出版自由及其法律限制——兼谈当下中国出版自由的几个问题，本文主要内容关键词为：自由论文,几个问题论文,中国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“从历史上看，言论、新闻、出版自由起因于压制言论自由。特别是有关政府事务的言论自由的历史，它是针对发放出版许可证、滥用书报检查制度和惩罚政治言论的专横恣意行为的。”[1]1644年，英人弥尔顿在英国议会上发表了“论出版自由”的激烈演讲，对英国实行出版领取许可执照制度进行了猛烈抨击，阐发了出版自由的观点。在他尚未出生时，英国早已设立了出版领取许可执照制度。出版领取许可执照制度在英国于1695年失效。英国成为世界上第一个实行出版自由制度的国家。“出版自由有两项涵义：其一，在出版前，不须请求执照；其二，在出版后，只有法律可以决定凡人在言论上所负责任。”[2]出版自由首次载入宪法性文件，始于1789年法国《人权和公民权宣言》。我国最早规定出版自由的宪法性文件是清末1908年《钦定宪法大纲》，大纲规定：“臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由。”我国现行宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这在宪法上统称为公民的“基本政治自由”，在学理上也有学者称之为“表达自由”。
一、出版自由概念的法律界定
民国著名宪法学家王世杰认为：“凡意见之以口语表示者为言论，而此种表示之自由，便即所谓言论自由；凡意见之以文字图画表示者为著作，而此种表示之自由，便即所谓著作自由；凡意见之以印刷的文字图画表示者为刊行物，而此种表示之自由，便即所谓刊行自由。”[3]刊行自由也就是今日所称的出版自由。今日学者蔡定剑认为，“出版自由是指公民享有宪法赋予的通过各种出版物表达思想和见解的自由。其中出版物包括文字和图画两种形式。由于出版自由最直观的结果是著作，因此它又称为著作自由。”[4]显然，出版自由最直观的结果并不是著作而更可能是出版物，况且著作至少在出版物印刷前就已经形成并客观存在了。
关于出版自由的定义，目前我国法学界较有代表性的观点有以下几种：
第一，出版自由是指公民通过公开发行的出版物表达自己意见的自由。出版物主要包括书籍、期刊、音像制品、电子出版物等，一般较为系统，以固体形态存在。出版自由既可以是指制作出版物的自由，也可以是指出版物的内容不受非法干预。[5]
第二，出版自由权是指公民通过公开出版物的形式，自由表达其对国家与社会事务的见解和看法的权利。……包括以印刷和发行书籍和刊物为内容的著作自由，以及新闻自由。[6]
第三，出版自由，是公民以文字或绘画等方式表示意见的自由。出版自由和著作自由两者关系密切。著作是出版的前提和基础，出版是著作的结果，因此，出版自由包括了著作自由，出版自由也包括政府对报刊、图书出版部门、印象出版社以及电子出版社等的设立和管理。[7]
第四，出版自由，是公民在法律规定的范围内，以出版物，即书籍、报纸、广播、电视及互联网等形式表达思想和见解的权利和自由。出版自由包括两方面的内容：一是著作自由，及公民有权自由地在出版物上发表作品：二是出版单位的设立的自由，即报社期刊社出版社等的设立自由。[8]
第五，出版自由是公民的一项政治自由和宪法基本权利，即公民依法享有按自己的意志和愿望，通过印刷、照相、复印以及录制等方式，出版、发行图书报刊、音像光盘、软件的权利。它是公民表达自由的物质载体。[9]
第六，出版自由是指公民（包括政府机构）既可以依法设立和管理出版社也可以通过公开发行的出版物，包括报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等，自由地表达自己对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和看法。出版自由一般包括两个方面的内容：一是著作自由，即公民有权自由地在出版物上发表作品；二是遵循国家宪法和法律的规定而设立与管理媒体机构，即报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版社的设立与管理。[10]
要对出版自由给定一个规范意义上的定义，需从规范即宪法或法律出发，全面综合分析出版自由的法律规定要素、主体要素、内容要素、目的要素等四个方面。
（一）出版自由的法律规定要素
