《鹿特丹规则》对港口经营人的影响*，本文主要内容关键词为：鹿特丹论文,港口论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF961.9 文献标志码：A 文章编号：1003-7659-(2010)010035-06
2008年12月11日，联合国大会第六十三届会议第六十七次全体会议审议通过的《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》(又称《鹿特丹规则》)，提出了“海运履约方”(maritime performing party)的定义。根据其定义，学界普遍认为港口经营人可以划入“海运履约方”的范畴。那么，《鹿特丹规则》的新规定会给中国的港口经营人在法律上带来怎样的影响？这已成为中国港口经营人非常关心的问题。2009年11月13日，中国交通运输部在上海专门召开了港口经营人对《鹿特丹规则》的征求意见会，也表明交通主管部门对该问题的重视。
一、中国现行立法下港口经营人法律地位之争
2004年《中华人民共和国港口法》(简称《港口法》)没有关于港口经营人的定义，只在其第22条第3款规定了港口经营的范围，即港口经营“包括码头和其他港口设施的经营，港口旅客运输服务经营，在港区从事货物的装卸、驳运、仓储的经营和港口拖轮经营等”。2001年《港口货物作业规则》(简称为《港规》)第3条第(二)项规定：“港口经营人，是指与作业委托人订立港口货物作业合同的人。”结合《港口法》和《港规》的有关规定，在中国，港口经营人具体可分为码头公司、装卸公司、仓储公司、客运站、拖驳公司及理货公司等。
尽管《港规》从港口货物作业的角度规定了港口经营人与作业委托人港航交接之间的权利、义务，但其并没有明确港口经营人的法律地位，《港口法》和《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)也没有解决这一问题，导致不论在理论上还是实践中，关于港口经营人的法律地位问题都存在争议。
在中国海商法理论和海事司法实践中，对港口经营人的法律地位主要存在以下三种观点。
第一种观点认为港口经营人是承运人的受雇人或代理人，并因而可以利用《海商法》中的喜马拉雅条款(第58条)获得《海商法》中的抗辩权和责任限制保护。相关案例有“中国沈阳矿山机械(集团)进出口公司诉韩国现代商船有限公司，中国大连保税区万通物流总公司海上货物运输合同货损赔偿纠纷”案①，“大连保税区闻达国际贸易有限公司诉青岛前湾集装箱码头有限责任公司”案②、“利昌隆贸易有限公司、诚联国际发展有限公司诉中国外运广东湛江储运公司、广东湛江船务代理公司海运提单项下货物侵权损害赔偿纠纷”案③等。港口经营人为“承运人的代理人说”为比利时法院所采纳，在法国也有相同的理论，而在中国这方面的案例还没有见到。但是，在中国法下，“受雇人”与“雇主”是相对应的概念，它们属于雇佣合同的主体，而承运人与港口经营人之间订立的是“港口装卸作业合同”或“仓储合同”，该合同在性质上不属于雇佣合同。而且，港口经营人与承运人两者之间也不存在雇员对雇主的人身依附关系和绝对服从的义务。在港口经营人从事装卸、仓储等港口作业时，承运人与港口经营人之间一般并不具有代理法律关系。[1]243因此，这一观点有不妥之处。
第二种观点认为港口经营人是实际承运人，可直接基于实际承运人身份受《海商法》约束和保护。《海商法》第42条第2款规定：“实际承运人是指接受承运人的委托，从事货物运输或部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。”实际承运人定义中的“货物运输”一词有广义和狭义的解释。狭义仅指海上运输阶段，广义不仅包括海上运输阶段，还应当包括装卸两港的装卸和仓储等港口作业活动。实际承运人说是采广义解释的结果，是中国理论界的最新观点，[1]244-246司法实践中相关案例较少。反对把港口经营人赋予实际承运人地位的观点在于，法律给予承运人、实际承运人特殊的保护，是出于海上特殊的风险和海运事业的巨大投资，港口经营人从事的经营活动，除驳运、拖轮外，基本上不涉及海上，而驳运、拖轮也是在港口之内从事的经营，谈不上会遭遇海上特殊的风险，赋予港口经营人以实际承运人的法律地位对货方有不公平之嫌。
