构建“一带一路”合作机制对国际软法的需求论文

构建“一带一路”合作机制对国际软法的需求论文

构建“一带一路”合作机制对国际软法的需求

吴小国

(中南财经政法大学 法学院,湖北武汉430073)

【摘 要】 国际软法是“一带一路”合作机制的重要组成部分,很好地应对了“一带一路”合作机制构建中的法律冲突,而国际软法渐进的生成模式也在一定程度上克服了当代国际法规则导向创制模式的弊端。与国际硬法相比,国际软法具有主体多元、表现形式多样、制定程序更为简易、更易取得实效等优点,这也是构建“一带一路”合作机制中重视国际软法的重要原因。国际软法的引领、补充和重构功能,可以更好地促进“一带一路”合作机制中硬法机制的形成。

【关键词】 “一带一路”倡议;国际软法;国际硬法;法律冲突

在全球经济增速放缓、逆全球化浪潮涌现的背景下,中国政府提出“一带一路”倡议,体现了中国政府推动改革开放走向深入的坚定决心,也是持续推动全球化进程、促进国际交往有序进行、推动国际关系民主化法治化和国际社会更加公正合理发展的伟大举措。合作机制的构建是实施“一带一路”题中应有之义,[1]不仅可以引领和保障倡议的实施,也是落实实施成果的制度基础,而实施过程中各种各类争端的解决也必须依靠合作机制来解决。[2]随着全球化的深入发展,全球性问题逐步增多,全球治理理论兴起,国际软法成为国际治理的重要工具之一。它的出现在一定程度上弥补了国际制度供给的匮乏,满足了国际合作的需要,是当代国际法发展与改革的重要趋势。中国政府自2013年提出“一带一路”倡议以来,截至2018年底,已累计同122个国家、29个国际组织签署了170份政府间共建“一带一路”合作文件。其中,备忘录、联合声明、投资指南等软法性质的文件占据大多数,[3]国际软法成为“一带一路”合作机制的重要组成部分。本文通过分析“一带一路”合作机制构建进程中遇到的法律挑战、国际软法与国际硬法的比较优势及其与国际硬法互动过程中发挥的引领、补充与重构三大功能等内容,阐释其对于推动和促进“一带一路”合作机制构建的重要作用。

一、构建“一带一路”合作机制面临的法律冲突

“一带一路”合作机制构建进程中面临极为复杂的法律冲突,传统的国际硬法创制模式难以应对开展国际合作的机制需求。“一带一路”沿线60多个国家,经济发展水平、法制状况和发展水平、宗教道德文化、环境保护水平、社会发展水平和国家规模等方面差异巨大,[4]既有中国、新加坡、俄罗斯等综合发展水平较好的国家,也有阿富汗、叙利亚、也门、伊拉克等国内政局不稳、经济发展和法制状况堪忧的国家。

在高中历史教学中运用史料教学,能够对教学产生很大的影响,对历史教学的开展有着重要作用。首先,丰富教学内容。在高中历史教学中,学生所处的时代与所学知识有着很大的差距,这就会使得学生认为学习历史没什么作用,同时加上教师不恰当的教学方法,就会使历史教学枯燥乏味。而运用史料教学,就会使得课堂教学内容得到丰富,使历史知识更加形象生动。史料还能够还原历史事件,让学生在史料教学中充分感受到历史的气息,从而活跃历史教学气氛。其次,提高学生的历史学习能力。学生综合能力的培养在教学中越来越被重视,学生的史料阅读、分析能力对历史教学与学习有着很大的影响,为了培养学生的能力,就需要开展史料教学。

从法系来看,“一带一路”沿线既有大陆法系国家,也有英美法系国家,而除阿富汗、以色列、伊拉克之外的大多数中东国家还属于伊斯兰法系。不同法系国家在法律部门分类、法律术语和法律表现形式上存在不同,对待法治的态度和标准差异巨大。西方国家的法治标准并未得到所有国家的认同,如审判模式与技巧、法律适用规则等也存在较大差异,同样的法律争端在不同国家可能得到完全不同的裁判结果,法律的适用性大打折扣。这种差异给来自国外的投资者造成很大的困扰,显然不利于“一带一路”合作机制的构建。伊斯兰法系国家的宗教信仰对于法律的影响十分深刻,易导致法律冲突。例如,伊斯兰国家不允许有利息的贷款存在,所有交易形式都必须签订商品买卖合同。另外,伊斯兰教法禁止赌博和销售烟草相关产品,酒和猪肉等非清真产品更是不能作为商品买卖的对象。一些国家参与国际经济的深度和广度也存在区别,少数国家如伊朗、伊拉克、叙利亚等仍未加入WTO,有关国际贸易、投资和知识产权保护等法律和政策游离于主流国际贸易投资规则之外,构建统一国际经贸合作机制的阻力很大。

