藐视法庭罪的历史嬗变与当代司法的民主化走向，本文主要内容关键词为：法庭论文,司法论文,当代论文,走向论文,历史论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
〔中图分类号〕DF8 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769(2013)01-0066-08
司法独立是当代法治的一条“帝王”原则，然而，任何国家的司法过程，却都难免在不同程度上受到公众舆论的影响，西方国家也不例外。在社会转型中的当下中国，这种情况则更显突出了，诸如刘涌案、邓玉娇案、张金柱案、佘祥林案、赵作海案、许霆案、李庄案、药家鑫案、吴英案等等，几乎每年都会发生一起乃至几起为舆论所高度关注、群情激昂、反响重大的案件。而这种情况，在国外是十分罕见的。
针对这一现象，法学界及司法实践部门进行了广泛的研究、探讨和争论。有的认为这是“舆论审判”，是对司法独立和正当程序的威胁，还会产生非理性和“多数暴政”的恶果，以致主张以增设藐视法庭罪来对其进行必要的控制；也有的认为，这并不是“舆论审判”，不会威胁司法独立，而恰恰是舆论监督的必然表现，它是扼制司法腐败、增强司法民主、推进法治的重要力量；还有的认为，对舆论与司法的关系要进行辩证、客观、理性的分析，要尊重司法权威和维护司法独立，同时也需要保障言论自由和监督权利，要根据具体情况对二者进行恰当的平衡。应当说，这些探索与争鸣都有一定的理论意义和实践价值，然而，仅仅限于在舆论监督和司法权威二者之间进行讨论，而不涉及导致二者内在紧张的“政法化”司法体制背景，则很难提供有效的解决方案。特别是不能对西方的藐视法庭罪采取简单的“拿来主义”和进行直观“比附”，而是要深入到其言论自由、藐视法庭罪与司法过程的历史嬗变进程中去考察和分析，从而探寻舆论监督、言论自由和司法权威之间良性互动关系的理性构架。
一、从“藐视法庭罪”、“封口令”到“司法沉默”和言论自由
在西方，自由媒体与公正审判之间的重大争议一直未能停息。媒体代表着公共舆论、言论自由和公众的监督之眼，它要求对司法过程进行必要的评判与监督；而司法过程则代表着法律权威、正当程序和独立审判，它要求公众尊重司法权威，不得肆意干预。诚如美国大法官布莱克所言，“言论自由与公正审判是我们文明中最为珍贵的两种东西，在二者之间实在难以进行取舍”。[1]然而，在司法过程中又不得不在二者间作出艰难的选择，但总体上却呈现出一种更加宽容和注重平衡的司法民主化取向。
我们知道，英美国家具有悠久的自由主义传统，同时，它们又是司法程序比较成熟的典型。人们发现，在倡导和保护言论自由的同时，一方面会出现某些不遵守法庭命令和法庭秩序的言行；另一方面也会出现一些不负责任，甚至是误导性、贬低性或妨碍干预性的报道评论，这些都可能对司法权威、法官威信和公正审判产生严重的侵蚀和影响。为此，早在17世纪英国就确立了藐视法庭罪。较为典型的判例发生在1631年，一个英国人在英格兰被判重罪。然而，此人对该罪名非常愤怒，在判决宣读之后，他便把一块砖头掷向法官。尽管砖头并没有击中法官，但是此人仍被砍断右手，并被绞死在法院门前。这是习惯法上法官以蔑视法庭罪来控制审判室形势的一个典型权力表征，开启了藐视法庭罪之先河。[2]此后，藐视法庭罪便成为捍卫法庭秩序、法官尊严和司法权威的一个重要屏障和坚强后盾，并随着各国的司法改革进程而不断发展嬗变。