第三种观点认为港口经营人是独立合同人，港口经营人是独立的民事主体，其以自己的工作方式，根据合同为他人提供服务，只在工作的最后成果上受委托人的控制。因此，港口经营人在性质上属于独立合同人④的范畴。港口经营人作为独立合同人，不受《海商法》调整，如果港口经营人造成货损，货方应基于其他法律，如《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)、《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)等，对港口经营人提起诉讼。相关案例有“福建顶益食品有限公司诉中远集装箱运输有限公司、广州集装箱码头有限公司海上货物运输合同货损赔偿纠纷”案⑤、“闻达公司诉青岛码头公司货损索赔纠纷”案⑥等。港口经营人拥有一定的财产，有自己的经营范围或公司章程，其作业的过程不受作业委托人控制，可以自由提供港口服务，建立独立的港口业务合同关系。因此，笔者认为可以把港口经营人认定为承运人的独立合同人。但是，如此定性的结果是，其不能适用《海商法》规定的承运人所享有的免责、责任限制等权利和抗辩。这无疑加重了港口经营人的负担和风险，不利于对港口经营人的保护。
二、《鹿特丹规则》关于“海运履约方”的新规定
联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)历时8年制定的《鹿特丹规则》，代表了国际海上货物运输法的最新发展方向。《鹿特丹规则》提出了新的概念，即履约方、海运履约方。
《鹿特丹规则》第1条第6款规定，“履约方”是指承运人以外的，履行或承诺履行承运人在运输合同下有关货物接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或交付的任何义务的人，以该人直接或间接在承运人的要求、监督或控制下行事为限。《鹿特丹规则》第1条第7款规定，“海运履约方”是指凡在货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港期间履行或承诺履行承运人任何义务的履约方。
“履约方”“海运履约方”是《鹿特丹规则》设定的新概念。由此规定可以看出，《鹿特丹规则》下的“履约方”应符合三个特征：第一，他不是承运人，也不是由货方所雇佣或委托的人，与货方(包括托运人、单证托运人、控制方与收货人)之间不存在运输合同关系⑦；第二，他履行的是运输合同下有关货物接收、装载、操作、堆放、运输、照料、卸载或交付的义务；第三，履约方从事上述业务，是直接或间接地在承运人要求、监督或控制之下而为之。而“海运履约方”是“履约方”的下位概念，因此，也应符合以上三个特征。但《鹿特丹规则》对海运履约方履行承运人义务的区段从地理标准上进行了严格限定，即在“港至港”范围内(从到达船舶装货港至离开船舶卸货港)履行或承诺履行承运人义务的履约方。
根据《鹿特丹规则》第19条第1款规定，只有当海运履约方在一缔约国为运输而接收了货物或在一缔约国交付了货物，或在一缔约国某一港口履行了与货物有关的各种活动，并且造成灭失、损坏或迟延交付的事件发生在以下期间，则海运履约方必须承担《鹿特丹规则》对承运人规定的义务和赔偿责任，且有权享有《鹿特丹规则》对承运人规定的抗辩和赔偿责任限制：一是货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港的期间内；二是货物在海运履约方掌管期间；三是海运履约方参与履行运输合同所载列任何活动的其他任何时间内。
