实践中证明困境而形成的，而根本上还是出于价值取向考虑。是实体法规范决定证明责任的分配而不可能是相反由证明困难的解决而决定实体法规范的内容。在决定上述案件证明责任分配及实体规范的因素中，实际上的正义、道德和社会福利的力量比表面上的类比与逻辑的力量更为重要，并最终促成了法律的成长。
像我国这样的法制后进国家，立法上的后发优势在于法治先进国家有大量的先例可资借鉴，加之学者参与甚至主导的立法模式，更可使法律具有适度的超前性。正如罗森贝克认为证明责任分配的一般规则是隐含于实体法规范结构之中的密码，证明责任倒置的规范往往也是在立法时予以特别考虑确定的，只不过其所针对的往往是现代新型案件逐步予以增订而已。
(二)新型案件证明困境并非皆可通过证明责任倒置来解决
前两类案件的证明责任倒置从现在的法律来看似乎是经事后检验为正确的，但绝不能形成“证明责任倒置作为解决证明困难的方法总是可以成立”的印象，反面的例子也比比皆是。如果将证明责任倒置作为解决实际证明困难的普遍方法论，就很容易犯下错误。试举近年学界讨论较多的几种有关证明责任倒置案件类型进行分析。
第一，新闻名誉侵权案件。新闻侵权案件由于关系到公民名誉权保护和言论自由或新闻自由之间的衡量，故在《侵权责任法》立法过程中争议殊多迄今未绝。③如按一般侵权原则则应由原告对新闻报道失实负证明责任，而实践中多实行证明责任倒置，由新闻媒体对报道的真实性负证明责任。因为从当事人地位对比来看，一般认为公民个体显然处于弱势地位，而新闻媒体处于强势(所谓“第四种权力”)；从举证能力来看，新闻媒体既然进行了采访报道，应该能就事实进行证明，公民主张报道失实，一般是主张不存在某报道事实，这种消极事实往往难以证明；从诚实信用原则来说，新闻媒体应当就自己所了解事实如实报道，在诉讼中应公布自己所掌握的全部情况。由此，倒置证明责任似乎理由充分，但如此一来的实践导致了新闻界在此类诉讼中居高不下的败诉率。据研究发现，在新闻诽谤诉讼中新闻媒体平均败诉率为63％；而在美国媒体的败诉率在20％以下。[11]其实，在新闻侵权案中，有的报道失实原告却无法证明，有些报道属实但媒体也无法证实。因此，到底应当如何分配证明责任只能由实体法来加以规定。
疑难案件的证明责任分配其实就是要回答：在穷尽可能证明手段后事实仍真伪不明时我们选择保护哪一方，理由是什么？但这里的理由与实际证明难易问题无关，而主要关乎价值衡量。这个简化问题的检验更能体现证明责任分配的实质。从实体法的价值取向来看，当今各国无不特别重视新闻自由与言论自由，公民隐私权的保护在这种情况下要让位于言论自由的优先保护。我国《侵权责任法》最终也选择了不对新闻侵权的归责原则及其他要件事实作特殊规定。因此无论从实体法的实质精神还是规范形式来看，都不应该采取证明责任倒置。如在司法实践中对立法过程中己充分讨论并被抛弃的学说加以采用，在此类案件中实行证明责任倒置，那显然是司法篡夺了立法权。
第二，性骚扰案件。目前有些学者针对此类案件受害人普遍举证难胜诉难的现实，主张采取证明责任倒置。即在受害人初步证明自己受到伤害后，让加害人证明其没有实施性骚扰行为，否则就要承担败诉风险。主要理由为：其一，由于性骚扰行为通常具有隐蔽性突发性，且多发生在私密场合，往往属被告控制的危险领域；其二，性骚扰案件中受害方多为女性，而且多为职场中的下属，原被告双方往往实际地位不平等，法律应保护弱者；其三，性骚扰多表现为语言和身体骚扰，而最大的危害是造成受害人心理和精神的伤害，这种行为与伤害后果都很难证明。[12]但其实，让可能加害人证明自己没有实施某一行为本身也存在难度，而且从盖然性来看，绝不能说有实施条件就可能实际发生性骚扰行为。证明难易问题在此看来难分高下。
面对此类案件同样可依上述简化问题来检验：在事实不清时是保护受害人的性尊严还是保护对方的人格清白(因性骚扰受法律追诉也是一种名誉损失)？没有人会否认应尊重女性人格尊严，但也绝不能轻视一般人的人格尊严，在基本对等的保护对象面前，显然难以轻易作出选择。因此，对此类案件的证明责任分配规范是否有调整必要起码还有待较长期的实际考察，轻易倒置证明责任是武断的。
