间接实行犯概念和构成的比较研究，本文主要内容关键词为：概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
间接实行犯，或称间接正犯、他手正犯，虽然它本身不属于共同犯罪的范畴，但与共同犯罪理论相影并存，若即若离。学者谓“间接正犯是今日理论刑法学上最困难的问题之一，有关的学说迄在广泛的对立状态中”。〔1〕我国刑法对间接实行犯并无明文规定， 刑法理论上也鲜有研究。本文拟通过对大陆法系、英美法系相关理论的比较研究，探讨间接实行犯概念及构成，以资借鉴。
一
英美法系并无间接实行犯的概念，与之具有异曲同工之妙的是无罪代理人（Innocent agent）概念，即某人对主犯的犯意一无所知，而仅仅是实行犯实施犯罪的工具的情形，或某人在他人唆使与请求下实施了某一犯罪行为，但他对犯罪事实缺乏了解或一无所知，因而不构成犯罪的情形。〔2〕大陆法系中，由于理论基础不同， 间接正犯（Mittelbare Taterschaft）概念也大有差别。德、日学者及我国学者对间接实行犯的代表性定义大致可分为三类：1.从工具论角度笼统以利用他人为定义主干。或将其定义为利用他人为工具而实现犯罪的情况〔3〕；或认为 是指利用他人行为而实行自己犯罪的人〔4〕（柏木千秋、 小野清一郎、林山田、陈朴生等均如此认为）。2.具体描述各自承认的间接实行犯范围来定义。如认为是指利用无责任能力或无犯罪意思之人实施犯罪者〔5〕； 或认为一般是指利用法律上规定的未达刑事责任年龄因而不具备刑事责任能力的人实施犯罪行为的犯罪分子〔6〕； 或认为是指利用非正犯之人实施犯罪的正犯，即借非犯罪人之手而实施犯罪的正犯〔7 〕；或认为乃行为人利用欠缺构成要件故意之人， 不知情者或利用他 人欠缺违法性之行为，或利用无责任能力人以实现犯罪构成要件之正犯〔8〕。3.以间接实行犯的非共同犯罪性本质来定义。如认为间接实行 犯是把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系。〔9〕
上述三类定义各有特色。但第一类往往过于笼统抽象，最终仍须依赖对其范围的详尽分析，简而不明，同时以利用性为标准确定间接实行犯的概念，有其模糊性。教唆犯通过被教唆者犯罪行为实现犯罪意图，他对于被教唆者也有一定的利用性，单就利用对象的利用性而言，间接实行犯与其颇为相似，因此亦有学者将教唆犯、间接正犯、片面共犯等统称为利用他人犯〔10〕，此外在共同混合过错中的事先过失的故意利用，如甲途经某仓库，发现人门因保管员的过失而大开遂盗走财物，保管员玩忽职守发生于利用故意之前场合，均存在一方行为人利用他人行为达到自己犯罪目的的情形。况且教唆犯或组织犯所欲实现犯罪也为“自己的犯罪”，因此以此为定义主干必然混淆间接实行犯与教唆犯等的区别。有学者谓间接正犯系一方之利用行为，与共犯彼此间之相互利用关系不同〔11〕，但在教唆犯罪中未必都存在相互利用，因而仍然不妥。即便以所谓“工具性”为补充，但这种“工具性”作为一种语汇的修辞，未必不能用在教唆犯场合，如特拉伊宁就将教唆犯罪中的实行犯称为教唆犯罪行为的工具〔12〕。第二类定义固然详尽，但间接实行犯形态极其广泛，一一列举必有遗缺。德国刑事立法史上，如1919年、1959年刑法草案均采取列举规定，如后者第29条规定“利用无故意或虽有故意而无责任能力之人，或欠缺可罚性基础之特定个人资格、关系或情况或特定目的之他人而实行犯罪行为者，亦以正犯处罚之”，但因一一列举难尽其详，1969年刑法总则改革第二法案摒弃列举式，笼统规定“假手他人以实行之者，依正犯处罚之”。