英美法系是对媒体言论限制得比较严厉的典型，其藐视法庭罪最初往往是想通过颁布“封口令”来维护法庭尊严、防止司法程序受到干扰。然而，“藐视法庭”在司法实践中却一直缺少明确的定罪标准，法院也很少对此予以追究。①英国著名大法官丹宁勋爵，在1968年雷蒙德·布莱克本诉昆廷·霍格“藐视法庭”案的判决中就曾这样写道：“据我所知，要求本庭来审理一件据说是构成蔑视本庭罪的案件，这是头一回。这无疑是一项属于我们而我们又极少使用的审判权，尤其是在我们自己与事情有利害关系的情况下。”“同时，我要说，我们决不把这种审判权作为维护我们自己尊严的一种手段。尊严必须建立在更牢固的基础上。我们绝不用它来压迫那些说我们坏话的人。我们不害怕批评，也不怨恨批评。因为关系到成败的是一件更为重要的东西，这就是言论自由本身。”最后他得出结论：“昆廷·霍格先生批评了法院，但他这样做是行使自己无可置疑的权利。无疑这篇文章有错误，但有错误并不构成蔑视法庭罪。我们必须最大限度地确认他的权利。”[3]
1973年欧洲人权法院对“泰晤士报诉英国案”的裁决和1974年英国菲利摩委员会关于修改蔑视法庭法的建议报告，②使得英国在1981年修改通过了《藐视法庭法》，尽管该法设定了不论是否存在干扰司法之故意而均可入罪的“严格责任”，但同时却受到三条限制：其一，只适用于针对公众的一般公开行为；其二，相关评论所指向的诉讼程序必须是“正在进行的”；其三，相关评论能够产生“实质性风险”，从而使相关司法程序受到严重阻碍和损坏。这些条件限制使得藐视法庭罪的定罪追诉和签发“封口令”变得十分困难，而且，“媒体不得评论未决案件”的传统原则也至此终结。而“事实上，自从1981年禁止藐视法庭法实施以来，很少有因普通法下的藐视法庭罪而被提起诉讼的情况”。[4]恰恰相反，有学者在详尽分析了英国1987—1996年公众舆论对司法“误判”案的讨论批判状况后发现，正是咄咄逼人的媒体舆论构建了英国的司法“危机”，并推进了司法改革进程。期间， 《泰晤士报》、《星期日时报》、《今日报》、《卫报》、《独立报》等媒体，发表了诸如《司法体系正受到审判》、《被告席上的法官》、 《一个充满耻辱的故事》、《接受审判的上诉法院》等言辞激烈、直指司法权威的批评文章。在法院进行了一些必要的解释和承诺后，Bernard Levin在《泰晤士报》仍不信任地继续批评道：“在过去的十年中，让人震惊的一系列误判案无可挽回地损害了我们的整个法律体系。上诉法院一而再、再而三地、不可救药地犯错，这些错误是如此的让人感到羞耻和不能原谅，由于这些戴假发的人工作不称职，就让无辜的人十几年被错误地关进监狱。在所有的这些丑闻中，只有一次法官公开表示了歉意，这标志着他们是不称职的。”面对这些强烈指责甚至羞辱言辞，法院并没有试图去动用“藐视法庭罪”或者签发“封口令”，而是采取了积极回应和改进的态度。首席大法官Taylor在市长年度(1992)晚宴上讲话中就强调：“法官应当‘与时俱进’，从面纱后走出来，结束他们与媒体和刑事司法体系的其他部分相隔绝的状态，这样公众的信任才能得以重建。”[5]可以看出，“藐视法庭罪”和“封口令”在近年来的人权运动、言论自由诉求和司法民主化面前已经日渐淡出。
在美国，继受了英国普通法上的藐视法庭罪，并于1789年颁布了《司法法》，规定法院对一切侮辱或妨碍司法的言行，均可判处罚金或监禁。然而，1831年国会通过《宣明有关藐视法庭罪之法律的法令》对藐视法庭罪施加了限制，使得法官仅能即决性地惩罚发生在法庭内的不当言行及“近乎”或“附近的”妨碍司法的不当言行。[6]随后在20世纪，通过立法(如1914年《克莱顿反托拉斯法》、1932年《诺里斯—拉瓜迪亚法》等)、法院自身的限制(如《联邦刑事诉讼程序规则》)等各种方式，法官的即决权力受到限制，并进而削弱了判处藐视法庭罪之权。
