格式合同、技术措施与利益平衡——评《信息网络传播权保护条例》的有关条款，本文主要内容关键词为：网络传播论文,保护条例论文,条款论文,利益论文,措施论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、信息社会著作权的利益失衡与再平衡
信息社会对著作权的利益平衡带来了新的挑战。信息社会中新技术的发展虽然对著作权的行使带来了某些威胁，但是更给著作权的实现提供了保障手段，比如，著作权人有可能不再依靠法律，而由自己捍卫其权利空间。结果，传统的著作权限制和例外的范围在实质上可能被压缩了，这突出地表现在两个方面：技术措施的使用和标准合同的适用。在使用技术措施和标准合同的时候，许多著作权人利用其技术和地位优势，规避著作权法对著作权权利限制和例外的规定，扩展著作权的范围，使得使用者无法行使限制或例外允许的行为，导致了对作品的“数字锁定”。①由此产生了网络环境下的利益失衡：著作权人的权利越来越物权化；权利限制和例外几乎成为一纸空文。各国的立法者都在新一轮的网络立法中注意重新实现著作权人和使用者、社会之间的利益平衡。那么，我国的《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)是否实现了这一利益平衡？在此过程中，它又有哪些成功和缺憾？这是本文的主旨所在。
在网络环境下实现著作权的利益平衡，必然要受到标准合同和技术措施保护的制约。因此，实现这一平衡的关键在于：法律在保护网络著作权及技术措施的同时，不仅必须要为著作权设定限制和例外，还需要保证使用者能够从法律规定的限制和例外中获益。所以这一平衡取决于两个因素：设置哪些著作权的限制和例外？如何保证这些限制和例外的实现？在这两个因素中，前者是基础，后者则是保障。仅仅有限制和例外规定是远远不够的，如果法律没有为限制和例外制定相应的保障实现机制，著作权的利益平衡就无法得以实现。就此而言，后者是更为根本和重要的因素。
二、《条例》在实现网络环境下著作权利益平衡方面的努力
为了实现网络环境下著作权的利益平衡，《条例》的立法者显然注意到了需要为网络著作权规定限制和例外。对于信息网络传播权而言，哪些是“可接受的”和“适宜的”限制和例外呢？②
《条例》规定了多种不同形式的限制和例外。第六条规定的是信息网络传播权的例外。该条明确列举了八种合理使用行为。它们都源于著作权法第22条规定的合理使用行为，根据该行为在网络环境的不同特点加以改造而成。这些合理使用行为在网络环境下也是可以接受的。
另外，《条例》第七条还规定了另外一种具有合理使用性质的信息网络传播权例外——图书馆等通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品。首先规定这种例外的是澳大利亚2000年的《数字议程法》，《条例》显然受到了它的影响。③这种例外对于读者在图书馆内利用数字化作品有重大意义。
此外，《条例》第八条规定了为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划的法定许可。这个规定源于著作权法第二十三条的规定。该条有助于教育机构以远程教育的方式帮助边远地区的学生获得优良的教育，使得这些学生也能够享受科技进步带来的便利和好处。
《条例》第九条还规定了一种颇具特色的约束信息网络传播权行使的制度——默示许可使用。这种制度是对该权利的行使给予某种约束。实施约束的具体手段是它通过公告的方式通知著作权人，如果著作权人没有明确表示，则推定为同意使用其作品。它没有剥夺著作权人的控制权，只是对著作权人的控制权在特定情况下施加了约束，同时保证了著作权人获得报酬的权利。这种制度可以大大减少网络环境下使用作品的交易成本，促进作品在网络环境下的使用和传播。
可以看出，《条例》在试图实现网络著作权的利益平衡方面做出了大量努力，为信息网络传播权设置了诸多限制和例外。《条例》不仅在有些地方借鉴了外国成功的立法例，而且在有些方面还有创新。
三、《条例》在实现信息社会著作权的利益平衡方面的缺憾之一