很明显，在《鹿特丹规则》中，从事有关货物接收、装载、操作、堆放、运输、照料、卸载或交付作业的港口经营人已被纳入海运履约方的概念下，但从事供油、供水、理货、港口设备经营的港口企业不能列入海运履约方的范畴之内，不受公约的约束。
三、《鹿特丹规则》规定“海运履约方”对港口经营人的利弊分析
(一)对港口经营人的有利方面
1.有利于明确港口经营人的法律地位
综上所述，由于目前中国法律没有明确港口经营人的法律地位，导致理论及司法实践认识上的不统一。尽管《海商法》第42条规定了“实际承运人”的定义，但该定义涵盖范围不清晰，定义中使用的“接受承运人委托或接受转委托”“从事全部或部分货物运输”两条标准在理论和实践中都存在争议。
首先，《海商法》“实际承运人”定义中的“委托”译自《汉堡规则》中的英文“entrust”一词，“entrust” 的直接含义之一是基于对他人的某种信任而将某事交给他人去做，它可以泛指事务的委托，在雇佣合同、承揽合同、运输合同、保管合同等合同中都可以解释出包含委托关系。而在中国法律下，“委托”一词的含义则没有这么广泛，认为只有与承运人签订委托代理合同的才是实际承运人，[2]使得实际承运人的范围过窄。因此，有观点建议将这里的“委托”作扩大理解，使其不限于委托代理合同，而是泛指委任他人为一定行为的情形。[3]正是基于对“委托”一词的不同认识，为避免分歧，中国代表团在2001年10月召开的UNCITRAL第三十四届大会上，提出“履约方”的概念中应该避开承运人的“委托”或“转委托”的用语，工作组接受了这一建议，从《运输法公约草案》⑧WP21文件开始，履约方的概念就避开了《汉堡规则》中的“委托”和“转委托”字眼，而是用“直接或间接”在承运人的“要求、监督或控制下”，这一用语一直到《鹿特丹规则》通过皆没有改变。
其次，对“从事货物运输”的理解，一种观点认为，只有实际从事海上货物运输或部分运输的人才能成为实际承运人，将转委托中的转委托人排除在实际承运人范围外；[4,5]另一种观点认为，在实际承运人定义中，“包括”这样的措辞足以表明在转委托的情况下，不单是接受转委托的实际从事货物运输的人，而且直接接受承运人委托的那个人也应属于实际承运人的范畴。[6]
再有，对“货物运输”一词的理解，一种观点认为仅指货物装载在船舶上进行的海上运输；另一种观点认为，不仅包括海上运输阶段，还包括在装卸两港的装卸、仓储等过程，因而又将接受了承运人委托从事港口作业的港口经营人排除在实际承运人之外。所以，建议对“从事货物运输”作扩大的理解，使其将转委托人以及港口经营人包括在内。
《鹿特丹规则》中的“海运履约方”定义解决了上述不明确之处。在承运人要求、监督或控制下，履行或承诺履行港到港有关货物接收、装载、操作、堆放、运输、照料、卸载或交付义务的人均为海运履约方，不管其实际上是否从事了以上环节的作业。但这里的港口不包括在内陆设立的“无水港”。因为公约规定的“海运履约方”从事承运人义务的地理标准是货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港期间。
2.有利于明确港口经营人的权利、义务与责任
由于目前对港口经营人的地位不明，认定其为承运人的受雇人、代理人的，可以适用《海商法》的抗辩和责任限制；认定其为实际承运人的，可以适用《海商法》第四章关于承运人责任的规定；认定其为独立合同人的，适用《民法通则》《合同法》《港规》等，则承担严格责任，且无责任限制。