从合作机制的内容来看,“一带一路”合作机制包含多边国际条约、双边国际条约、各层次区域合作机制以及沿线各国国内相关法律制度,这些层面的法律制度在“一带一路”倡议实施过程中都会产生法律冲突。相关冲突分为以下几种情况:一是和国内法的冲突,二是新旧条约的冲突,三是新订双边条约和原有多边条约的龃龉,多边条约的订立也会出现上述冲突。[5]当纠纷产生时,当事双方若不能就适用的法律达成一致,这种潜在的法律冲突就演变成现实的交易冲突。

二、国际软法生成模式契合“一带一路”合作机制的构建

国际软法机制形成的过程是一个经验交流和互动学习的过程,典型的如欧盟“开放协调机制”实践,先设定目标和基准,来自各国的专家组成政策委员会,在各国具体实践的基础上进行评价和监督,得出最佳实践,然后予以推广学习,并进一步协调,再完善期初目标。[6]这样一种生成模式是一种渐进和探索的方式。

为了实现共享信息在企业间快速、准确的传递,各高新技术企业应该构建共同的企业信息共享平台,建设平台可链接各节点企业内部数据库和信息平台数据库,实现数据的自动传输和处理。同时,也可以创建企业信息门户,对内部企业可随时向企业内部发布信息,使得查询和日常业务管理更加方便快捷;对外部企业可以向用户提供服务、获取反馈和宣传企业的通道等。

二战后布雷顿森林体系是典型的美国主导下规则本位的国际制度。实践证明,这种规则本位主导下的国际制度注重形式公正多于实体公正,发展性缺失,众多亚非拉弱小国家实体在这一轮全球化进程中处于被边缘化的境地。尽管规则本位在国际法的制定过程中占据优势地位,但其制定过程仍然是制定者反复博弈的结果,实力强者的价值取向、利益诉求总会在规则中得到更多的表达,国际法的发展始终充满现实主义色彩。

在规则本位的国际机制构建进程中,西方发达国家通常把自己的价值观和国家发展模式通过各种附加条件强加给发展中国家。但实践证明,西方主张的民主、法治和人权等所谓“普世价值”并非适用于所有国家,枉顾一国国情,民主、法治和人权也会遭遇水土不服。中国坚守和平共处五项原则,参与国际合作和国际援助时从不把一国政治制度、法治模式等作为捆绑条件,在合作机制的建设中注重引导而非强制,强调对话不搞对立,把共同利益的交流放在利益交锋之前,[11]充分体现出我们新的国际法理念。

针对西方国家国际合作机制构建模式的不足,二战后,广大发展中国家,包括中国都提出了公平导向的国际法发展模式,特别是在追求建立国际经济新秩序的过程中,以联合国为主要舞台,制定了一系列有利于发展中国家维护自己经济主权、促进社会发展的国际软法性质的文件[10]。虽然收效甚微,但这可以作为构建“一带一路”合作机制的有益实践经验。

《维也纳条约法》第31条第3款就条约的解释作出规定,条约签订后当事方达成的任何关于条约解释及条款适用的协议都可以作为解释条约的依据。因此,联合国大会的诸多决议和宣言类的软法文件可以被视为《联合国宪章》的解释资料,“禁止使用武力或者武力威胁”这一原则性规定在联合国大会决议《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》中得到了重申。国际法院1995年在核试验案件中援引了1972年《斯德哥尔摩宣言》第1条原则、1992年《里约宣言》第15条原则、1992年《联合国环境与发展会议报告》关于《21世纪议程》阐释的国家义务、《里约宣言》第2条原则和《斯德哥尔摩宣言》第21条原则等。[32]