况且此类定义范围不一，多有重叠。认为间接实行犯是利用未达法定刑事责任年龄者的学者在定义之后也似觉不够圆满，不得不进行补充；其他有关定义亦详而不全，有所遗漏，诸形态界限不明，如不知情者与欠缺构成要件故意之人相并列，因而亦不足取。第三类定义以间接实行犯的非共同犯罪性质为焦点，可谓一语中的，因而笔者认为是较准确科学的。但所谓不发生共同犯罪关系与不负刑事责任者之间实行是包容关系，将后者独立未必有重大意义。
因此笔者将间接实行犯定义为：本身不直接实施完全符合构成要件的行为，而是通过因具有一定情节而与之不构成特定行为的共同犯罪关系的人实施符合构成要件的危害行为。
二
间接实行犯又称嗾使者、背后者、内部者、利用者，其主体必须具备刑事责任能力自无疑义。与此相对，被利用者又称工具、中介、媒介者、前面者、外部者、机械者，英美法称无罪代理人，其具体特征因形态不一而异，需结合具体形态详加分析。上述概念有的认为被利用者仅为无责任能力之人、无犯罪意思之人、不知情者或无犯罪故意者等，且上述概念均认为所利用之他人须不具备犯罪该当性、违法性或有责性，更有大陆法学者认为如他人之行为亦为一具有违法性与罪责之构成要件该当行为，而他人就该行为应成立正犯者，则行为人无以利用而成立间接正犯〔13〕，这些观点实际上排除了利用故意犯、过失犯的间接实行犯，人为地限制其范围，均有失偏颇。在利用过失犯与利用有故意的工具场合，如反革命分子甲出于反革命目的教唆乙实施普通杀人罪，或甲故意将毒药交给疏忽之乙喂食丙场合，乙分别构成故意杀人罪与过失杀人罪，因此对于甲间接实行的反革命杀人罪与故意杀人罪，乙固然为非正犯，但仍构成上述特定犯罪外其他犯罪的正犯。有关概念将“非正犯”与“非犯罪人”等同，更不妥当。因此以被利用者是否构成犯罪及构成何种性质犯罪为标准，可将其分为通过非犯罪人的间接实行犯、通过过失犯的间接实行犯和通过故意犯的间接实行犯。前者可称为活动借用的间接实行犯；后二者可称为犯罪借用的间接实行犯。同时，间接实行犯与被利用者之间并非如第三类概念所主张的始终不存在共同犯罪关系，如上述案例反革命分子甲与乙仍然构成普通故意杀人罪的共同犯罪，因此，间接实行犯的非共同犯罪性只是针对间接实行的某特定行为范围内主体关系，并非针对一般的双方主体关系而言。所谓“因具有一定情节”，实质就是共同犯罪关系认定的那些否定要件。按照情节不同，可将间接实行犯划分为不同形态，一般的间接实行犯形态划分均以此为标准。
间接实行犯构成的重要客观特征为通过他人的实行间接性，或称构成要件的间接充足性，与非共同犯罪性统一成为其区别于直接实行犯与共同犯罪的标准，故又称他手正犯。但有些学者认为间接实行犯犯罪之实施另有第三者之介入〔14〕，1960年西德刑法草案第29条第1 项“自为犯罪行为或通过第三者为之者视为正犯处罚之”即持此见解。笔者认为，所谓“他手”仅相对“自手”而言，指本人以外的他人而并非第三人。在多数间接实行犯场合固然存在第三人，但在侵犯非人身客体犯罪中，如指使13岁儿童盗窃，儿童仅为第二方而并无第三人存在；另外我国台湾地区“司法院”曾有判例谓“明知他人素有烟瘾，而使之吞服鸦片抵瘾，如吞服者未达责任年龄则使令之者，即为吸食鸦片之间接正犯”，亦无第三者存在。即使在侵犯人身客体场合，如强迫他人自伤、自杀构成间接实行犯情形亦无第三人存在。因此从是否存在第三者角度可将间接实行犯分为使他人自害行为之间接实行犯，通过第三人行为之间接实行犯，通过非自害之第二方行为之间接实行犯三种。