然而，随后的三起案件深刻地改变了美国对藐视法庭罪的原则立场，使之更趋于宪法《第一修正案》的言论自由权利保护。在1941年“布里奇斯诉加利福尼亚州案”与“时报—镜报公司诉高级法院案”中，美国最高法院为藐视法庭罪确立了“明显而即刻的危险”适用原则和标准，也即只有某行为对司法程序和正义构成迫在眉睫的或即刻的威胁时，它才能以藐视法庭罪而受到惩罚。1946年的“彭尼坎普诉佛罗里达州案”强化了这一原则，大法官斯坦利·里德在该案的判决结论中写道：“据本案卷宗记录，对司法审判的威胁的明显与现实程度不至于令法院关闭可被允许的公众评论的大门。一旦关闭此门，所有的门也就都关闭了。”而1947年美国最高法院对在“克雷格诉哈尼案”的判决中指出，《时报》的批评文章中有失公正和出错是正常的，“记者肯定不能因为遗漏了审判的关键点或没有按庭审法官的意见总结问题，而被判处藐视罪并因此被捕入狱”。[7]至此，美国确立了新闻界评论司法的自由必须受到保护的原则，除非这种评论给司法程序的正常进行带来严重威胁，宪法《第一修正案》精神得到贯彻，并成为藐视法庭罪的根本性限制。现在，“无论在联邦法院，抑或在州法院，藐视法庭罪作为对抗媒体之批评的一个工具实际上已失去作用。”[8]
从英美国家的发展情况看，为了顺应人权保护、言论自由和司法民主化的潮流，他们都在不断地限制藐视法庭罪之适用，而日益走向宽容并保障言论自由的。他们从最初以“藐视法庭罪”对媒体进行阻却、或者对媒体发布“封口令”，逐渐地转向了对言论自由的保护和对自身的规约。有学者就这样反省到：“有关刑事案件的倾向性舆论在很多情况下并非直接由媒体引起的，而是由涉案的律师、法院人员、证人、党派和参与调查的警官们，有时是由法官本人引起的。他们说得太多。”[9]在司法民主化的变革潮流下，他们意识到与其对媒体和公众进行“封口”，还不如反省自身并保持适当的“司法沉默”。
在大陆法系国家，由于其成文法传统、职权主义诉讼和精英化法官团体等特点，舆论对司法过程的影响远低于英美法系的国家。因此，他们对媒体舆论采取了较为宽松的态度，在法律中并没有类似于“藐视法庭罪”的相关规定。尽管有时也会对媒体报道有某种限制，但他们一不会向媒体发布禁止报道或者推迟报道的命令，禁止媒体报道诉讼中的内容；二是不会像英美那样，对违背法庭命令而妨害公正司法的行为以藐视法庭罪进行处罚。[10]
如果我们再从国际法规则方面来看，也呈现着加大司法宽容、强化言论自由保护的走向。1994年8月，在国际法学家协会“司法与律师独立中心”的召集和组织下，形成了《关于媒体与司法关系的马德里准则》。该准则指出：“媒体自由是表达自由的一部分，是民主社会实行法治的基础。法官的责任是承认和实现言论自由，适用法律时作有利于言论自由的解释。只能根据《公民权利与政治权利国际公约》明示授权才能对媒体自由予以限制。”2008年2月，来自40个国家的信息公开团体的125位成员，代表政府、公民社会组织、国际机构和金融机构、捐赠机构和基金会、私营公司、媒体和学者，在亚特兰大发表了《关于推进知情权的亚特兰大宣言与行动计划》(亚特兰大知情权宣言)，并且知情权适用于政府所有分支(包括执法、司法和立法部门，以及自治机构)，所有层级(联邦、中央、区域和地方)，以及上述国际组织的所有下属机构。总的来看，“国际准则处理媒体与司法关系的基本策略是：鼓励对言论自由优先保护、鼓励司法与执法机关向媒体提供信息、鼓励媒体通过自律体现对司法的尊重和理解、主张确立媒体与司法机关的冲突协调机制”[11]。
二、宽容平衡精神与司法民主化的时代潮流
从英美法律传统中的一些判例可以看到，他们最初对藐视法庭罪的设立，更主要是基于对法官权威和尊严的维护，以及由此推论而来的——法官所代表的法庭和法律的尊严与神圣性。而这种尊严的维护，也并不仅仅是为了捍卫法律和法官，事实上它带有一定的专断权力的历史传统韵味，“当法官代表君主的利益管理法庭时，他们保留了大量这种权力”，尽管后来代议制民主已经发展起来，但法官还是“保留了判处藐视罪权，而且，在英国与美国的普通法中，该权力被制度化了”。[12]如在1765年“王国政府诉阿尔蒙案”中，当时的威尔莫特法官在准备追诉的判决书就这样直白地写道：“假如他们的权威(即法官的权威)遭到小册子作者或新闻撰稿人的践踏，并且人民得知为保护他们而赋予法官的权力受到蹂躏以至给他们造成危害，那么法庭保持其权力的日子就屈指可数了。我甚至断言，法庭将立即失去它的一切权威；法庭的权力也将和它的权威一起完结。”③可以说，这种藐视法庭罪权的制度化是传统的专断权力、法律权威和法官尊严的混合物。