成立于2015年的悦管家,在创业之初就以“科技提升服务,管家优化生活”为核心理念,致力于做“家庭与企业的后勤管家”, 家庭管家包括:清洁、做饭、月嫂等生活服务;企业管家包括:保洁、食堂、绿植、除虫害等后勤服务。目前服务已覆盖上海、北京、天津、杭州、苏州等多个城市,服务了数十万用户,2017年整体营收达到亿元。

国际软法的补充功能指软法不仅可以填补国际法的空白,还可以对已有国际硬法机制进行解释和细化。随着全球化的发展,“全球性问题”不断涌现,加上主权的限制,国际规则的供给明显跟不上国际治理的需求,制度真空现象频现,而国际软法的出现有利于缓解治理机制需求和规则供给之间的矛盾,推动国际合作的开展。[30]国际环境法是一个全新的国际法部门。人们对于环境问题的认识和科学技术的发展密切相关:一方面,国际环境恶化现象日益突出,国际环境治理对国际环境法的需求极为迫切;另一方面,囿于各国经济发展水平和科技水平参差不齐,国际环境领域的国际条约以原则性内容为主体,这种框架性协议不具有可操作性,国际合作无法进一步开展。国际软法很好地适应了这一新情势,有针对性地推出一系列包含具体操作规则和技术标准的文件,推动了各国履行国际环境法下的环境保护义务。有学者就指出,在国际环境法领域,国际软法能随着科技的进步,及时应对国家政策与经济发展目标的变化。[31]

三、国际软法的比较优势契合“一带一路”合作机制的构建

如何面对这些法律冲突,保证“一带一路”建设的制度供给,是需要研究和解决的重大问题。而在实践中国际软法得到了大量的运用,成为“一带一路”合作机制构建中的突出现象,体现了国际软法的优势。

定理 1.3 设{Xt,t≥0}是参数为λ的自激滤过的泊松过程,如果∀t2≥t1≥0, E|Xt1Xt2|<∞且∀n,E[wn]<∞,则(Xt1,Xt2)的协方差为

学界至今未对软法的概念形成定论,但以下几点是得到大家的认可的:一是不以强制力作为实施保障,二是实践中具有一定的法律效果,三是制定主体的多元化,四是表现形式不拘一格。上述关键点也是在和硬法比较后得出的,体现出国际软法的内在理性。这些特性正是国际软法优势所在,国际软法在构建“一带一路”合作机制方面可以发挥出巨大的作用。

从制定主体角度分析,国际软法的参与者不限于国家、国际组织等传统国际法主体,大量非国家实体,包括非政府组织、国家行业协会、跨国公司,甚至个人都可以在国际软法制定过程中发表意见。主体多样性的好处显而易见,即尽可能地反映出各利益攸关方的诉求,使国际软法的合法性更为充足。一些专业性很强的组织和个人的积极参与使立法更为科学。国际软法为国家主权权力的操作预留了很大的调整空间,也为各国提供了一个渐进的接触和沟通的机会,[14]让国家在达成有约束力的正式国际条约前充分了解条约的权利和义务,对自己履约的能力有良好预判。

从制定过程角度分析,主体的多样性,包括大量非国家实体的参与也让国际软法的制定过程避免了一些官方的繁文缛节,非正式性是其显著特征。[15]它不仅不需要遵守国际正式条约必需的谈判程序和签署生效程序,而且面对一些急需规制和管理的事项时,各国有关企业实体、行业协会和具体管理的政府部门可以立即召开商讨大会,在综合该领域的一般指导原则和“最佳实践”的基础上,立即形成能起到实际约束效果的软法性文件。这类软法性文件还可以伴随实践经验的总结得到不断的修正,使治理效果趋向合理与公正。

从效力角度分析,国际软法的非强制性导致其或许不具有严格法律意义上的拘束力,但没有强制的约束力并不代表实践中没有实际效果。即使是正式的国家条约,主权国家仍有退出的权利,[16]其效力也总是打折扣的。很多国际软法性文件在文本的开篇会直接说明该文件不苛求各方强制履行某项义务,或者该文本以宣言、指南、建议等形式宣告,但这些非约束性文件总结归纳的一些基本原则和行业标准在实践中会得到大家的接受和认可,最终形成该领域的国际统一标准。有学者在对国际法院几十年的司法实践进行总结和研究后认为,一些国际软法规范虽然不如国际正式条约那样对参与主体具有约束和制约作用,但它们在国际关系中,从政治、经济和道德等层面对国际法主体产生了类似于国际硬法的效果,有时这种效果反而是正式的国际条约所达不到的。[17]