上述两类案件和前述两类案件的区别在于并非法无明文的新型案件，而是现行法律有明确规定的，此类案件之所以引起证明责任倒置的讨论主要在于其也正好符合前述所谓“证明责任倒置的两方面条件”：一是司法实践中存在实际举证困难，二是因司法政策或社会舆论的某种导向造成一定反响。如上所述，证明责任分配并非解决证明困境的唯一出路，举证困难应通过建立完善具体举证责任规则来化解。另一方面，特定时期司法政策强调某一方面社会效果的实现，但并不应通过随意改变法律规定的途径来实现，这应是法治国家的基本原则。在未经实践充分博弈的情况下改变法律将造成法律实效性的危机。将一时的社会反响与多变的社会舆论当成证明责任分配的决定因素更是非理性的。只要认同证明责任的分配应属于实体法，那么证明责任分配的更改显然也就应通过立法修改来实现。在一定时期某类案件在社会产生一定反响是民主国家的常见现象，但要将某种倾向性意见反映到立法中还需要这种意见在翻烙饼式的舆论反复中最终占据压倒性地位，并在立法过程中经不同利益代表方的多方博弈方能实现。如果仅因一时的政策或舆论导向而随意倒置证明责任，则显属司法过分随意地篡夺了立法权。
诚然，能动的法官应有权在司法过程中通过创造性裁判发展与确认新的价值。但没有完全发展的价值，没有社会承认与认可的价值绝不应通过司法引入法律制度。霍姆斯告诫我们：“法律体现的是在观念竞争中获胜的信念并将其转化为行动，只要对立的观念仍然在战斗、相反的观念仍然保有一席之地，那么制定法律的时机就没有成熟；注定获胜的观念尚无权主导该领域。如果法官将他对一方或另一方有意无意的同情在时机尚未成熟的时候硬注入法律，而忘掉了在他看来的首要原则却被他的同胞认为是错误的，这将是一种灾难。”[13]证明责任倒置并非证明困境的最终解决办法，实质上反映的是实体价值取向上的逆转，即便作为一种实现公正的利器也应当注意慎用。在我国当前推崇能动司法的语境中是值得警惕的。
四、案件事实证明困境问题解决之替代路径
笔者主张，证明责任作为一种不得已而采用的裁判方法应具有谦抑性，即应以穷尽一切可能手段仍存在事实真伪不明为前提。而诉讼程序上的具体举证责任就是笔者提出的以促进当事人尽可能提供证据与证明手段来化解证明困境的理论概念。所谓具体举证责任，就是希望避免因诉讼结局陷入真伪不明状态而蒙受不利益的当事人在诉讼过程中必须积极从事证据提出与论证等活动，及在不能提供尽可能的证明时所负担的不利证明评价。在析出这种具体行为意义上的内涵后，证明责任仅指案件事实真伪不明时的抽象的败诉风险，在肯定抽象的证明责任与具体举证责任相区别的二元分立式的概念格局下，由二者形成的双层调控式证明行为机制将使诉讼中案件事实的呈现更加准确与完整。因此，具体案件情境中的事实证明困境应通过明确当事人的具体举证责任及其转换的技术途径来缓解，而不能寄望于从证明责任分配上一“倒”了之。我国医疗侵权责任规范的变化就是典型的一例。
从司法实践中的对过错要件采取创造性的证明责任倒置到实体法上正式确立过错推定责任原则，再到重新明确过错责任原则，体现了证明责任倒置的试错过程，也充分表明倒置证明责任并非解决特定证明困境的正解。《侵权责任法》颁行后，医疗纠纷案件中即不再适用证明责任倒置，这就更加需要通过有关学说来对具体举证责任的承担加以调整，而不是凭客观证明责任非此即彼的分配即能实现此类案件的公平正义。这样要求对诸如此类案件的证明困境问题能在司法证明实践中开发出更多接近证据接近真相的证明技术。
现代型案件中的证明责任分配规则的变迁其实可看作是现代西方法范式转换的具体例证之一。德国学者哈贝马斯关于现代社会两种法范式划分及其各自弊端的理论正可为我们分析现代型案件的证明责任分配问题提供重要启示：从18世纪的大规模法典编纂运动开始直至19世纪，属于典型的形式法范式时期，有效的法律主要是以文本形式存在的法典中的那些规范命题。而在这些法律中，关于私人自主领域的私法处于主导地位，私法具有独立的自足的法律领域所具有的那种系统封闭性。[14](P491)在形式法范式下，法律突出了形式平等，保护消极自由，但对事实上的不平等视而不见。对社会弱势群体而言，他们由于缺乏竞争能力而无法在社会交往中获得真正的积极自由。民事法律关系中的证明责任的平等分配就是这一法范式的体现。
进入20世纪后，特别是第二次世界大战以来，形式法范式的上述弊端引起了改良主义的反思和实践转向，资本主义由自由竞争时期转向福利国家时期，与此相应，形式法范式转向福利法范式。哈贝马斯认为，法范式的转换是社会情境变化的产物，这种范式转换首先可发现于法院的判决中。福利法范式超越形式法范式的局限主要表现为通过私法的实质化来确保私人自治和个人自由。但哈贝马斯并不认为这种法范式的交替出场就是解决问题的最终途径，形式法范式与福利法范式在方法论上的孤立个人主义立场其实是殊途同归：前者侧重从个人通过自己的选择来享有和实现自由与权利，但在实际上是歧视性的，因为它对于事实的不平等负面效应视而不见；后者侧重寄望政府导控和关照来确保个人自由和权利的享有与实现，但其是家长式的，对于国家导控措施之限制自由的负面效应麻木不仁。[14](P515－516)在解决现代型案件中的证明难题时，或许我们不应一味将目光限定在法典中的规范命题，而应将目光投向法律作为行动系统的司法实践之中，证明难问题的解决还是应回到在主体互动行动中如何证明与认定特定事实这一具体问题上来，也即通过具体举证责任的承担与转换来最大限度地接近事实。