许多著作权人利用其技术和地位优势，在大量市场交易中使用格式合同，强迫买方接受格式合同中的条款。在软件销售中，典型的格式合同是拆封协议(shrink-wrap license)。④在网络环境下，特别是涉及到软件的时候，格式合同可以通过电子方式达成。例如在软件安装或者网络浏览过程中，会出现载有格式条款的对话框，要求用户必须点击对话框内的“同意”按钮来表示同意协议条款，否则就无法安装软件或者获得相关网络服务。在这种要么接受要么离开的情势下，使用者通常无奈地选择接受。当用户点击“是”或“同意”按钮时，就被认为同意该协议中的全部条款。或许是由于对技术知识和法律知识的缺乏，加上避免信息成本的倾向，消费者常常对于阅读和理解这些条款没有任何兴趣。⑤在这个不经意间点击同意的冗长协议中，就包含有排除法律规定的著作权限制和例外的条款。
所以，通过格式合同，著作权人能够成功地规避著作权法对著作权权利限制和例外的规定，扩展著作权的范围。通过这种方式达成的格式合同会影响到大量的使用者，进而对著作权法所追求的著作权人、使用者和社会利益之间的平衡造成威胁。这里隐含着“私人立法”与国家公共政策之间的冲突。著作权法有必要对排除著作权限制和例外的格式条款的效力做出专门规定。《条例》是如何解决这一问题的呢？《条例》第十条提供了部分答案。该条规定，除第六条第(一)项至第(六)项、第七条规定的情形外，不得提供作者事先声明不许提供的作品。换句话说，对于第六条第(一)项至第(六)项、第七条规定的情形，即使作者事先声明不许提供其作品，有关人员依然可以根据上述规定通过信息网络提供该作品。这实际上是认定作者事先不许提供的声明无效。它可以防止作者通过事先声明的方式规避《条例》规定的上述限制和例外，一定程度上保证了这些限制和例外的实现。但是，这种解决方式是有局限性的。
由于《条例》没有对这些限制和例外的强行法或者任意法属性做出规定，假定这些限制和例外属于任意法，那么著作权人即使不能利用事先声明的方式规避这些规定，他们也可以通过合同的方式规定不许提供作品。此时，上述限制和例外的受益人依然不能实施限制和例外允许的行为。
我们通常用两种判断方法来区分强行法和任意法。(1)形式判断。任意法和强行法以当事人能否通过协议变更该法律规定的效力为区分标准，如果法律条文明确规定，“当事人另有约定或另有交易习惯的除外”，那么该规范即属任意性规范。(2)实质判断。任意性规范通常仅仅涉及当事人之间的利益冲突，而强行性规范与第三人利益、国家利益和社会公益有着密切联系。
《条例》规定的限制或例外属于任意法还是强行法？《条例》第十条规定的实质仅仅是“作者的事先声明无效”，它并没有明确当事人的合同能否排除限制和例外的适用。因此，从形式上来识别，至少《条例》没有赋予这些规定以强行法的效力。从实质上来判断，如果著作权人与某个使用者经过平等地充分协商，通过合同约定排除或变更上述限制和例外中的任何一项规定，原则上都不会损害国家利益、社会公共利益或者第三人利益。所以，《条例》规定的著作权限制和例外似乎属于任意法的范畴。著作权人就有了利用合同约定把法律已经排除的利益重新占为己有的可能性。
仍然以第六条第(六)项的规定为例。它允许不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品。如果作者通过点击合同的方式约定使用者不得实施上述行为，他就能够规避上述例外。使用者违反该合同约定，则需要承担违约责任。因此，《条例》虽然排除了作者单方面声明的法律效力，但是对于以合同方式排除限制和例外适用的行为，《条例》并没有有效的应对措施。
四、《条例》在实现信息社会著作权的利益平衡方面的缺憾之二
信息网络传播权的限制和例外所允许的行为能否得以实现，还要受到著作权人采用的技术措施的制约。从《条例》的规定来看，《条例》不仅禁止故意避开或者破坏技术措施的行为，还禁止故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，以及为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的行为。⑥
根据上述规定，如果著作权人对其作品采取了技术措施保护，那么直接规避或者破坏技术措施的行为和向公众提供避开或者破坏技术措施的装置或服务的行为都是违法的。对技术措施的这种保护会对限制或例外的实现产生重要影响。以《条例》第七条的规定为例，对于符合特定条件的作品，图书馆等可以以数字化形式复制并在馆舍范围内通过信息网络进行提供。假定著作权人对该作品采取了控制复制的技术措施保护，不规避或者破坏该技术措施就无法以数字化格式对其进行复制。由于故意规避或破坏技术措施是违法行为，图书馆根据这种例外本来可以实施的行为就无法得以实现。
