组织未成年人进行违反治安管理活动罪若干问题探析——以《刑法修正案（七）》为背景，本文主要内容关键词为：修正案论文,探析论文,治安管理论文,刑法论文,未成年人论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF6 文献标志码：A 文章编号：1008-7966(2009)05-0036-04
2009年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》），该修正案第8条规定：“在刑法第二百六十二条之一后增加一条，作为第二百六十二条之二：组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”刑法之谦抑属性标示，立法设罪乃社会现实所亟须，因本类行为入罪在我国尚属首次，为应时需、指导实务践行，本文拟就本罪的相关问题略抒管见。
一、本罪的立法背景及现实意义
未成年人承载着祖国的未来和民族的希望，他们正处于社会化进程的关键时期，是非观念逐步形成，人格可塑性强，但自控能力及自我保护能力均相对较弱。针对该群体生理、心理的发育特点，本着“教育、感化、挽救”的人文关怀，我国刑法规定对未成年人犯罪一概从轻处罚，而对于不满十四周岁的未成年人即便实施了严重危害社会的行为也不使其担负刑事责任。但在现实中，这些宽宥性的措施却往往为一些居心叵测的犯罪分子所利用，他们乘间作祸，操纵未成年人实施违法活动，而自身却遁迹潜形以逍遥法外。时下我国最具代表性的未成年人违法犯罪群体当属新疆籍未成年人，他们散布于全国务大主要城市，其主要谋生方式为“偷、骗、抢”及行乞。囿于民族保护政策及对未成年人的特殊保护性规定，导致司法实务部门在现行法律框架下打击此类严重危害社会的行为时形成了“抓了放——放了再犯——犯了再抓”的恶性循环，可谓心劳计绌，而组织者则愈发变本加厉、肆无忌惮。据上海市公安部门介绍，新疆籍未成年人违法犯罪占全部流浪未成年人犯罪的50%左右，其主要特点是成年人幕后操控，未成年人实施违法犯罪，目前已逐渐发展成为带有职业化色彩的犯罪集团，并且随着各地打击力度的变化情况流动作案[1]。2008年湖南长沙市公安局破获了一起特大黑社会性质的组织犯罪，该组织控制新疆籍小扒手进行街头犯罪并插手新疆人在长沙的烤羊肉串及卖葡萄干行业，每年获取非法利益逾百万元。而作为被组织对象中的未成年人则主要来源于被犯罪集团拐卖的儿童及因贫困、家庭破碎而流浪或被监护人出租、出卖的未成年人，他们因脱离监护人的监管，缺乏家庭温暖和社会关爱，丧失了接受正规教育的机会而浸淫于犯罪亚文化，在犯罪亚文化力量的牵引下，身心呈畸形发展，形成反社会人格，最终踏上犯罪之不归途。针对近年来呈高发态势的未成年人犯罪现状，我国《预防未成年人犯罪法》第56条规定：“教唆、胁迫、引诱未成年人实施本法规定的不良行为、严重不良行为，或者为未成年人实施不良行为、严重不良行为提供条件，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以治安处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是该条中的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之规定仅为原则性规定，在刑法规范场域，尚欠缺与之密切关联的刑事制裁规范，这直接导致了司法实务部门在打击组织未成年人进行违反治安管理活动这类严重危害社会的行为时捉襟见肘、力蹙势穷，为扭转此等被动格局，有效打击幕后主脑，捍护未成年人的合法权利，公安部建议在《中华人民共和国刑法修正案（七）》中增设本罪，最终被立法机关所采纳。
二、本罪的构成特征
（一）本罪的客体
本罪的客体为复杂客体，其主要客体是《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等法律所确立的对未成年人的保护制度，次要客体是社会治安管理制度。主要理由在于：