间接实行犯被利用者应为其他自然人。但有学者谓利用动物实施犯罪亦为间接实行犯〔15〕，英美法学者亦有主张动物也可被利用作无辜代理人〔16〕，因而有所谓“猎犬的代理”。笔者认为，间接实行犯理论的提出是为了解决行为主体的刑事责任、是否共同犯罪等一系列主体性问题，应仅限于通过有人类生命力之他人犯罪场合，动物作为一种工具在刑法上不具此种意义，从规范角度将利用动物犯罪率直理解为直接实行犯即可。间接实行犯与自身利用之原因自由行为也有差别。后者是指行为人因故意或过失而使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，并在此状态下实施危害行为的情况。为寻求其可罚性，间接正犯说认为利用人利用自己陷入无责任行为为工具实行犯罪，是间接正犯的一种，二者仅在于利用工具不同。但以自身无能力状态实施犯罪实系直接，并非间接，利用自身与利用他手差别极大，原因自由行为仍为直接实行犯。
一般而言，间接实行犯均以积极的作为操纵整个行为历程从而造成危害社会后果，所以，学者大都在作为实施方式中讲述间接正犯，台湾学者更明确不作为犯并不能成立间接正犯〔17〕。但是，本可以实施一定作为阻止的危害结果由于不作为而得以发生，不作为对于结果的发生仍具消极性的操纵支配力，行为人可以不作为方式通过他人作为、不作为，虽本来负有阻止结果发生的特定义务并有能力阻止，但有罪过的以不作为使其他人的行为的因果进程发生，导致危害结果发生，构成间接实行犯。如甲明知火车因紧急任务需要改道，欲达颠覆之目的，虽有通知职责但故意不通知扳道工扳道，致使火车倾覆，构成破坏交通工具间接实行犯。间接实行犯所利用之他人行为可以是作为，也可以是不作为，有学者只认可了利用他人实施作为犯罪〔18〕，实际上行为人可以作为或诈骗手段诱使他人不作为，间接实行犯罪。英美刑法对此也一般予以承认〔19〕。通常情况下，间接实行犯本人并不直接实施构成要件行为，这一点得到了所有学者认同，但在复行为犯即刑法分则条文规定构成要件行为属于数行为的犯罪中，如强奸罪包括暴力、胁迫和奸淫行为，某妇女构成强奸罪的间接实行犯，并非绝对不实施其中任何一个构成要件行为，而可能采用暴力手段协助一男性精神病患者实施强奸。因而间接实行犯只是不直接实施完全符合构成要件的行为，尤其是不实施其中心行为，如强奸罪的奸淫行为。
三
间接实行犯的主观方面，大陆法系学者一般不予论及，或虽有论及亦不过寥寥数语。关于利用者的过失行为诱致被利用者实现犯罪结果，能否成立间接实行犯，即有无过失间接实行犯问题， 姆拉赫（Maurach）、希普尔（Hippel）等认为间接正犯以故意利用被利用者为必要，过失行为因不象故意行为具有作为正犯概念要素的行为支配，而否定过失间接正犯。1919年德国刑法草案第26条第2 项“对于非依犯意而行为之他人或无责任能力之他人、以犯意嗾使其为犯行之实施者，是为间接正犯”即采此说。但宾丁（Binding）、艾克斯纳（Exner）、 梅兹格（Mezger）、贝彻（Petri）及大塚仁认为由于过失而惹起他人行为系间接正犯实行行为的诱致行为，肯定过失间接正犯的存在。木村龟二也认为“只要对过失行为的正犯概念和故意行为的正犯概念作二元性理解”，就必然承认过失间接正犯〔20〕。台湾学者史尚宽也赞同此观点。日本的判例并未积极地肯定过失间接正犯的概念，但认定的案例为数颇多。