如何解决这一问题？《条例》采取的方法是对技术措施的保护设置例外。《条例》第十二条规定了四种例外情形可以避开技术措施，包括：为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教研人员提供作品(第一项)；不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供作品(第二项)；国家机关执行公务(第三项)；在信息网络上对计算机或者网络的安全性能进行测试(第四项)。这种解决方案能够有效解决技术措施对限制和例外的排除吗？在谨慎地分析之后，我们发现答案似乎是否定的。
尽管《条例》设置了技术措施保护的四种例外，但是应该看到，这四种情形是非常有限的，没有包含许多有重要价值的限制和例外。对于其他限制和例外规定而言，依然不得破解技术措施。例如，上文提到的关于图书馆的信息网络传播权的例外，就不属于上述四种情形之一。如果著作权人采取了控制复制的技术措施，即使该作品的存储格式已经过时，并且在市场上无法购买，图书馆依然不得破解该技术措施，当然更无法在馆舍内向服务对象通过网络提供。此时，这一例外实际上就名存实亡了。
还需注意的是，对于技术措施保护的这四种例外，著作权人依然有可能利用合同规避它们的适用。因为这里存在技术、合同和法律多重界面的交织。上文已经证明，《条例》规定的限制和例外属于任意法的范畴。那么第十二条规定的这四种例外是任意法还是强行法呢？从形式上看，该条没有明文规定它的强行法属性；如果从实质判断的角度考查，至少第一项和第二项例外不会对公共利益造成严重影响。因此，技术措施保护的这些例外同样存在被合同约定所规避的危险。
如果我们继续深入思考，就会发现，对于上述可以避开技术措施的四种情形，在实践中相关受益人能否真正避开技术措施也是值得怀疑的。因为《条例》第十二条仅仅允许在特定情况下避开技术措施，却不允许向他人提供避开技术措施的技术或服务。在这种情况下，使用者能否实现合理使用要受到其规避该种技术措施的能力的限制。如果他不具备相应的技术能力，他就需要获得相应的规避装置或服务。由于《条例》禁止提供用于规避装置或服务，所以不具备相应技术能力的使用者就只能望而兴叹了。以通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品为例。假定作者对自己的作品采取了防止朗读的技术措施，如果网络服务提供者不具备避开该技术措施的能力，它需要获得避开该技术措施的装置或服务，而向它提供避开技术措施的装置和服务却是《条例》所禁止的行为。所以该网络服务提供者最后就不得不放弃为盲人利益的这种努力。
五、结论
尽管《条例》为信息网络传播权设置了诸多限制和例外，意图实现网络环境下著作权的利益平衡。但是由于它没有很好地解决合同以及技术措施对限制和例外的影响问题，著作权人可以利用合同或者技术措施规避或者防止使用者实施限制和例外允许的行为，造成某些著作权限制和例外名存实亡。利用合同和技术措施，著作权人就有可能把法律已经明文赋予社会公众的利益重新划入自己的利益范围。受到技术措施和合同保护的作品日益增多，就可能产生累积效应——著作权人、使用者和社会利益之间的平衡被打破。可见，由于《条例》没有看到著作权人利用合同和技术措施规避或排除限制和例外适用的危险，更没有为限制和例外的实现提供有效的保障机制，在实现网络环境下著作权的利益平衡方面，它并未取得成功。《条例》把利益的天平更倾向于著作权人而不是使用者。
注释：
①See Robert Burrell＆Allison Coleman,Copyright Exceptions:The Digital Impact,Cambridge University Press(2005),p67.
②这是WCT第10条的议定声明对数字环境下限制和例外的要求。
③参见澳大利亚《数字议程法》第49(5)(5A)条。从内容上看，两者的规定没有实质性差异。
④关于拆封合同的特点与效力，中文材料可以参见张平：拆封合同的特点与效力，载《网络法律评论》，2001年第1卷，第67-75页。
⑤See Robert A.Hillman＆Jeffrey J.Rachlinski,'Standard Form Contracting in the Electronic Age',77 N.Y.U.L.REV.429(2002),p436-437.
⑥参见《信息网络传播权保护条例》第四条。
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