尽管有观点主张将港口经营人认定为实际承运人，则根据《海商法》第61条的规定，即《海商法》第四章关于承运人责任的规定，可以适用于实际承运人，但学界对本条的含义有不同理解。一种观点认为，《海商法》第四章第二节是“承运人的责任”的规定，因此，只有第二节“承运人的责任”适用于实际承运人⑨。另一种观点认为，第61条提到的“责任”是广义的责任，《海商法》第四章关于承运人的义务、责任和权利的规定，都应适用于实际承运人。但是，关于哪些权利应赋予实际承运人，也成为有争议的问题。同时，对于《海商法》第四章以外承运人的权利(如诉讼时效)，是否适用于实际承运人，《海商法》也无明确规定。
由于《海商法》关于实际承运人的认定标准不够清晰，权利、义务范围也不明确，这不仅不利于实践中实际承运人的认定与识别，不利于纠纷的解决，也不利于货方合法权益的保护。
在《鹿特丹规则》下，根据第19条规定，当港口经营人从事的作业属于海运履约方履行或承诺履行的承运人的义务范围时，承担本公约对承运人规定的义务和赔偿责任，且有权享有本公约对承运人规定的抗辩和赔偿责任限制。
根据《鹿特丹规则》相关条款的规定，港口经营人作为海运履约方时，其承担的公约义务包括：第一，在承运人或者船公司委托范围内，妥善而谨慎地接收、装载、操作、积载、保管、照料、卸载并交付货物(《鹿特丹规则》第13条第1款)；第二，如果港口经营人从事的港内运输和驳运(从锚地到港口码头或从码头到锚地的过驳运输)，是属于承运人责任期间之内的货物运输的一部分，则此种港口经营人作为海运履约方，具有使其港内运输船和过驳船适航的义务(《鹿特丹规则》第14条)。
港口经营人作为海运履约方的责任包括：第一，对其自己在港至港掌管货物期间内不履行承运人义务的作为或不作为导致的货物灭失、损坏和迟延交付承担赔偿责任(《鹿特丹规则》第19条第1款)⑩。第二，对受其委托履行承运人义务的人的作为或不作为导致的货物灭失、损坏和迟延承担赔偿责任(《鹿特丹规则》第19条第3款)，但《鹿特丹规则》规定概不要求船长或船员、承运人的受雇人或海运履约方的受雇人负赔偿责任(《鹿特丹规则》第19条第4款)。第三，对于货物灭失、损坏或迟延交付，承运人和一个或数个海运履约方均负有赔偿责任的，海运履约方与承运人承担连带赔偿责任，但仅限于本公约所规定的限额(《鹿特丹规则》第20条)。
港口经营人作为海运履约方的权利包括：第一，对可能形成危险的货物拒绝接收、装载和处置的权利(《鹿特丹规则》第15条)。第二，赔偿责任限制的权利。货物灭失或损坏的责任限额为每件或每个其他货运单位875个计算单位，或按照索赔或争议所涉货物的毛重计算，每公斤3个计算单位，以两者中较高限额为准，但货物价值已由托运人申报且在合同事项中载明的，或承运人与托运人已另行约定高于本条所规定的赔偿责任限额的，不在此列(《鹿特丹规则》第59条第1款)。对迟延造成经济损失的赔偿责任限额，是相当于迟交货物应付运费两倍半的数额(《鹿特丹规则》第60条)。但是，如果海运履约方故意或明知可能产生此种损失而轻率地作为或不作为导致的货物灭失、损坏或迟延交付，则丧失责任限制的权利(《鹿特丹规则》第61条)。第三，免责的权利。应当注意的是，尽管《鹿特丹规则》第17条第3款规定了15项免责，但很多事项是赋予传统意义的海上运输承运人的，如海上或其他通航水域的风险、危险和事故，海盗，船上发生火灾，虽恪尽职守仍无法发现的潜在缺陷，海上救助或试图救助人命，海上救助或试图救助财产的合理措施等，是无法适用于仅从事装卸两港内的装载、卸载、积载、操作、保管、照料环节的。
但是，承运人约定在《鹿特丹规则》对其规定的义务范围之外承担义务的，或约定其赔偿责任限额高于《鹿特丹规则》所规定的限额的，作为海运履约方的港口经营人不受该约定的约束，除非港口经营人明示约定接受该义务或该更高限额(《鹿特丹规则》第19条第2款)。与《海商法》第62条规定相比，只有实际承运人书面明确同意的，承运人增加该法第四章规定的义务或放弃该章规定的权利的特别协议，才对实际承运人有约束力。《鹿特丹规则》则是以“明示约定”表述，并无特别要求必须“书面”同意，为避免日后举证困难，最好有港口经营人的书面文件表明其愿意受承运人增加的义务或放弃的权利的协议的约束。