到了20世纪20年代之后，藐视法庭罪则已经显得不合时宜了，而保护言论自由和司法民主化则日渐成为一种潮流。于是，在媒体舆论与司法的关系方面出现了一些重要的变化：
其一，从注重维护法官的尊严走向注重保障当事人的权利。在传统上，藐视法庭罪是对冒犯者的一种处罚手段，它旨在维护法律、法院和法官的尊严与权力；保护诉讼当事人(尤其是被告人)受到公正审判的权利；防止陪审团受到干扰等，这就不仅包括法庭上的“冒犯者”，也包括法庭外(如媒体舆论)的批评和讽刺。然而，进入20世纪之后，人们越来越多地感受到法官这种即决权所带来的威胁，认为藐视法庭罪的实质“是英国王权的残留物”。因此在今天，“法院极少以‘判处藐视罪权保护了法官的正直’为由来说明运用此权的合理性。相反，维护法庭的权威、命令与秩序常常被用来解释对判处藐视罪权的使用。或者，法院会使用藐视罪来保护利用法院解决争端的诉讼人的权利”。[13]即使是这样，法院和法官也很少再动用藐视法庭罪权，而是更多地尊重言论自由权。可见，藐视法庭罪已经从广涉法庭外的媒体报道与批评，回缩到了法庭内那种十分有限的、不得不制止的扰乱庭审秩序的行为，法官的尊严和权力也就更多地让位于当事人的自由权利。
其二，从试图对媒体进行“封口”到约束自身的谨言慎行。在英美法律传统上，为了维护法官尊严和公正审判，法官可以根据需要发布禁令来对媒体进行“封口”，但这无疑是以牺牲言论自由和公众知情权、参与权为代价的。随着司法民主化的压力加大和一系列媒体舆论监督司法案件的出现，法官本位的传统思维就需要改变了。在1941年“布里奇斯诉加利福尼亚州案”中，美国最高法院就指出，“对所有公共机构发表评论，尽管有时令人讨厌，但这是一项珍贵的权利。对言论的压制，无论多么有限，若仅仅是为了维护法院和法官的尊严，其结果可能并非是增长人们对法院的尊敬而是招致怨恨、怀疑和轻蔑”[14]。《纽约时报》1956年9月5日的评论也强调：“指望媒体能不发表政府官员，比如说美国大检察官的言论是不可能的，尽管这些言论可能不利于公正的审判。唯一能阻止这种职权滥用的方法是堵塞消息来源。”而1968年由11个美国起诉庭的首席大法官、联邦地区法院首席大法官、合议庭首席大法官和关税版权法庭首席大法官组成的美国司法会议则通过了一项建议，那就是并不试图拒斥媒体，而是寻求控制法庭各官员的言论。[15]
其三，从拒斥报道评论到接受舆论批评。早期的英国法官一般是拒斥媒体报道评论在审案件的，也很担心会导致“媒体审判”或“舆论审判”，并常常声称是法官而不是记者在审理案件。然而，随着司法民主化呼声的升高，人们渐渐认识到，也许法官基于其职务性质而不能对批评即时做出答复和卷入论战，但“就公众利益发表公正的甚至是直率的评论是每个人的权利。人们可以如实地评论法院在司法过程中所做的一切”[16]。因为公开是司法的灵魂，是防止司法不公的重要保障，媒体评论和公众参与也正是司法民主化的重要步骤。“在实践中，法官一直被认作是专家职业，为使其权威性不受公众干涉，必须不惜一切代价予以保护。在这种隔离的环境中进行司法工作，显然使得公众不便进行监督，结果导致今天的法官是政府三个部门中最不为理解的一部分人。但是，从根本上讲，法官也是政府官员，即便他们只是代表人民行使职责的特殊官方群体。他们依照民主原则的要求工作。”[17]哪怕是言辞激烈的批评，法院也能冷静面对和省思。只有这样，才能促进司法公正，形成被公众所理解和接受的判决。