其一，犯罪客体应当是一种法律制度。在我国刑法理论界，通说之见解认为，犯罪客体是刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系[2]。至于作为犯罪客体内容的社会关系（或者说刑法所保护的社会关系）与一般违法行为所侵犯的社会关系（或者说其他部门法所保护的社会关系）区别何在，由于传统法学理论否定刑法具有自己独特的调整对象，故对于二者间的区别往往避而不谈甚或持否定态度，使得他们在探讨个罪的犯罪客体时，时而将其界定为一种权利，时而将其界定为一种秩序或其他类别的社会关系。我们认为，只有将犯罪客体界定为一种法律制度才能把一般违法行为与犯罪行为相区隔，因为我们知道，刑法具有第二顺位性（或者说是保障法或后盾法），即刑法唯有在其他部门法的制裁措施失效时方得以发动，或者说刑法只调整那些其他法律制度本身的制裁措施不能有效制止的行为，由此可见，刑法所调整的行为不仅侵犯了其他部门法所保护的利益，更在于它使得其他部门法为保护相关利益所设立的法律制度本身受到了根本性的威胁，例如，盗窃罪不仅侵犯了公私财产的所有权，尤其在于它侵犯了民法所确立的财产所有权制度，而一般盗窃行为所侵犯的则仅囿于所有权而尚未上升到所有权制度层面。因此，犯罪客体当为一种法律制度。
其二，本罪的客体中，《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等法律所确立对未成年人的保护制度系主要客体，而《社会治安管理处罚法》等行政法律、法规所确立的社会治安管理制度则为次要客体，这可从本罪在刑法分则体系的编排位序中看出。
本罪的对象为未成年人，若组织成年人实施违反治安管理活动的行为不成立本罪。关于有关未成年人的范围，依据《未成年人保护法》第2条的规定，未成年人是指未满18周岁的公民。至于被组织对象的人数，我们认为，应当为3人以上。
（二）本罪的客观要件
本罪的客观方面表现为组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为，其具体内容分述如下：
1.本罪中“组织”的界定
根据《现代汉语词典》的解释，作为动词的“组织”是指“安排分散的人或事物使具有系统性和整体性”[3]，《辞海》释义为“按照一定的目的、任务和形式加以编制”[4]。具体到本罪，当指出于贪利或其他不法目的，有计划、有组织地安排未成年人进行违反治安管理活动的行为。组织行为的具体样态繁多，通常包含领导、策划、指挥、利诱、招募、租佣、暴力、胁迫等。这里需要明确的是，本罪中的组织者与被组织者的结合形式是否要求必须不能是犯罪集团，或许有论者认为，由于本罪的被组织者所进行的只是违反治安管理的行为而非犯罪，因此他们的结合形式不能是犯罪集团。我们认为，本罪中行为人之间结合形式不应将犯罪集团排除在外，因为如后文所述，若组织者在三人以上而符合犯罪集团特征时便为犯罪集团，再说，本罪主体之组织行为并不包含控制被组织者的行为不超出违反治安管理范围之内容，而往往表现为指挥未成年人进行偷、抢、骗等，至于是否构成犯罪则在所不问。因此，本罪中的组织者与被组织者间的结合形式包含犯罪集团的形式。
2.被组织者行为范围的界定
对于本罪中作为被组织者的未成年人所实施行为的类型，立法采取了列举加概括的模式，此种模式中，列举行为与概括行为在属性上应当具有同一性，而其共同属性之确定通常有两种方式：一是依据概括之明示定限列举事项之范围，二是借由列举事项之共性定限概括事类之范围。前者如我国刑法第263条有关抢劫罪手段的规定，其中“其他方法”应当依据已列举的“暴力、胁迫”手段予以界定，即当限于与暴力、胁迫手段相当，足以使被害人陷于不敢反抗、不能反抗或不知反抗之手段。而后者如我国刑法第20条第2款规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，其中的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”均须具有严重危危及人身安全之暴力犯罪属性，否则便不属于特殊防卫之对象。显然，修正案对本罪的被组织者的行为规定更相类于后种情形，这即意味着盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等行为均只限于违反治安管理的范围，而不包含性质更为严重的刑事违法行为及违法程度轻弱民事违法行为。
不过还需注意的是，由于违反治安管理行为的范围十分宽泛，且立法在列举行为与概括行为之间使用了表示未穷尽列举的代词“等”字，而由此引发的问题是，除了已列举的行为之外其他违反治安管理的行为尚包含哪些？从已标举的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索行为来看，我们可以发现这些行为有一共性，那就是均为侵犯财产权的违法行为，这是否意味着被组织者的行为应当作进一步的限制，即限于侵犯财产权的违反治安管理行为？