从形式角度来看,国际软法形式灵活多样。传统国际法的表现形式体现在《国际法院规约》第38条第1款,主要有条约、国际习惯法和一般法律原则三种,另外还有法院的裁决、权威公法法学家学说等补充形式。[18]其中,国际条约是最重要也是运用最多的国际法形式。而国际条约的订立、签署、生效以及在国内的执行和后期的修改等程序复杂,耗时耗力,有时经过多年谈判,由于谈判者更换等因素就导致以前的努力付之东流。《国际法院规约》关于国际法表现形式的规定是基于当时国际社会对于国际法的认识,距今已有70余年,与当代的国际法实践已不能完全吻合。由于没有权威的国际法文件对国际软法形式加以规定,全球治理主体可能会根据实际需要创造出更多的形式。国际软法对全球治理的影响力与日俱增,采用的名称不一而足,常见的有国际宣言、框架协议、建议、标准、行动计划、示范法、联合声明、谅解备忘录等。形式的灵活性满足了不同主体应对纷繁复杂事务的多样性需求,而且每一种形式的国际软法都是参与者慎重选择的结果,加上没有国际法上的拘束力,主权成本非常小,软法出台更加便捷,后期的修订也能跟上情势变更。

四、国际软法在“一带一路”合作机制构建中的引领、补充和重构功能

就国际习惯法来说,国际软法已成为国际习惯法形成的重要证据。某一领域的软法协议达成后,往往会得到多数国家的承认与实践。这就构成了国际习惯法得以生成的两个关键因素:一致的实践和法律确信。联合国大会通过的诸多宣言和决议都是软法性质的文件,对现代国际习惯法影响巨大,有的成为某项习惯法形成的证据,有的直接演变成国际习惯法。在尼加拉瓜诉美国案中,国际法院援引了联合国大会关于禁止使用武力和不干涉内政的决议,并证明禁止使用武力和不干涉内政原则已经成为一项国际习惯法。[25]这里不得不提的是作为国际人权法形成基础的《世界人权宣言》。自该软法文件发布以后,国际社会不仅普遍承认,而且在人权行动上予以实践。一些国家将该宣言中的某些原则内化为国内法,甚至写入国家宪法,因而国际人权法领域的许多习惯法都来源于该宣言[26]。而发展中国家于20世纪60年代开始的建立国际经济新秩序的努力中形成的大量国际软法文件也成为该领域国际习惯法的重要来源,在改革旧国际法体系、建立公正公平的新国际秩序方面起到了积极作用。

(一)国际软法的引领功能

虽然软法没有被承认为国际法的正式渊源,但不论是理论上还是国际法实践上都无法否认国际软法对于国际条约和国际习惯法产生的重要性。在很多情况下,后二者的最终形成就是来自国际软法的初步试验。[23]国际软法的这种引领功能体现了国际法中诚实信用和禁止反言的基本原则。在无政府状态的国际社会,国际行为体一旦就某项国际事务作出承诺,就在具备政治和道德上约束力的同时成为国际法上义务的来源。[24]

此外,济青高铁首发列车还有诸多体现人性化的细节。如WiFi免费、洗手有温水、显示屏可判断座位有人否等。

国际软法和硬法均是“一带一路”合作机制的重要组成部分,但国际硬法仍然占据国际体系的主导地位。有学者在对国际硬法和国际软法在跨国法律体系中的地位进行分析比较后认为,二者之间是一种“中心”与“外围”的关系。[19]学者们以硬法为轴,认为软法对于硬法的创制有“前、中、后”三种形式的作用。[20]硬法之前指软法的引领功能,[21]即软法可以为硬法的制定提供准备性和资料性质文件,是生成硬法的前奏;硬法之后指软法的补充功能,即软法为硬法提供解释、细化具体执行措施的文件;硬法之中指与硬法同时对某项国际事务进行共同治理的文件,这些软法有时能改变国际硬法的效力而具有“重构功能”[22]。构建“一带一路”合作机制过程中,应充分借鉴国际软法的功能。