“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”[11]出版自由是我国宪法明确赋予公民的一项基本政治自由，同时也是公民的一项基本权利。国家尤其是政府必须保障公民的出版自由权，除宪法和法律明确限定外，任何机关、个人不得以任何借口对公民的出版自由进行非法限制及克减；出版自由作为公民的一项基本权利，具有普遍性，全体公民均应享有这项自由，除宪法和法律规定外，不得排除某部分人享有；且具有平等性，全体公民不但都应享有出版自由，而且都应平等地享有，不得在公民之间作出差别对待。宪法规定出版自由为公民的一项基本政治自由，表明了公民在国家政治生活中的重要地位和作用，同时在立法精神上也肯定了公民的出版自由对国家政治事务、活动的积极影响，允许并鼓励公民通过行使出版自由权对国家政治事务、活动提出意见和建议，包括批评。
（二）出版自由的主体要素
我国宪法规定中华人民共和国公民有出版的自由，那么是否可以认为出版自由的主体只能是公民？包括政府机构吗？首先，可以肯定的是公民理所当然的属于出版自由的主体范畴，一方面，从规范意义上说已有宪法的明确规定，另一方面，从理论意义上说自由的首要指向是个人自由，公民作为个人当然能成为出版自由的主体。公民作为出版自由的主体，在实际行使该项自由权的过程当中，既可以是公民个人，也可以是公民集合体；其次，政府机构不应该成为出版自由的主体，至少不能成为规范意义上的主体。政府机构的职责只能是按照宪法和法律的授权规定行使其职权，其行为不得没有宪法和法律依据，更不得超越权限。而我国宪法和法律均没有授予政府机构出版自由权，因此，出版自由的主体不包括政府机构。从现实来看，政府机构发布文件的行为是其履行职责的需要，有时也是其职责的一部分。因此，在宪法意义上讲，只有公民才是出版自由的主体。
（三）出版自由的内容要素
出版，指将文字或绘画等作品制作成出版物，并进行公开发行。进行出版有两种方式：一是自行出版，即作者自己将著作印刷发行，若只成出版物而不能公开发行，则不能达到出版自由的法律目的，不能体现出版的意义，所以出版物能公开发行是出版自由必不可少的一个环节；二是出版机构出版，即出版机构将他人作品制作成出版物，并公开发行。第二种方式对于作者来说，也就是一种发表作品的行为方式，这种出版方式的前提是须有出版机构的设立，没有出版机构，这种出版方式即无法实际采用。因此，出版自由包括了两项内容：一为出版机构的设立和管理自由，出版机构包括报社、期刊社、出版社等；二为发表自由，即将作品通过公开发行的出版物进行发表的自由，包括作者的发表自由和出版社的发表自由，发表自由又包括了作品内容不受非法干预的自由，出版物包括报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。
（四）出版自由的目的要素
出版自由能适应及满足两大需要：一是人本身的需要。人，作为社会生活的主体，观察社会生活、思考社会生活，表达对社会生活现象、意义的见解和思想，是他作为社会生活主体本就应有的一项社会需要，如得不到满足，那么人就不可能是自由状态下的人而是被束缚的人，进而这个社会也绝不会是自由的而是专制压迫的社会。人也有接受他人对社会生活现象、意义的见解和思想的需要。出版自由能在时间、空间上最大限度地满足人的这些需要；二是控制权力的需要。控制权力的两种方式是：①用权力制约权力，在制度设计上主要是立法、司法、行政三权的分立和制衡；②用权利制约权力，主要体现为人民享有的对国家机关及其工作人员的监督权，包括对国家机关及其工作人员的批评权和建议权。宪法第41条规定：中华人民共和国公民对于国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。出版自由因其能保证批评、建议的书面化，通过公开发行的出版物进行大范围传播，不但能让有关国家机关及其工作人员知晓，而且能让最大范围的社会公众知晓，从而对国家权力产生有影响力的监督与制约效果。
综合以上对出版自由的四大要素的分析，本文认为，出版自由是宪法赋予公民的一项政治自由和基本权利，依此公民可以依法设立和管理出版管理出版机构，也可以通过公开发行的出版物（包括报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等）自由地表达自己对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和看法。出版自由包括两方面的内容：一是出版机构（包括报社期刊社出版社等）的设立和管理自由；二是发表自由，即将作品通过公开发行的出版物进行发表的自由，发表自由又包括作者的发表自由，即作者通过自印的方式使作品以出版物的形式出版发行的自由，以及出版机构的发表自由，即出版机构制作出版物的自由。发表自由的核心在于作品内容不受非法干预。
