（苏州市公安局）
摘要：对于我国商事立法模式的选择,我们应当立足于社会经济生活的客观实际,以一种务实的态度指导商事立法的实践。目前共有四种商事立法模式可供我们选择,但是对这四种商事立法模式进行比较分析可以得出在制定民法典的同时制定一部《商事通则》,用以规范基本的商事法律关系是最优选择也是当务之急。
关键词：民商合一；民商分立；商法典；商事通则
当我们在探讨民法典的制定时,一个不可回避的问题是,如何安排商事立法的体例?不同的国家在对待这个问题上的态度是不完全一样的。在我国,依法治国,建设社会主义法治国家目标的确立大大促进了中国民商事立法的加快,这顺应了市场经济生活的相关法律要求,也为学者提出了需要不断深入研究的新课题。这些课题的研究没有现成的理论、结论可以借鉴。面对各种社会发展变化和法律体系的不断完善与成熟,梳理各种商事立法模式的争论,进而提出适合我国的商事立法模式就显得尤为重要。
一、世界我国之选择
(一)世界各国商事立法模式长期以来,在归纳概括世界各国的商事立法体例时,我国学者大都将其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式。这种划分是否准确值得商榷。实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式:1、民商合一,即制定民法典而没有商法典,将传统的商法内容融入到民法典中,意大利和瑞士采用这种立法模式。2、民商分立,制定独立于民法典的商法典,以此来规制商法的内容,法国、德国、日本等采用这种立法模式。3、单行的商事法律,即另行制定单行商事法律来规范传统商法的内容,如公司法、票据法、保险法、海商法等,我国大陆及台湾等采用这种立法模式。4、英美法系商法,即没有独立的民法典,却有独立的商法典,且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。
(二)我国商事立法模式鉴于此,目前共有四种商事立法模式可供我们选择:第一种是制定一部完整意义上的民商合一论下的民法典;第二种是形式意义上的民商分立,制定一部独立的商法典,以规范传统和现代商法领域的各种法律关系;第三种是制定一部民法典,以规定传统民法领域的内容,不另行制定商法典,对于传统和现代商事法律内容,以另行制定单行法的方式加以规定;第四是制定一部民法典,规定传统民法领域的内容,同时制定一部总刚性的商事基本法律即《商事通则》,对基本的商事法律制度加以规定,对于具体的商事法律关系和制度,则以制定单行法的方式规范。纵观这四种商事立法模式,每一种都有值得借鉴的地方。它们的产生和存在是基于当时当地的具体条件之上的。我们不能因为哪一种模式看起来更优秀就完全照搬,而应该分析我国现状,使最终选择的模式能适应并促进我国社会主义市场经济发展需要。通过分析比较以上四种商事立法模式,综合考虑我国立法现状和未来社会,经济,法律的发展趋势,笔者认为制定一部《商事通则》,作为商事基本法律的总刚性规定是大势所趋也是当务之急。
二、我国商事立法采用“大民法”模式不可行
民商合一的源流可以追溯到罗马私法,现代意义上的民商合一是从十九世纪中叶的西方发展起来的。民商合一论一经提出,就受到了学界和实务界的欢迎。
(一)民商合一论评析民商合一有其形成的特定原因和条件。分析起来,主要有以下三点:首先,自罗马法以来,民法以其在私法体系中的具有基础地位和核心作用,形成了它特有的扩张性和包容性。第二,随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展,独立的商法典逐渐支离破碎,从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。第三,学术界对私法一元化的竭力倡导。民商合一论者的主张按其含义不同又可以分为两派:一派主张“商法民法化”,另一派主张“民法商法化”。前者主张将商事规范纳入民法中而不必另定商法典,用民法取代商法。后者构建以商法为主要内容的民商事法律制度,用商法原理统帅民法,将民法制度融于商法之中。其中,商法民法化是主流观点,而且从目前各主要国家的立法实践中来看,也都以商法民法化为主。
(二)制定完整意义上的民商合一论下的民法典不可行我国大多数学着都主张民商合一的立法模式,但是这也只是理论上的建议,很少有实质性的民商合一提议,比如民法典草案中几乎没有对商事基本制度的规范内容。也就是说,民商合一中“合一”这个最为关键的问题上,学者们并没有有说服力的提案。随着社会的不断发展,法律调控的社会领域不断扩展,将基本的民商事法律规范通过一部民法典反映出来的做法愈来愈不具有现实性。因此,希冀将商事基本规则通过一部民法典体现出来的做法不具有现实性。在两大法系相互交融的背景下,20多年来在商事法领域,我们在很大程度上已经被“美国化”了。而在传统的民法领域,德、日以及我国台湾等国家和地区仍然对我国具有巨大的影响力。在我国民法领域,德国法这套概念和逻辑的体系,已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架。因此,将深受英美法系影响的商事法律规范和深受大陆法系影响的民事法律规范通过一部民法典的形式整合在一起的做法是行不通的。
三、我国商事立法采用独立的商法典模式不可行