其四，从司法权威主义到宽容平衡精神。我们知道，藐视法庭罪可以追溯到1631年犯人向法官扔砖头而被判绞刑的著名案例，而后又有在法庭上向法官扔西红柿以及学生闯进法庭抗议而被判监禁的判例等等。[18]总的来看，这些判例在很大成分上是维护司法权威和法律尊严，可以说是贯穿着一种司法权威主义精神。进入20世纪后，伴随着社会权利诉求和司法民主化主张的日益攀升，藐视法庭罪的范围和功能也不得不走向限缩。然而，维护法律尊严与保障言论自由的争论却显得更加激烈了。英国上议院大法官Mackay在1990年4月就针对媒体的压力，强烈批评“要求法官在作出判决时向公众低头的做法”，并指出“重要的任务是维护我国司法体制的公正和声誉，由于对法院、法官和律师作用的严重误解，司法体制的公正和声誉常受到损害”。[19]李普曼也强调，“新闻机构并不是制度的替代物”，[20]它不能承担太多的制度重负。但是，更多的人则坚持司法对媒体和舆论的宽容与平衡。在他们看来，新闻记者“是公众的信息提供者，他们是民主的看门狗。没有知情的公众，就没有民主可言”。[21]这一信念与欧洲人权法院的主张十分相近。事实上，司法程序的基点是政府值得信任，而媒体机制的基点则是政府不值得信任，“从平衡的意义上来说，这两个强有力机制之间的基本不信任也许是健康的”，[22]这样才能实现彼此监督的作用。历史经验也表明，过度偏重哪一方都是不恰当的，都很容易出现问题。因此，如何在言论自由和保持对司法程序的信心二者之间寻求平衡，是司法程序的必然组成部分。“在平衡言论自由和司法独立性的利益时，人权法庭可能更倾向于前者，并确认现代的民主是经得起批评的。”因为“人权法最终掌握着平衡。它是一个将言论自由和司法独立性造成的相互冲突的要求联合起来的机制。”[23]正是基于这样一种趋势，英美国家逐渐淡化了藐视法庭罪和签发“封口令”的传统做法，开始强化对媒体舆论和公众意见的开放与接纳。特别是在美国，通过陪审团制度、“法院之友”制度等来拓展公民的司法参与，既使民情民意能够通过规范的制度渠道进入司法场域，同时又遏制了盲动民意来左右司法。[24]至于防止非理性舆论可能对公正审判产生的不良影响，法院一般是通过变更审判地点、延期审理、对陪审员采取回避和隔离措施、重组陪审团等方式来处理和实现的。正是这种宽容平衡精神，不仅促动了当代的司法民主化进程，牢固了社会信任基础，因而也就在更根本的意义上强化了法律权威和司法公信力。
三、建立舆论监督与司法权威的良性平衡机制
在人类社会的发展进程中，司法过程作为解决争端与维护秩序的日常途径和根本方式，一直受到社会公众的瞩目和期待，同时，国家也力图通过司法过程的运作来发挥其价值宣示、指引评价、教育警示等作用。尤其是近代以来，随着国家权力向社会的回归，它们不仅实现了立法、行政、司法的分立制衡，而且也面临着公众更为经常化、制度化的反思、批判与监督，司法角色与功能也就备受关注了。其中，言论自由、媒体监督与司法权威、公正审判之间的矛盾和张力尤为突出，进而引发了巨大争议和司法难题。而当代中国正处于重大的社会转型期，公众舆论、网络舆情与司法过程也就面临着特殊的国情和境遇。然而，我们既不能把公共舆论视为“洪水猛兽”，也不能让司法沦为公众舆论的婢女，而是应立足于“司法沉默”与言论自由、宽容平衡精神与司法民主化的当代发展趋向，审慎地进行制度性变革，建构言论自由、舆论监督与司法权威的良性互动关系与平衡兼容机制。
1.不宜增设藐视法庭罪，而应注重保障言论自由及其舆论监督功能
我们知道，在近年来一些重大的舆情关注的案件中，人们往往不是出于法律意识，而更多的是出于道德情感、政治判断或者情绪宣泄来对案件进行猜测、评论和质疑，其中可能还包含着相当程度的“问责”或者“期望”指向，而这种指向又是宣称代表“人民”的，这无疑就会给正在处理案件中的司法机关带来巨大的政治压力，形成强力的“舆论审判”、“舆论干预”之势，如刘涌案、邓玉娇案、许霆案、药家鑫案、吴英案等等。为此，一些学者和司法实践工作者便认为中国的言论自由有些“过头”了，“大民主”的危险可能出现了，司法独立和司法权威受到“威胁”了。因而，极力主张增设“藐视法庭罪”，认为“对法庭新闻报道中的藐视法庭的行为缺乏刑法规范和刑事制裁更是现行刑法的缺陷，如在报纸或电视节目中发表评论，影响未决案件公正审判的行为；未经许可进行录音、录像的；对不应公布的诉讼活动予以公布的；不客观、不公正、不真实的法庭报道影响法官对案件裁决的公正性的，等等。‘法无明文规定不为罪’，依据刑法中妨害司法罪的相关条文和第309条的规定，对以上藐视法庭的行为均不能依法追究刑事责任，而只能依据民事诉讼法和刑事诉讼法的相关规定视情节轻重予以罚款、拘留。此类处罚明显轻于世界各国对该类行为的刑事制裁，不利于在全社会树立司法的尊严和威信。”④