笔者认为，原则上应当作此限定，主要理由在于，首先，从司法实践来看，组织者组织未成年人实施违法活动多是基于贪财获利之动机；其次，从本罪的法定刑配置来看，对于本罪的主体必须并处罚金，而众所周知，罚金刑之适用对象主要为贪利性犯罪；再次，列举加概括之规定模式决定了列举行为与概括行为在属性上当具同一性，故就本罪之规定而言，二者共同属性之确定应当进行双向限制，当然，不同向度的限制力度并非等量齐观，其中概括行为对列举行为的限制当是无条件的，而列举行为对概括行为的限制则是原则性的；最后，通过对《治安管理处罚法》中的所有条款考查后我们可以发现，与修正案对本罪中未成年人所实施行为的规定扣联得最为紧密的当属该法第49条之规定，该条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”从立法意图来看，修正案所规定的“违反治安管理活动”很大程度可谓系承接该条之规定，而该条规定的行为均为侵犯财产权的行为，因此，本罪中未成年人所实施的行为原则上应当限于侵犯财产权的违反治安管理的行为。
诚然，违反治安管理的行为样态繁多，除了侵犯财产权的行为外，还包括侵犯人身权利、民主权利的行为，再说，某些侵犯财产权的行为也往往伴随着侵犯他人的人身权利，如敲诈勒索、抢夺行为，为保持刑法规范的弹性和张力以应变情势，在特定情况下，也包含此类违反治安管理的行为。但是，即便作如上限制，被组织者的行为依然十分宽泛，例如有学者就指出，组织、领导未成年人进行违反社会治安管理活动罪，表现出扩张刑法功能的态势。既然被组织者进行的只是违反治安管理活动的一般违法行为，那么为什么组织、领导者就成了犯罪呢[5]？若不对被组织者的行为作更为严格的限制，本罪之设立确实可能导致刑法功能泛化，不当扩大犯罪圈，模糊刑事违法与行政违法的界限，进而侵凌公民的基本人权。基于刑法之后盾法性质及其与治安管理处罚法的衔接性与协调性考虑，笔者认为，对于被组织者的行为还应再行限缩，即原则上限于那些治安管理处罚法规定的不包含情节较轻的违反治安管理的行为。当然，虽然每一被组织者实施的违反治安管理的行为均情节较轻，但若整体行为牵涉面广或者人数众多，作为例外也可成立本罪。
（三）本罪的主体
本罪的主体为一般主体，凡年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪的主体。在司法实践中，组织者通常是成年人，而且常常是多人分工协作、共同控制未成年人实施街头扒窃、抢夺等违法行为，甚至在一些地方，已形成组织严密、分工明细、层级结构森严的犯罪集团，这些犯罪集团分为若干层级：第一级为“贼头”，负责团伙的具体分工，对外协调和其他团伙的地域划分，并且负责盗窃所得赃物的处理和利益分配；第二级为小区域的负责人，他们早上负责把小孩送到不同的地域，晚上负责把小孩接回住宿地，收集赃物，转交给“贼头儿”，并负责一个区域的踩点、望风、接应、转移赃物；第三级直接负责、带领、监督、掩护和“保护”小孩作案，“保护”的意思是当小孩作案时被事主发现，便威胁事主，或当小孩被公安机关查获时，他们跟踪到处理的公安机关，等到小孩无法处理被释放时，再接回住所，或小孩被送到救助站后冒充亲人去认领；第四级才是直接作案的小孩[6]。由此可见，本罪的组织者既可是单独犯案，亦可多人结伙作案，因此往往兼具必要共犯与任意共犯之特征。
（四）本罪主观要件
本罪的主观要件只能是直接故意，因为组织行为本身即内在的包含了犯罪目的。其中，在认识因素上，要求主体明知被组织者是未成年人，在明知的程度上，只要求具有可能性认识即可，由于对未成年人往往依据生活经验即可辨识，并且如前所述，本罪对象的来源较为特殊，他们主要来源于被犯罪集团拐卖及因贫困、家庭破碎而流浪或被监护人出租、出卖，因此，对于本罪中的“明知”一般不存在证明上的困难。在意志因素上，表现为控制未成年人实施违反治安管理活动的行为，其中所涉及的问题是，是否要求主体必须将未成年人实施的行为控制在违反治安管理的范围而不构成犯罪？从实务来看，本罪主体在组织未成年人实施违法行为时都不会（事实上也不可能会）有意将被组织者的行为仅仅控制在违反治安管理的范围内，而只是授意掠取财物或实现其他非法目的，并且为达目的也往往不会顾及手段。当然，如后文所述，成立本罪并不意味着被组织者的行为事实上是违反治安管理的行为，而只是无相关证据证明其成立其他犯罪。
三、本罪的司法认定
（一）本罪的既遂与未遂
本罪属行为犯，行为犯以法定的犯罪行为完成为既遂的标准，就本罪而言，组织行为完成即成立本罪的既遂，至于其最终目的是否实现，如是否已非法占有他人财物或者实现其他意图，则不影响本罪既遂的成立。
（二）本罪的罪与非罪、此罪与彼罪