罗森贝克早就提醒过，对(客观)证明责任进行分配，属于也仅当属于立法者的任务。如果法官在具体案件中出于公正或衡平的考量任意倒置客观证明责任，诉讼就变得相当危险，法的安定性就可能遭受到破坏。因此，法官应当严格遵循实体法确立的证明责任分配规则，在其未明确规定的地方原则上不得进行证明责任分配的调整。但具体案件的事实情况复杂多样，受害人一方常常陷入证明困境。在德国，例外情形下各级法院法官以法律续造的途径对证明责任规范进行发展或变更，这被认为是可行且必要的。但应注意的是，此种制度是建立在对法官的信赖以及判例制度设计相对合理的基础之上。[4]可以说我国当前尚不具备相应的观念与制度环境。我国最高人民法院规范性司法解释的制定具有集中统一性与及时性，实际发挥着相当于大陆法系法律续造的临时立法功能。
笔者认为，既然我国情况不适合通过法官造法来实行特定类型案件的证明责任倒置，因此，应更注重将重点放在发展利用具体举证责任理论与制度来化解具体诉讼过程中的证明困境，④也即证明责任主导证明理论范式下所谓的证明责任减轻。
证明责任减轻直至证明责任倒置是德国传统判例及学说中普遍采取的所谓解决实际证明困境问题的公式。针对这一用语，许多学者和法官提出了尖锐批评，认为它既不清楚又具有诱导性。“出于法稳定性的原因，法官不得在当事人之间随意分配、减轻甚至倒置客观证明责任，可以减轻的只能是证明度；故此，联邦最高法院使用的证明减轻一词，实属法官自由心证的范畴，而无涉客观证明责任的分配，证明责任倒置也不可能是证明减轻的最高形式；毋宁说，联邦最高法院这一用语中的证明责任意指具体的举证责任”。这一批评犀利且一语中的，从而迫使联邦最高法院从2004年开始不得不变更其表述用语，并对证明责任倒置与减轻的关系予以澄清：证明责任减轻与证明责任分配或倒置而言并不是在同一平面上使用的术语，证明责任减轻涉及的仅是具体案件中对证明的评价和证据法上的后果，[4]如果必须对法定的证明责任分配或具体举证责任承担作出抉择，法官必须明确其选择的到底是哪一种工具。
虽然证明责任分配规范本身也具有提高公民证据意识、规范当事人证据行为的功能，但在诉讼系属后的程序阶段，证明行为规范就只能主要通过具体举证责任来调整。通过具体举证责任制度强化证据信息的充实与开示，增强法官事实认定能力，淡化证明责任分配作为解决证明困境的方法，更有利于维护法律的安定性。也只有这样才能使那些无法通过此类方式解决的问题得以更加凸现出来，从而引起立法上的关注。
在社会急剧转型时期，通过及时立法规范社会生活、维护法律安定性与法律尊严、协调法律的进步与司法的统一是我国既有经验。在某种意义上来说，正是我国对证明责任倒置或法官分配证明责任的擅用与滥用使得我们长期习惯于依赖这一解决事实认定困境的捷径，而造成对尽可能促进诉讼事实认定制度与技术的不发达。具体举证责任分配规则的明确也有超出个案具体事实判断的意义，即所谓的教育功能：使潜在的当事人能更好地评估自己掌握证据的证明力及在诉讼中采取恰当的证明行为。证明责任分配与具体举证责任承担这两种规范的作用各不相同，其对当事人行为的调整基本上可区分为诉讼外的证据行为和诉讼内的证明行为规范上，仅依靠客观证明责任作为调整诉讼证明领域的制度工具便有简单化之嫌，最好是明确客观证明责任与具体举证责任各自规范领域，让二者协同发挥定纷止争接近正义的作用。
总之，证明责任倒置是具体举证责任机制贫困的产物，也必将随着具体举证责任机制与规则的发展而渐趋消亡，诉讼事实证明与认定的规制将从单纯依证明责任这种结果调控方式走向更多利用具体举证责任这种过程调控方式。
收稿日期：2012－07－19
注释：
①我国最早的有关证明责任倒置规范为1992年《最高人民法院关于贯彻执行民事诉讼法若干问题的意见》第76条列举的六类“被告负举证责任”的案件。
②关于该案详见《中华人民共和国侵权法典(应用版)》，法律出版社2008年版，第343页。
③在《侵权责任法》起草制订过程中，学界关于是否规定新闻(媒体)侵权的肯定与否定说的争议及其理由，可参见张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第475－486页；杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第17页。
④关于具体举证责任理论，参见胡学军：《具体举证责任论》，清华大学法学院2012年博士学位论文。