应当说，这种思路只是一种“扬汤止沸”的表面工程，或者严重一点说是一种“大棒”思维，同时它对“藐视法庭罪”的理解也是较为片面的，尤其是对“藐视法庭罪”的历史发展、演进和当代变革缺少审慎的分析和判断，这种情况下的“拿来主义”无疑是很危险的。而事实情况恰好相反，正如我们前面所看到的，“藐视法庭罪”从它一诞生时起就是保守性的、严格控制适用的，而不是扩张主义的、镇压性的权威“捍卫”手段。尤其是发展到当代，它已从注重维护法官的尊严走向注重保障当事人的权利、从试图对媒体进行“封口”走向约束自身的谨言慎行、从拒斥报道评论走向接受舆论批评、从司法权威主义走向宽容平衡精神，我们不能与这种当今世界司法民主化的主流趋势相向而行。这就要求司法机关要对媒体网络和公共舆论给予更多的宽容、保持必要的司法克制、充分尊重言论自由的宪法权利和公共舆论的监督功能，而不是以“藐视法庭罪”来进行封堵和压制，更不能肆意限制和剥夺公民的言论自由、新闻自由和民主监督权利。同时，司法独立和司法权威也绝不是靠“藐视法庭罪”这样的强权压制所能够获得的。这就是说，即便是公共舆论带有很大的非理性成分、道德价值判断或者偏激的情绪宣泄，司法机关都应予以宽容对待，并以其神圣、客观、中立的司法职业伦理，来保持其理性的司法判断和司法行为，这恰是司法民主、司法信心之所在。否则，以“扬汤止沸”式的“大棒”思维来增设“藐视法庭罪”，不仅不能化解公共舆论与司法权威的张力和矛盾，反而会加剧二者的冲突，加剧司法权威的瓦解和司法公信力的丧失，法治国家的宏伟蓝图也就难免会化为泡影。
2.不宜盲目顺从“民意”，而应恪守法治原则和理性的司法精神
我们说司法民主化已经成为当代世界的一种潮流，保障言论自由、接受舆论监督也成为司法机关的一种基本职业操守和品格。然而，宽容对待“民意”和盲目顺从“民意”根本就是两回事。也即接受舆论监督并不意味着司法机关一定要顺从“民意”，更不意味着“民意”可以成为司法裁判的参照或标准，尤其是不可形成依照“民意”判案之风，这是任何一个意欲推行法治的国家里都必须予以坚守的准则。理由很简单：其一，“民意”是个不可测量的意志表达，很难说多少人的观点或看法汇集到一起就可以成为“民意”，更何况也没有一种公认的测量工具和方法，因此，不确定性的“民意”很难成为追求确定性的司法的参照标准；其二，“民意”夹杂着很多政治情感、道德判断、个人偏好和从众情绪，这在近年来的刘涌案、许霆案、药家鑫案、吴英案等热点案件中表现得十分明显，它并没有多少法律逻辑和法律职业判断，因此，不能成为司法裁判的参考系；其三，法律制度和司法过程是法治的不同环节和阶段，法律制度的整体正义性与个案的正义性并不总是吻合的，尤其是在正当程序的司法原则下，很可能为了实现制度正义而牺牲或者忽视个案的合理性(如在美国“世纪审判”的辛普森案中，陪审团的很多人都很清楚，种种迹象表明辛普森是杀死前妻的凶手，但指控证据确实不足，也违背了正当程序，需要维护“非法证据排除”和“疑罪从无”原则)，在这种情况下，司法机关就必须遵循理性的司法精神，而不能盲从“民意”的直觉判断，以确保法治的精神与原则得以捍卫。可见，宽容对待舆论批评和监督、保障言论自由，是旨在防止司法机关凭借自身优势和权力来肆意“封口”和压制民众的自由表达权利，而不是想把司法裁判变成“民意”的传声筒。在当代法治社会，司法的职能运作必须是独立的，它不仅独立于立法、行政等其他权力，也要独立于产生它的民众和“民意”，要恪守法治原则并按照理性的司法精神来适用法律、裁判案件、解决纠纷。只有这样，司法公正才能得到保证，法治原则也才能得以贯彻。