就国际条约来说,国际软法是国际条约签订的重要推动力量,国际组织决议、行动指南、示范法等软法文件成为国际条约订立的前奏。软法文件可以为国际条约提供文本准备和规范基础,为国际条约的订立打下基础。[27]前期的国际软法文件让成员国在实践中学习和沟通,不仅了解了有关规则的内容及其真实含义,也在该议题上逐步达成共识。为进一步推动该领域治理机制的规范化,将相关软法硬化成为大家努力的方向。[28]如前所述,在国际软法的相关实践中,这样的事例比比皆是:《公民及政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》细化了《世界人权宣言》的框架性规定;国际原子能机构1986年出台的《及早通报核事故公约》建立在该组织前期的一系列行动指南上;联合国环境规划署1990年草拟的《保护海洋环境免受陆源污染科威特议定书》以《陆源海洋污染指南》为底稿。另外,国际软法文件还经常被当作国际硬法的补充资料以扩展条约的调整范围。例如,1982年《联合国海洋法公约》规定,国际海事组织在协调海洋政策的外交会议上达成的有关海洋规则和标准对公约缔约国具有约束力。这一原则性规定实际上成为该公约的自我扩充和修订机制,能使公约的内容跟上情势的变迁。[29]

1149 Advances in drug therapy of bronchopulmonary dysplasia

(二)国际软法的补充功能

中国发展模式是一种渐进的探索模式,是在“摸着石头过河”中形成的[13]。我们在预设发展目标和方向后,通过试点,总结经验,再逐步推开,在实践中不断探索并完善发展道路。传统的规则本位国际制度构建模式已经遭遇巨大的合法性危机,以WTO为代表的多边国际合作机制的谈判止步不前,各方利益分歧巨大,国际制度供给严重不足。中国作为“一带一路”倡议的发起者,在构建“一带一路”合作机制过程中,并没有事先设计合作机制的详细规则条文,而是通过沿线各国注重合作目标、领域和理念等的沟通和交流,以政策的协调、民心的相通,在实践中总结运行良好的合作机制。我们认为,这样一种渐进的探索模式更适合“一带一路”合作机制的构建。

现代主流国际合作模式面临巨大的合法性危机,改革的压力日益增大。这种现象的产生和其生成模式的缺陷具有相当大的关系。国际关系随着现代文明的进步改变了武力使用常态。联合国明确禁止使用武力,外交和法律手段成为解决国际问题与纠纷的主要形式,国际法治逐步建立。[7]在这一过程中,国际法的发展也经历了实力本位向规则本位的转变。[8]实力本位反映出国际社会赤裸裸的“丛林状态”,而规则本位意味着在国际制度的形成过程中,“有约必守”理念得到高度重视,规则设计更加严密和完备,争端的解决更注重程序的规范。[9]

此外,规则导向的国际制度构建模式从一开始就预设了一整套严密复杂的制度,但国际合作和交往的复杂情形并不是人们的理性所能完全预测的。人类的理性有限,很多问题的出现超出了制度约束的范围,制度真空反而不利于合作的开展。哈耶克的自发秩序原理认为,市场本身能产生秩序,“看不见的手”调整着每个个人利益的追求者。社会科学研究的对象应该限定于自发秩序,它们的形成是芸芸众生行为汇聚的结果,而并非那些所谓精英们设计的产物。[12]英国宪法和美国宪法都是在实践中逐步完善和发展起来的,这种摸索出来的法治模式更适合英美国家的社会生活实际。

国际硬法是前南国际刑事法庭的判案依据,国际软法也成为极为重要的审理依据。《联合国秘书长报告》、《关于建立国际刑事法院特别委员会报告》、国际法委员会起草的《危害人类和平与安全罪条约草案》等被杜斯科案的法官所援引。由此可见,在国际关系中,国际法的遵守或国际义务的履行并不只依据国际硬法,很多时候国际软法也表达了制定者对国际关系的调整意愿。[33]