本罪属组织型犯罪，依据我国刑法的规定，组织型犯罪大体可分为三类：一是组织者和被组织者的行为均构成犯罪的组织型犯罪，如刑法第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪，第294条第1款规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，第317条第1款规定的组织越狱罪，第318条规定的组织他人偷越国（边）境罪等即属此类；二是组织者的行为构成犯罪，而被组织者的行为只是一般违法行为的组织型犯罪，如刑法第358条规定的组织卖淫罪、第365条规定的组织淫秽表演罪等；三是组织者的行为构成犯罪，而被组织者的行为并不违法的组织型犯罪，如刑法第333条第1款规定的非法组织卖血罪。本罪显然属于第二种类型的组织型犯罪。
另外，因聚众犯罪的首要分子也都是犯罪的组织者，且某些聚众类犯罪，如聚众淫乱罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、组织卖淫罪和组织淫秽表演罪等，也都与本罪一样，组织者的行为成立犯罪而被组织者的行为是违反治安管理的行为。因此，就需要将本罪与这些类型的犯罪进行区分，笔者认为，组织未成年人实施特定违反治安管理活动构成犯罪的，此时，本罪与前述特定类型的犯罪系法条竞合关系，依据法条竞合之特别优于普通法适用原则，即成立前述特定犯罪而不构成本罪。值得注意的是，在《中华人民共和国治安管理处罚法》中也规定了一些组织型和聚众类违反治安管理的行为，如该法第23条第2款、第27条第1项、第40条第1项、第69条规定的情形，本罪与此类行为的界限就需要依据治安管理处罚法和刑法的相关规定进行认定，若符合《中华人民共和国治安管理处罚法》的上述规定而未达应受刑罚处罚的危害程度，即便被组织的对象是未成年人，也不成立本罪。另外，由于本罪的对象只能是未成年人，因此，若组织成年人实施违反治安管理活动的，不成立本罪，如上所析，其性质可分为两类：一是一般违反治安管理的行为，二是刑法已明确将该类行为规定为犯罪。
本罪中，被组织的未成年人实施的只能是违反治安管理的行为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第12条、第13条的规定可知，违反治安管理的行为主体不受年龄和精神状况的限制，同时结合刑法第17条、第18条有关主体刑事责任年龄和责任能力的规定以及刑法中的间接正犯理论，若被组织的未成年人中包含无刑事责任能力的人，并且这些主体实施了较为严重的危害社会的行为，具体包括：未满18周岁的精神病人或者未满14周岁的人实施了较为严重危害社会的行为以及未满16周岁的人实施了刑法第17条第2款规定的8类行为以外的较为严重的危害社会的行为。这些较为严重的危害社会的行为是指被组织者的行为已经具备相关犯罪的客观要件和客体要件，那么此时组织者就不构成本罪，而成立相关犯罪的间接正犯。不过需要注意的是，这里行为具备相关犯罪的客观要件和客体要件并不仅仅限于某一被组织者的行为，而是作为整体的所有无刑事责任能力的未成年人的行为，因为组织行为表明所有被组织者的行为系一整体，例言之，若已有的证据表明某一被组织者于一年内在公共场所扒窃3次以上或3人各自扒窃1次以上，或者虽然每一主体的盗窃数额未达盗窃罪起点数额但总和已达，则组织者的行为成立盗窃罪。由此观之，本罪在实务中的成立范围较为狭小，可谓一堵截性犯罪（或称为兜底性犯罪），类似于刑法规定的巨额财产来源不明罪和持有型犯罪，它只在缺乏相关证据证明成立其他犯罪的情况下，合理堵截该类具有较大社会危害性的行为，从而减轻公诉机关的证明责任。
（三）本罪的一罪与数罪
由于本罪组织行为中包含暴力、胁迫、招募、利诱等手段，故手段行为可能构成其他犯罪，如故意伤害罪、非法拘禁罪、收买被拐卖的儿童罪、拐骗儿童罪等，此时构成理论上的牵连犯，应当按照牵连犯的处断原则从一重从重处罚，即依据刑罚配置较重的罪定罪，而在量刑上，则是将另一原本成罪的行为作为该较重罪的一个从重量刑情节。
若已有证据表明，部分被组织的无刑事责任能力的未成年人实施的行为单独或整体己符合相关犯罪的客观要件及客体要件，而无证据证明其他被组织的未成年人符合相关犯罪的客观要件及客体要件，则组织者的行为构成数罪，即成立相关犯罪间接正犯和本罪；若已有证据证明部分被组织的未成年人的行为均已构成犯罪，而无证据证明其他被组织的未成年人的行为构成犯罪，此时组织者的行为成立数罪，即成立本罪和相关犯罪的共同犯罪；若被组织的未成年人实施的行为均已构成相关犯罪，则组织者的行为成立相关犯罪的共同犯罪而不成立本罪；除上述情形之外，组织者的行为只成立本罪。
收稿日期：2009-05-12
标签：刑法修正案论文; 中华人民共和国治安管理处罚法论文; 法律论文; 刑法理论论文; 犯罪主体论文;