当然，司法机关毕竟是置身于社会之中，并以化解社会冲突、维护公平正义、促进社会秩序为宗旨的权力运作机制，它在整体上是从民众中产生并服从于民众的自由和权利之福祉的，因此，它跟立法、行政等其他权力一样，必然要接受民众的监督和制约。也就是说，司法机关就不可能完全不顾民众的诉求和时代呼声，一味地以“司法独立”之名而我行我素。相反，它只有适时回应社会发展和变革要求，灵活有效地解决权利和利益冲突，才能赢得其稳固的司法公信力，也才能更好地发挥其司法功能。而这里的关键问题就是，司法机关如何既不盲目地顺从“民意”，又能很好地回应民众诉求和发展变革趋势，特别是在当下中国，这个问题尤为突出。
3.改变传统“政法化”的司法体制，建立舆论监督与司法权威的良性平衡机制
近年来，受到舆论关注的案件越来越多，其影响越来越大，也经常惊动国家的最高决策层。对此，有人认为这是言论自由、舆论监督和司法民主的进步而欢呼，也有人认为这是“舆论审判”、“多数暴政”和对司法的干预而斥责。在这种争论的背后，则无疑是更复杂、更纠结的现实困局。这种困局是世界上其他国家所没有遇到的，它不仅与中国社会的快速转型有关，也与中国的政治体制和司法体制有关，进而导致公共舆论(或曰“民意”)与司法二者在功能、角色及目标上的整体错位与扭曲，既难以避免“盲从民意”，又难以回应社会发展要求，而在二者的痛苦纠缠中消减了司法本应具有的功能。
一方面，公共舆论已经超出了“监督”的范围，带有很强的政治取向和道德期盼。在西方国家，一些重大的案件也会引起公众的关注、评论、甚至是质疑，但是他们基本是限定在“就事论事”、“就案论案”的范围内。而在当下中国则不一样，由于体制改革滞后于社会发展、民众权益诉求渠道不畅、司法民主化程度不高等因素的影响，民众的积怨往往是有意或无意地寻求通过对与自己有关或者无关的重大案件的关注、质疑来得到某种宣泄。这样，舆论关注的案件往往很快就超出该案件本身，使得案件成为某类社会问题、某类矛盾冲突之“诟病”的典型，并带有很多诸如“官二代”、“富二代”、“弱者受欺”、“权势暴虐”、“体制痼疾”等标签和符号，同时通过对这些案件的关注、评论和质疑来形成强烈的“阶级认同”、“价值共鸣”和“积怨宣泄”。近年备受关注的邓玉娇案、李刚案、许霆案、药家鑫案、天价过路费案、吴英案、诈骗救妻案等等，都在舆情中发酵成了一个个带有“阶级(阶层)对抗”、“伸张正义”、“制度弊害”等政治情怀和道德追问的经典故事，进而要求司法审判给出的结果要符合或者满足公众的心理期盼，实现舆论监督的“胜利”。而这无疑会给司法机关带来很多它所无力承担、更无力解决的压力和问题。
另一方面，司法机关也超出了其司法职能的范围，带有浓重的政治角色和功能。建国后长期形成的“政法化”司法体制一直延续至今，过度强调司法机关的“统治工具”功能，在领导体制上也是按照行政区域和级别分属各级党委的统一协调与指挥。这样，司法机关就成为“政法”体制之中不可分离的组成部分，在从中央到地方的各级党委领导下，承担着维护社会稳定、保障投资环境、促进经济增长、服从发展大局的重任。因此，当舆情关注的某个案件、并引起强大的“民意”声势时，领导司法机关的决策者首先考虑的并不是这个案件如何裁判才是符合法律和程序的，而是法外的政治因素，如“社会稳定”、“社会影响”、“政权公信力”、“民心向背”以及是否会引起其他突发性事件等等。因而，基于平息激昂舆情、保持维稳大局的“领导批示”就频繁出现了。它比那些日常性的“领导批示”更具有“合法性”和“正当性”。此时，司法机关只能在既有的事实和法律中寻找相关的证据链条和规则依据，并“合乎逻辑”地得出“领导批示”所指示的“政治性”的裁判结果。这种状况自然就会对公众关注、质疑司法案件提供了某种激励，一些本应由制度和改革来解决的问题却在司法过程中被放大并要求给出答案，同时，也给领导干预司法提供了很好的机会和借口。结果司法机关的独立司法职能也就被淹没了。由此带来的问题是，公共舆论(“民意”)不仅意在监督，也具有政治表达和情绪发泄的倾向，而司法机关则按照政法化体制的运行逻辑来处理案件，对民众的诉求予以满足或平息，“盲从民意”和难以回应真正的社会发展诉求的困局就形成了。在某种意义上说，这是扩张的公共舆论与“政法化”司法体制的“合谋”所致。