(2)累计值正确,小时降水量有误。点击“数据修改”,在弹出的快速通道中,修正值栏值保持不变即为累计降水量的值0,备注信息栏填写“经查证,累计降水量无误,应将2014-02-25 04时次降水量由1改为0”,然后点击快速通道中备注信息栏旁边中的“提交”按钮提交。

(三)国际软法的重构功能

如前所述,国际软法对国际硬法的制定具有引领作用,在国际硬法的实施过程中还能起到解释与补充的作用,但二者之间除了相互支撑与补充的关系之外,“冲突与对抗”也经常出现,利用软法“软化、修正和改变”硬法的国际立法实践都是经常现象。[34]这种冲突与对抗的关系可被称为国际软法对国际硬法的“重构功能”:软法通过国际主体的普遍实践形成事实上的行为准则,从而达到对其不满意的国际硬法的排挤和取代。[35]

美国与欧盟在文化产品的贸易自由化方面一直存在分歧。基于在文化贸易领域的巨大优势,美国力主自由化,而欧盟始终以保护欧洲区域文化多样性为由,拒绝文化产品贸易的自由化,坚决不同意将文化产品贸易问题纳入关贸总协定的谈判范围,双方斗争异常激烈,未能达成一致。[36]由于美国始终寻求在在该项议题上的突破,欧盟担心WTO框架下出现有拘束力的对其不利的协定,为避免在文化产品国际贸易中吃亏,转向建立新的文化国际法律制度以保护其权益。2000年,欧盟推出《文化多样性宣言》(DeclarationonCultureDiversity),就是一项典型的国际软法性文件,表达了欧盟成员国维护文化多样性的法律意愿,期待在限制文化产品贸易自由化上建立新的国际法制度。欧盟的努力在2001年取得了成效,联合国教科文组织通过了《世界文化多样性宣言》(UniversalDeclaration on Culture Diversity),并以此为基础,于2005年10月由148个国家签署通过了《促进和保护文化表现形式多样性公约》(Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions),只有美国和以色列投了反对票,[37]并不断提出批评,认为该公约造成文化产品国际贸易的保护主义。[38]

园内里的樟松,春天一到,松针从苞蕾中绽出,率先给人绿意。随后,丁香,刺玫,李子,樱桃,山杏,沙果树上的花竞相开放,争奇斗艳。野葡萄树不知不觉地发出宽大的嫩绿色的叶子,遮住丑陋的干。院子里一片春暖花开枝繁叶冒的景象,给人青春活力。

从上述公约的具体内容来看,这也是一个仅具有“硬”外壳的国际软法协议。其在权利规定上是防御性的,提供了诸多保护措施对抗文化自由贸易对文化多样性的侵害。该公约开篇就明确了文化活动、文化产品和文化服务绝不仅限于单纯的经济意义,它们还具有民族文化传承、价值观塑造的特殊意义。因此,成员国保留在文化多样性需要保护的情形下采取限制文化产品国际贸易自由化的相关措施。该公约为成员国设定的有硬约束力的义务也很少,多采用“鼓励、努力、提倡”等“软”性词语。另外,该公约为保证其独立性,还规定其与其他任何国际机制没有隶属关系,在不违背相关国际法义务时,应当考虑该公约的规定。由此可见,在文化产品的国际贸易制度领域,自由化取向的硬法和反自由化取向的软法同时存在。欧盟避免了和美国在WTO框架下的正面冲突,很好地利用国际软法重构了美国主导的自由化价值取向的国际硬法。