民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆(一)民商分立论评析民商分立真正开始于19世纪的法国,其后德国,日本也都采取了这种模式。所谓民商分立,是指民法典和商法典各成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系和商事关系。民商分立的出现是一种历史现象,近现代民商分立是自然法学理论观念引导下的法典的分立,当代民商分立是商事特别制度的分立,民商分立既是当时社会经济关系的需要,也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。当今世界商事立法模式的主流趋势的民商分立。(二)制定独立的商法典不可行法典意义上的民商分立论虽然对于昭示商法的独立和厘清商法的体系具有一定的积极意义,但从我国的立法现状及法典编纂的可行性角度观之,似既无可能,也无必要。就境外立法例而言,早期主张民商分立者都主张制定单独的商法典。但是民商分立国家的商法典,不仅先天不足而且在“去法典化”潮流的冲击下早已危机四伏,随着社会经济的发展,近来商法学界似乎更倾向于淡化民商法典分立的必要性与可能性。民商分立论已由形式商法主义向实质商法主义转变。笔者认为,在我国,所谓的商法的独立性应该而且必须是实质意义上的独立,而不能仅仅限于法典意义上的独立。形式意义上的商法独立主张所谓民商分离就是制定独立于民法典的商法典,实质商法主义的民商分立主张承认商法的相对独立性,不以有独立的商法典作为民商分立的基础,其主张民商分立的目的在于使商法成为一个有特定调整对象和适用范围的法律部门。不支持以商法取代民法或以民法取代商法的比较极端的错误主张。笔者认为,商法独立并不是一有独立的商法典为标志的,商法的功能和作用的发挥也不是一有独立的商法典为基础的。所以在我国制定独立的商法典不合适。并且在我国,商法理论的单薄和脆弱也是人所共知。商法一般原理与各具体法律部门之间的体系结构上的失衡显而易见,商法教学一直面临的尴尬局面是缺少成形的、系统化的富有理论和实践价值的商法总论。因此,在我国现在,设想制定一部无所不包的商法典是完全不可行的。综上所述,在法典意义上的合一论和分立论都具有其自身无法克服的理论缺陷,且都与我国的立法实际不相符合,因而是不能接受的。
四、我国商事立法维持现行单行商事立法模式不可行
在排除了前两种方案的可行性后,还有两种民商事立法体例可供我们选择,对这两种方案的优劣,笔者试作以下分析:我国目前所采用的单行商事立法的模式,其虽然具有灵活、简便等优点,但弊端也是显而易见的:首先,经济意义上考虑,单行法律规制容易增加交易成本,不能体现商法特有的快捷简便的性质。其次,立法技术上考虑,各单行法缺乏共同的指导原则,内外法制不统一，存在不能协调的问题,如果制定一些互相冲突没有统帅作用的法律,不仅不能保证商事活动有效进行,还挫伤了商事法律应有的目的性。再次,法律的逻辑结构上考虑,现行的单行商事法律凌乱无序,有关商事法的共性原则,理论都没有规定。我国现阶段商事法律已经出现了法律缺位的现状。
五、制定《商事通则》是我国商事立法模式的最佳选择
上述关于我国采用单行商事立法模式弊端的分析说明,制定《商事通则》,可以以基本法的形式规定各类商事立法的原则,有效地规范商事单行立法,避免其部门化倾向,并实现内外法制的统一,《商事通则》的制定这不仅是必要的也是可行的,理由如下:(一)由于上述三种模式在我国行不通,所以我们只能根据实践对商法提出的制度要求另辟蹊径,寻求一条真正符合我国实际的路径。经过30年的努力,我国社会经济条件方面和人民法律意识方面的进步和发展为《商事通则》的制定打下了扎实的社会经济基础和社会观念基础。(二)《商事通则》的理论研究日益成熟,加之国家在政策上的重视,都为《商事通则》的制定提供了支持。《深圳紧急特区商事条例》曾引起广泛的讨论,加之制定民法典的过程中对上市立法体系的探讨,越来越多的学者对《商事通则》的必要性和可行性进行了深入的剖析,对《商事通则》的立法基点甚至体系构建均展开了讨论并进行了构想,在理论上已经形成了许多共识,此外,实物部门也加大了对《商事通则》的重视。(三)制定《商事通则》有助于填补我国当前商事法律规定的不足,统一协调和解决相关法律制度之间的矛盾与冲突。王保树教授在谈到制定《商事通则》的指导思想时指出,制定《商事通则》应满足“通、统、补”的要求。笔者也同意这种观点。“通、统”解决的就是《商事通则》对各个商事领域商事关系调整的共同性、统率性的问题;“补”,则是指《商事通则》的制定应当弥补我国当前商事法律规定的不足,弥补单行商事法律规则的缺漏。(四)我国以往的立法实践和域外的法治经验也为我们制定商事通则提供了参考。在近代史上有清末的《大清商律草案》可供参考,其中的《商人通则》分别对商人的定义、条件、商号等方面的问题作了规定。《民法通则》的成功实践为商事通则的制定提供了范例。它为商法通则的制定提供了一种可遵循的模式,不会产生立法技术上的障碍。再加上民法典的制定,为《商事通则》的制定创造了契机,这使得《商事通则》的制定具备了时机和条件。对于《商事通则》的制定是否必要和可行,现在仍然存在较大的争议,但是争辩出真知,《商事通则》制定的必要性和可行性将会在争论中越来越明显。虽然目前我国民商学界和实务界对于是否应制定总刚性的《商事通则》还未达成共识,但是相信我们会克服这一困难。
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作者简介：周云盛（1986年5月—），男，2010年毕业于中央司法警官学院本科学历，四川内江人，现居住在苏州，在职研究生，专业为民商法。
论文作者:周云盛
论文发表刊物:《知识-力量》3中
论文发表时间:2018/9/18