二、出版自由的法律限制
出版自由的界限，顾名思义就是出版自由在一定范围内要受到限制，而这又根本性地触及到两个问题：一为出版自由为何要受到限制；二为出版自由受到限制的程度及方式。所谓自由，并不是说想做什么就可做什么，这样的自由是不存在的，自由要受到一定的限制，出版自由作为自由之一种也必是如此。法律对出版自由进行限制，应当是为了更好地保障出版自由，这样的限制才是合理的。出版自由应当受到限制的理由如下：
(1)出版作为一项通过出版物表达思想和见解的活动，其出版物的内容、表达的思想和见解，一方面存在描述、评价社会公众或个人的可能性，另一方面又存在影响（包括误导）社会公众或个人的可能性。社会公众的道德、情感、个人的自由和权利等要求对出版自由进行限制以使社会公众的道德情感得到尊重，个人的自由和权利得到保障。
(2)个人生活于其中的社会的整体利益如秩序、和平，以及国家的利益如国家安全、领土完整等要求对出版自由进行限制，因为社会的整体利益及国家的利益实质是所有个人的利益，该利益的价值总量大于出版自由的价值总量，当两者相互冲突时，应当优先保护社会的整体利益及国家的利益。实际上，合理限度下的出版自由与社会的整体利益及国家利益是不存在冲突与矛盾的，相反却有利于社会总体利益与国家利益的增加。
(3)法律要保障多种自由、权利，当出版自由与其他自由、权利发生冲突与矛盾时，应当优先保障其他自由和权利，限制出版自由。例如名誉权、隐私权的保障就应当优先于出版自由的保障。
(4)民主法治社会的一些原则，如宗教宽容、宗教信仰自由原则、禁止歧视原则、禁止排外原则等要求对出版自由进行限制，以使出版物的内容、表达的思想和见解不悖于以上等原则，使民主法治社会得以真正建立并正常进行。
出版自由固然要受到法律限制，然而这限制须依循若干原则才可显示出其正当、合理性，不至于最终转化为压制。就首要的方面来说，对出版自由进行限制是制定法本身的限制，这里的制定法主要指出版法，出版法本身对出版自由作出限制规定，而限制规定要满足正当性、合理性要求本身就对出版法提出了“良法”要求。对出版自由作出限制而首要或最终目的是保障出版自由的出版法的“良法”标准，在最低限度意义上而言也就是对出版自由进行法律限制须依循的若干原则。
原则一：禁止事先约束。事先约束最主要也是最极端的表现就是书报检查制度。出版自由与书报检查制度是格格不入的，书报检查制度的存在使出版自由无论在何种程度上都无法实现。书报检查制度本身就是专制制度的产物，是专制者或专制集团为维护专制统治用官方思维对人民进行精神控制而设置的工具，其后果就是官方话语被奉为社会一元思想，被奉为唯一真理，事实上整个社会的精神都被禁锢，遭受戕害。禁止事先约束原则要求法律不得设置书报检查制度以及类似的制度，规定书报检查制度以及类似的制度为非法，绝对禁止政府书报检查行为。“现代保证出版自由的基本原则是不得对出版进行事先的检查。”
原则二：限制须为必要。对出版自由进行限制不得超出恰当的需要范围。对出版自由的任何限制均属例外情况，而这些例外情况必须受到严格的限制。因此，必须在对出版自由的限制措施方面进行严格控制，使限制措施与限制的正当目的两者形成一种密合关系，不超出明显边界。限制须为必要原则要求以限制的正当目的为参照，充分且谨慎考虑限制的范围、性质、影响、期限等因素。
原则三：限制须为明确。所谓“明确”，即不模糊，不含糊，要明晰。法律对出版自由作出的限制性规定必须是明确的，不能空泛，这样才可让公民在行驶出版自由权时有一个明确的指引，以免无意而偏离法律的本意，甚至是无意地背离，最终掉入法律的陷阱。此外法律还须明确列出限制的理由，让公民能够从法律的规则的表述上理解为何要作出限制，为何要作出这样而不是那样的限制，从而在理解的基础上更好地遵守法律，使限制的正当目的能真正实现。公民若违反了法律的限制性规定则按照法律将产生一系列法律后果，因此，法律还须对违反其限制性规定的后果作出明确规定，让公民对其行为在法律上的反应有所预期，以便更好地安排其生活。限制须为明确原则要求法律对出版自由的限制性规定的表述、限制的理由、违反的法律后果三者均必须明确。
法律对出版自由的限制，无论在制度上还是在实践中都已成为现实，总体而言，法律对出版自由的限制可以分为形式上的限制和内容上的限制两大类别：