在知识产权国际保护领域,发展中国家通过建立软法文件,部分扭转了《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,TRIPs)对发达国家知识产权过度保护的不利局面。发达国家在知识产权领域具有绝对优势。美欧为了自己的利益,把该议题硬拉进关贸总协定乌拉圭谈判回合,并通过了《TRIPs协定》。有学者认为这是乌拉圭谈判回合的最大败笔,发展中国家权益遭到了极大的损害。[39]《TRIPs协定》对于发达国家药物专利的保护使发展中国家解决国内公共健康危机成为一个极为棘手的问题,协定项下发展中国家的国际法义务几乎成为“不可承受之重”。于是,发展中国家开始寻求改变协定的约束机制,转向国际人权机构和世界卫生组织,创设新的国际软法机制,以主张自己的利益诉求。1999年世界卫生组织通过了《药品战略修订本》① WHO52.19,A52/VR/9,May 24,1999. ,从国际人权的视角出发,将全球公民的公共健康利益放在首位,适当照顾《TRIPs协定》成员国为了国民健康的需要处理其贸易政策上的灵活性。1998年,南非政府颁布了一项允许药物平行进口的新法规,一家美国制药公司认为南非政府违反了《TRIPs协定》的药品专利保护国际义务并提起诉讼。南非政府引用了该修订本进行抗辩,[40]最终美国政府和美国制药公司撤回了诉讼。2001年,在发展中国家的努力下,WTO通过了《关于TRIPs协定与公共健康的宣言》。这一软法协议明确成员国为了国民公共卫生健康的权利,可以减损其在TRIPs下的义务。至此,发展中国家利用国际人权和世界卫生组织等机构推出知识产权国际保护的软法机制,成功对发达国家创制的硬性规则进行了变更和重塑,发展中国家的利益和主张得到体现。[41]

五、结论

合作机制的构建不仅是“一带一路”倡议实施的重要组成部分,还对倡议的成功实施具有重要的制度保障作用。鉴于“一带一路”沿线国家众多,机制构成复杂,法律冲突现象十分明显,而规则导向的国际制度构建模式已经在当代国际法实践中遇到瓶颈,国际软法的渐进生成模式及其与国际硬法的比较优势使其成为“一带一路”合作机制的重要组成部分。但不可否认的是,国际硬法仍占据“一带一路”合作机制的“中心”地位,国际软法可以发挥引领、补充和重构功能,促进国际硬法的形成。

【参考文献】

[1]刘敬东,王路路.“一带一路”倡议创制国际法的路径研究[J].学术论坛,2018(6):13-23.

[2]包运成.“一带一路”建设的法律思考[J].前沿,2015(1):65-69.

[3]已同中国签订共建“一带一路”合作文件的国家一览[EB/OL].https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/77298.htm,2019-01-27.

[4]“一带一路”沿线国家综合发展水平测算、排序与评估(总报告)[EB/OL].http://emi.bnu.edu.cn/info/636,2018-06-23.

[5]包运成.“一带一路”建设的法律思考[J].前沿,2015(1):65-69.

[6]王新艳.论开放协调机制——欧盟社会治理模式研究及借鉴[A].罗豪才.软法与公共治理[C].北京:北京大学出版社,2006:321.

[7][美]路易斯·亨金.国际法:政治与价值[M].张乃根译.北京:中国政法大学出版社,2005:8.

[8]洪永红,郭炯.论国际法发展的新趋势[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版),2016(1):15-19.

[9]王庆海,李晓楠,姚玉红.与国际法上条约必须遵守原则相悖的研究[J].社会科学战线,2010(3):184-187.

[10]姜明安.软法在推进国家治理现代化中的作用[J].求是学刊,2014(5):79-89.

[11]何志鹏.国际法治的中国方案——“一带一路”的全球治理视角[J].太平洋学报,2017(5):1-12.

[12][英]哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来译.北京:生活读书新知三联书店,1997:12.

[13]王曦,彭业硕.从摸着石头过河到顶层设计——中国改革模式的演进[J].中山大学学报(社会科学版),2018(6):1-8.

[14]万霞.试析软法在国际法中的勃兴[J].外交评论(外交学院学报),2011(5):131-139.

[15]张庆麟,王桂林.国际金融“软法”获得遵守的动因分析[J].时代法学,2014(4):3-10.

[16]郑实.国家主权视野下条约退出权的实践与展望——以非洲国家退出国际刑事法院为切入点[J].湖北警官学院学报,2018(3):42-49.

[17]涂亦楠.论国际金融软法及其硬化——以国际信贷为例[J].湖北大学学报,2012(5):79-84.

[18]王铁崖.国际法引论[M].北京:北京大学出版社,1998:55.

[19]徐崇利.全球治理与跨国法律体系:硬法与软法的“中心—外围”之构造[J].国外理论动态,2013(8):19-28.

[20]罗豪才,毕洪海.通过软法的治理[J].法学家,2006(1):1-11.