西方有句谚语这样说道：“亚当的归亚当，该隐的归该隐。”如何让舆论监督回归其监督本位和理性角色，如何让司法真正独立行使职权、回应社会问题，建立起舆论监督与司法权威的良性平衡机制，则成为当下中国必须予以思考和解决的问题。
首先，无论如何，我们不能逆司法民主化的世界潮流而动，不能通过增设藐视法庭罪来控制舆论监督的方式以维护司法权威，也不能任由公众舆论的“盲动”和“宣泄”来左右司法过程，解决问题的根本途径则是改革目前的“政法化”司法体制，按照宪法规定的原则来确保司法机关能够独立地行使职权，消除司法机关不该承担的“统治工具”身份、政治角色和政治职能，恢复其“中立”、“理性”身份、角色与功能。也即司法机关只应解决司法诉讼的个案问题，不应去解决它本不该解决的政治问题和制度问题。⑤从而使民众不至于、也没必要通过对司法个案的超常关注、质疑来实现对这些问题的心理宣泄和权利诉求。
其次，完善司法体制及其监督制约机制，使司法机关能够真正服从法律和公平正义，以司法独立之精神来回应社会发展和变革要求。一个世纪以来，美国法院通过对同性恋问题、色情与言论自由问题、医改法案等等重大案件的司法判决，以审慎、稳健的宪政信念和法治精神来回应时代变化与革新要求，促进了社会发展和文明进步。然而，他们是在回应社会变革的要求，但并不是盲从舆论压力，更不是出于平息民怨的“政治考量”。也即他们是以其坚定的法治原则和庄严的司法公信力，来确定某种权利诉求或者制度安排的合法性与否，从而铺垫社会发展的制度框架，引导人们确立必要的法治观念和价值判断，促进良好的法治秩序。这样，舆论监督与司法权威的良性平衡机制也才能建立起来，也许这正是我们需要借鉴的地方，也是我们改革的方向。
注释：
①除非评论报道存在对法官的人身攻击、具有主观恶意、并已经或可能对法官尊严、司法权威和公信力产生严重的不良影响。即使存在这种情况，也往往以和解告终。
②在泰晤士报诉英国案中，一家药厂生产的镇静剂涉嫌致使生下严重残缺的婴儿，共涉及300多宗民事赔偿诉讼，泰晤士报欲发表文章，通过详列证据和论点来说明药厂未尽谨慎义务。初级法院依律政司的申请对泰晤士报发出了禁令(“封口令”)。泰晤士报上诉，但上议院法庭维持了初级法院的禁令，泰晤士报最后诉至欧洲人权法院。1979年欧洲人权法院下达了裁定，认为英国上议院法庭适用藐视法庭原则，其维护司法权威的目的本身是正当的，但它过分限制了言论自由，与其目的并不相称，所以不是在民主社会中为了维护司法当局的权威所必须的。因此，英国上议院法庭颁布的禁令违反了《欧洲人权公约》。参见陈弘毅《从英、美、加的一些重要判例看司法与传媒的关系》，载北京大学法学院人权研究中心编《司法公正与权利保障》，中国法制出版社，2001年，159-160页。
③在当时，阿尔蒙先生出版销售的一本小册子中指责王座法院首席法官曼斯菲尔德勋爵是“多管闲事的、武断的和非法的”，因而被检察总长以藐视法庭罪起诉(后以和解而中止了诉讼)。参见[英]丹宁勋爵《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社，1999年，35页。
④参见《关于〈刑法〉中增设藐视法庭罪的议案》，http://finance.sina.com.cn/roll/20080311/14344607671.shtml.
⑤笔者将另有专文就此问题予以分析和探讨。
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