第一，形式上的限制，也就是法律通过对出版管理制度的规定对出版自由进行的限制，这主要是一种在出版程序上进行的限制。世界各国建立了相应的出版管理制度，大致有以下两种：一是预防制。这是一种对出版进行事前干预的管理制度，主要有四种做法：(1)检查制，即凡出版物在出版前，须送经主管机关审查批准，方能出版；(2)特许制，即出版物在出版前不受检查，但在设立出版机构时，必须得到主管机关的批准，领到特许证后才能出版刊物；(3)保证金制，即设立出版机构时，不仅事先须经主管机关的特许，而且须预缴一定的保证金，以担保出版物合法出版；(4)报告制，即凡创办和发行出版物，不必事先经过政府主管机关的特许，只需在出版时向政府主管机关呈交报告，以备考查；二是追惩制。这是一种对出版进行事后惩罚的管理制度，即出版物于出版前不受政府机关干涉，自由出刊发表，但在出刊发表之后，如发现有违法行为，则须受法律追究。
第二，内容上的限制，也就是法律通过对出版物的有关内容做出禁止性规定而进行的限制。法律设定了两类内容上的限制：一是为了保障全体利益，如对煽动政府和含有淫秽内容的出版物进行限制；二是为了保障公民个人利益而对诽谤性言论出版的限制。
三、当下中国出版自由保障的几个困境
尽管我国宪法明确规定了公民享有出版自由的权利，然而不得不指出的是，当下中国出版自由保障遭遇乃至陷入了至少以下困境：
第一，设立出版机构的意志排斥了个体人的意志。出版自由的重要且首要内容是出版机构的设立自由，没有出版机构的设立自由，出版机构要么不存在，要么即使存在也不是掌控在公民手中，两种情况无论哪种都给公民通过出版物发表其思想和见解带来了障碍：前一种情形使之不可能，后一种情形使之不易。在这个意义上说，出版机构设立的自由的缺失实质上已导致且反映了出版自由的缺失，因此出版机构设立自由之于出版自由具有必要的意义，无论是从结构上还是从结果上都可得到证成。规范意义上的自由，应为公民个体的自由，出版机构设立的自由也应当是公民个体的自由。但是公民个体的自由却遇到了现行法规的阻却，严重一些也可以说是否定。《出版管理条例》第11条“设立出版单位，应当具备下列条件：……（二）有符合国务院出版行政部门认定的主办单位及其主管机关；……”。主办单位及其主管机关的意志不等同于公民个体的意志，这实际上就阻却或否定了公民设立出版机构的自由，因为公民个体去行驶他的自由权时是无需尤其隶属于的主办单位及主管机关的。并且主办单位及其主管机关还须得到国务院出版行政部门认定，其隐含的意思即是主办单位及其主管机关还有得不到认定的可能，而这已是制度化为事实的。第10条“国务院出版行政部门制定全国出版单位总量、结构、布局的规划，指导、协调出版事业发展。”这也是实际上阻却或否定了公民设立出版机构的自由。
第二，尴尬的责任编辑。《出版管理条例》第25条“出版单位实行编辑责任制度，保障出版物刊载的内容符合本条例的规定。”按照这条规定，出版单位的任何出版物都必须由至少一名编辑人员负责编辑，称为责任编辑。按正常且合理的定位，责任编辑的职责主要是负责出版物有关文字、语法错误，偏侧于形式上的审查，而该条文却要求责任编辑“保障出版物刊载的内容符合本条例的规定”，即要求或授予责任编辑以权力对出版物进行内容上的审查，这既是扩大了责任编辑的权力范围，又是加重了责任编辑的责任负担。一般说来，责任与相应权力是成正比的关系，然而这权力实在是不受责任编辑追崇、不愿接受的。即使把这“权力”理解为“职责”，那么实际上责任编辑也是“履行不好”或“不好履行”这职责的，因为对出版物内容进行审查，实质上是一个判断问题，而这判断问题又是一个牵涉公众出版自由的判断问题，他理应有司法机关事后进行判断，这样才合乎法律逻辑和法律程序，否则必为不正当、不合法。如该条例第26条第六项“扰乱社会秩序、破坏社会稳定”，这让责任编辑如何能作出事前判断，只能是“猜测”罢了，而这本身就是一个事后的实然裁断问题。
第三，《出版法》的缺失。20世纪80年代初，我国就出现了“应当尽快制定一部完备的出版法”的呼声。1997年国务院以行政法规的形式颁布了《出版管理条例》，2001年对该条例作了修订。实际上，《出版管理条例》的重心在于行业管理，而在逻辑上应有公民出版自由的充分享有与保障为其前提。因此我们认为，出版自由作为公民的一项基本权利应该以法律的形式，即制定一部《出版法》对其具体予以规范性表述，且重点在于限制国家权力、政府行为侵犯公民出版自由权。再者，出版自由的法律规范形式应当遵循及符合“法律保留原则”，即出版自由的规范形式应当是《出版法》而非行政法规。“法律保留原则”[12]是19世纪末由德国著名学者奥托·迈耶(Otto Maver)首先提出，其初衷是行政机关对个人自由和财产的干预，必须得到人民代表机关以法律形式表示的赞同。该原则的产生主要有两个基础：一是民主原则。只有民选机关才能对重大问题特别是涉及公民权利的问题作出决定；二是法治原则。法治国家的主要目的是保障人权，国家与公民之间的关系应受法律的规范。