3.海运履约方的推定过错责任有利于《合同法》《港规》下的严格责任
在中国现行法律下，港口经营人与港口作业委托人之间的合同适用《合同法》《港规》，港口经营人归责原则是除列明免责事项外，承担严格责任(《港规》第45条)。在《鹿特丹规则》下，对海运履约方实行的是推定过错责任(《鹿特丹规则》第17条)，即货方证明在港至港其掌管货物期间发生了货物的灭失、损坏或迟延交付，就推定海运履约方有过失，负赔偿责任；海运履约方举证其无过失的，不负责任；或者海运履约方举证损失系免责事项所致，推定其无过失。所以，海运履约方的责任低于《合同法》《港规》下的责任。
4.有利于港口经营人承担责任的统一
港口经营人往往是现代物流的一个必不可少的环节。根据《合同法》和《水路货物运输规则》《港口货物作业规则》等相关法律的规定，港口经营人承担的是严格责任加列明免责事项，并且不享有责任限制，收费相对较低却承受实际赔偿的赔偿责任风险。在实践中，这也会促使货主直接向港口经营人索赔，因为他对货主承担实际损失赔偿责任。
另一方面，当货主向承运人索赔时，承运人可以享受《海商法》规定的免责和责任限制，而当承运人根据他与港口经营人之间的作业合同向港口经营人追偿时，港口经营人却无法享受责任限制，这是适用法律不统一的结果。
根据《鹿特丹规则》新规定，港口经营人作为独立合同人可以划入海运履约方，使各个运输环节尽量适用统一的法律，使港口经营人享受承运人的责任限制、免责等权利和抗辩，改变实际赔偿的现状，对现代物流业的发展具有扶持和促进作用。
5.对迟延交付造成损失承担的责任减轻
《海商法》第82条及《汉堡规则》第19条第5款均规定，除非在货物交给收货人之日后连续60天之内书面通知承运人，否则，对迟延交付造成的损失不予赔偿。《鹿特丹规则》第23条第4款将这一除斥期间缩短为交货后连续21天，无疑减轻了承运人或海运履约方对迟延交付造成经济损失的赔偿责任。
6.货方对港口经营人索赔的管辖法院将比较集中，便于港口经营人应诉，节省诉讼成本
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第34条和《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第7条规定，沿海港口作业纠纷属于港口所在地海事法院专属管辖。但在海事司法实践中，货方往往在对承运人有管辖权的海事法院以承运人和港口经营人(被作为实际承运人)为共同被告提起诉讼，使港口经营人到远离自己港口所在地的法院应诉，产生很多不便。
《鹿特丹规则》第71条规定，除非存在有效的排他性管辖协议，就同一事件同时对承运人和海运履约方提起一项共同诉讼的，只能在对承运人和海运履约方有共同连接点的法院提起该诉讼。无上述这类法院的，可以在海运履约方接收货物的港口或海运履约方交付货物的港口，或海运履约方执行与货物有关的各种活动的港口的法院提起该诉讼。从航运实践看，对承运人和海运履约方有共同连接点的法院，应是海运履约方所在的港口所在地海事法院具有管辖权，从而排除了货方到其他法院诉讼的权利，有利于港口经营人应诉，节省诉讼成本。
(二)对港口经营人的不利之处
1.《鹿特丹规则》的规定更加便于货方向港口经营人索赔，被诉几率增加
首先，目前在实践中，货方不论以承运人受雇人、独立合同人还是实际承运人身份诉港口经营人，多以侵权为由起诉。从诉讼程序角度讲，当事人对侵权的举证较为困难，有些索赔被屏蔽掉。根据《鹿特丹规则》第19条规定，在承运人的要求、监督或控制下，港口经营人从事了船舶港到港有关货物接收、装载、操作、堆放、运输、照料、卸载或交付的义务，就构成海运履约方，就要对在其掌管货物期间发生的灭失、损坏、迟延交付负责。所以，《鹿特丹规则》为货主增加了一个法定的索赔对象，方便了货方索赔。