[21]何志鹏.逆全球化潮流与国际软法的趋势[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2017(4):54-69.

[22]余锋.软法与硬法的冲突和对抗:重塑国际贸易体制的新路径选择[J].当代亚太,2011(4):34-45.

[23]何志鹏,孙璐.国际法的辩证法[J].江西社会科学,2011(7):142-149.

[24]Christine Chinkin.Normative Development in the International Legal System in Commitment and Compliance[M].Oxford:Dinah Shelton,2000:31.

[25]史久镛.国际法上的禁止使用武力[J].武大国际法评论,2017(6):1-9.

[26]Christopher Osakwe.Contemporary Soviet Doctrine on the Sources of General International Law[J].Proceedings of American Society of International Law,1979(9):315.

[27]何志鹏.逆全球化潮流与国际软法的趋势[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2017(4):54-69.

[28]陈海明.国际软法在国际法律秩序中的作用[J].新疆社科论坛,2010(1):41-45.

[29]李人达,张丽娜.论《联合国海洋法公约》中“保留”与“例外”之适用[J].社会科学文摘,2016(8):21-24.

[30]Christine Chinkin.The Challenge of Soft Law:Development and Change in International Law[J].International Comparative Law Quarterly,1989(2):256.

[31]A.E.Boyle."Some Reflections on the relationship of Treaties and Soft Law"[J].International Comparative Law Quarterly,1999(4):182.

[32]何志鹏,孙璐.国际软法何以可能:一个以环境为视角的展开[J].当代法学,2012(1):36-46.

[33]Christine Chinkin.Normative Development in theInternational LegalSystemin Commitment and Compliance[J].Oxford:Dinah Shelton,2000:36.

[34]余锋.软法与硬法的冲突和对抗:重塑国际贸易体制的新路径选择[J].当代亚太,2011(4):34-45.

[35]朱文龙,鲍禄.国际软法的理论探析[J].天津大学学报(社会科学版),2013(4):357-362.

[36]Beverly I.Moran.United States'Trade Policy and the Exportation of United States'Culture[J].Vanderbilt Journal o f Entertainment Law&Practice,2004(4):41-43.

[37]范帆,杨颖.《保护和促进文化表现形式多样性公约》谈判通过始末[J].中国出版,2006(2):9-11.

[38]Cristoph Beat Graber.The New UNESCO Convention on Cultural Diversity:A Counterbalance to the WTO?[J].Journal of International Economic Law,2006(3):565.

[39]孙振宇.WTO多哈回合谈判中期回顾[M].北京:人民出版社,2005:155.

[40]Heinz Klug.Law,Politics,and Access to Essential Medicines in Developing Countries[J].Politics and Society,2008(5):236.

[41]Laurence R.Helfer.Regime Shifting:The TRIPS Agreement and New Dynamics of Intellectual Property Lawmaking[J].Yale Journal o f International Law,2004(2):28-34.

On the Needs of International Soft Law for the Construction of the Belt and Road Cooperation Mechanism

Wu Xiaoguo
(Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan 430073,China)

Abstract: International soft law is an important part of the Belt and Road cooperation mechanism.International soft law has coped well with the conflict of laws in the construction of the the Belt and Road cooperation mechanism,and the gradual formation mode of international soft law has overcome the drawbacks of the rule-oriented creation mode of contemporary international law.Compared with international hard law,international soft law has many advantages,such as pluralistic subjects,diverse forms of expression,simpler procedures and sometimes better legal effects.This is also an important reason for attaching importance to international soft law in the construction of the Belt and Road cooperation mechanism.With the help of the leading,supplementing and reconstructing functions of international soft law,we can better promote the formation of hard law mechanism in the Belt and Road cooperation mechanism.

Key words: the Belt and Road Initiative;International Soft Law;International Hard Law;Conflict of Laws

【中图分类号】 D993.8

【文献标识码】 A

【文章编号】 1673—2391(2019)05―0096―08

【收稿日期】 2019-10-12

【作者简介】 吴小国,中南财经政法大学法学院国际法专业2015级博士研究生,铜陵学院法学院讲师。

【责任编校:王 欢】

标签:;  ;  ;  ;  ;  

构建“一带一路”合作机制对国际软法的需求论文
下载Doc文档

猜你喜欢