其次，按照《海商法》第42条对“实际承运人”的定义，实践中有的案例要求货方以“实际承运人”身份起诉港口经营人时，须证明港口经营人实际从事了货物运输和接受了承运人的委托或转委托，无法证明这两点的，法院不予支持。如前所述，《鹿特丹规则》下“履约方”“海运履约方”的定义已去掉这两个条件，所以，货方以“海运履约方”身份起诉港口经营人更加方便，港口经营人面对的索赔可能会增加。
但是，《鹿特丹规则》第19条对海运履约方承担承运人的责任设定的条件还是较为严格的，即他在缔约国为运输接受了货物或交付了货物，履行了有关货物接收、装载、操作、堆放、运输、照料、卸载或交付作业，此等作业发生在港到港的在其掌管期间，或者他在任何其他时间参与履行了运输合同载列的任何其他活动。
另外，根据《鹿特丹规则》第17条规定，如果港口经营人证明免责事项造成货物灭失、损坏或迟延交付，他可以免责，除非货方证明他的过错造成免责事项的发生。而对货方而言，要证明这一点并不容易。所以，综合考虑这些规定，尽管《鹿特丹规则》下港口经营人被诉几率可能会增加，但最终承担责任的几率不一定增加，所以，此条规定对港口经营人是否真的不利，还有待实践检验。
2.没有解决港口经营人在接受货方委托进行与货物有关作业时的法律地位
因为《鹿特丹规则》第1条第6款第2项明确规定，“履约方”不包括不由承运人而由托运人、单证托运人、控制方或收货人直接或间接委托的任何人。而且，根据《鹿特丹规则》第13条第2款和第17条第3款第(九)项的规定，承运人对货方委托港口经营人进行的货物装载、操作、积载或卸载，免责。
四、结语
海运履约方是公约为了适应“门到门”运输而引入的概念，是在“实际承运人”的基础上演变而来，虽然从功能上看，“实际承运人”就是海运履约方的一种，但在范畴和权利、义务上看，“实际承运人”与“海运履约方”存在着一定的差异：首先，海运履约方的概念更清晰。其次，海运履约方的范围更广泛。再次，海运履约方对其分合同人及其代理人负责，实际承运人不存在对分合同人负责的问题。所以，综合分析《鹿特丹规则》给港口经营人带来的利弊，《鹿特丹规则》较好地维护和平衡了港口经营人的利益，在一定范围内解决了港口经营人的民事法律地位问题，使港口经营人的利益获得了最大限度的保护。
故笔者建议，中国立法机构在修改《海商法》时，引入海运履约方的概念，明确港口经营人的法律地位。鉴于港口经营人接受货方委托从事港口作业时其法律地位仍未得到解决，以及目前公约尚未生效，而且中国何时参加公约还不得而知，港口经营人还无法获得公约保护的情况下，笔者建议其在与作业委托人签订有关货物作业合同时，明确约定港口经营人有权援引《海商法》中承运人的免责和抗辩的权利，使其受《海商法》的保护。
注释：
①参见(2001)大海法商初字第246号民事判决书。
②参见(2003)鲁民四终字第28号民事判决书。
③参见(2000)广海法事字第54号民事判决书。
④独立合同人是指接受承运人、托运人或者其他作业委托人的委托，拥有独立的民事权利，承担独立的民事责任，处于运输合同双方当事人之外的独立民事主体。
⑤参见(2003)广海法初字第171号民事判决书和(2004)广海法初字第111号民事判决书。
⑥参见(2001)青海法石海事初字第73号民事判决书。
⑦参见《鹿特丹规则》第1条第6款第(二)项。
⑧2008年12月11日联合国大会第六十三届会议第六十七次全体会议审议通过的《联合国全部或部分海上国际货物运输合同公约》称为《鹿特丹规则》，之前的公约草案均称为《运输法公约草案》。
⑨本节的责任主要包括使船舶适航责任，管货责任，不得有不合理绕航责任，迟延交付责任，对货物灭失、损坏和迟延交付的赔偿责任。
⑩根据《鹿特丹规则》第21条规定，未在约定时间内在运输合同约定的目的地交付货物，为迟延交付。这一规定与《海商法》第50条第1款的规定一致。
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