对过失间接正犯持否定论者对间接正犯的故意种类并未明确区分。我国学者普遍使用“利用”一词，直接源于日文。我国台湾地区刑法总则修正案总说明更明确认为“所谓‘利用’犹言‘假手’，此为间接正犯特质之所在”。“利用”即指借助外物以达到其目的〔21〕。同时大陆法系学者普遍使用“所欲实现之犯罪”或“间接正犯之目的”等类似词语，隐含着间接实行犯只能由直接故意构成之意。我国学者亦认为间接实行犯在主观上希望通过被利用者之行为达到其预期的犯罪结果〔22〕，有的进一步指出间接实行犯只能由直接故意构成〔23〕。
英美法系对此亦有争执。弗莱彻（Fletcher）认为应如同在德国刑法中主犯责任需要对代理人行为的支配或控制（hegemony）观念，暗示无罪代理限于具有目的之场合，卡蒂什（Kadish）、 威廉姆斯（Williams）、哈特（Hart）、霍诺尔（Honore ）均认为被告人须有意图地（Intentionally）引起无罪代理人行为， 有意图地即相当于我们所说的直接故意。而英国法律委员会报告要求以“为实体犯罪所需的过错”为条件，这种主张为美国刑法典采用。1971年全美刑法改革委员会报告即主张“某人可因建立于他人的行为基础上被定罪，当具有他引起的他人所从事的此种行为欲构成犯罪所需的该种应受谴责性而行为。”史密斯（Smith ）更认为“假如该代理人确实被视为仅仅是因果性责任得以传流的纯导管，那么原则上应当允许任何的责任形式”。〔24〕这样，明知（Knowingly，相当于间接故意）、轻率（Recklessness， 接近于过于自信过失）、疏忽（negligence，相当于疏忽大意过失）等都可包括在内。同时美国联邦规定要求被告放任地（Willfully ）引起代理人行为〔25〕，“放任”显示出要将其范围扩大到可能的客观轻率。1843年和1846年刑法草案也持此种立场。
笔者认为，对于过失间接实行犯问题有细加分析的必要。首先，从行为论角度看，否定论者实际上仅将故意实行行为分为直接实行与间接实行，但对过失实行行为能否作此区分不置可否，不予充分说明，似乎过失犯罪只能为直接实行犯。虽有学者认为“背后者之过失行为所惹起之他人行为大多亦系过失行为或系不可抗力之行为，吾人诚难看出在起因的背后者之过失行为中，有利用他人行为而使发生犯罪结果的积极要素之存在，且亦无法窥出有将被利用者作为自己之手足予以利用之特质”，〔26〕但间接实行犯特质并非“利用”而且“通过”他人，已如前述，以此为据似乎不妥。间接实行本为实行的客观方式而已，其概念中并无主观方面的天然限制。其次，直接实行行为是指行为人直接实施刑法分则所规定的某一犯罪的构成要件行为，但如医生在开处方时由于疏忽，误将注射剂量扩大10倍，护士未加注意盲目注射致病人死亡场合，学者认为医生仍应对病人死亡负过失罪责〔27〕，但开处方行为无论如何不能认为是直接实行行为。如果认定为直接实行行为，那么在类似场合如医生故意将毒药交于护士，后者喂给病人致其死亡场合，为什么将医生之行为认定为间接实行犯呢？〔28〕区分二者根据何在？否认过失间接实行犯就缺乏追究医生刑事责任的根据。再次，对于某些过失行为，如首长强令司机超速驾车，发生事故，其过失行为本为交通肇事罪的直接实行行为，不必按过失间接实行犯处理。但实践中存在某些非直接实行的过失行为，只有承认过失间接实行犯，才能追究其刑事责任。当然并非所有过失行为均能构成间接实行犯。一般情况下，只有在有先后过失，即行为人的过失行为已造成某种危害后果发生的危险状态，他人又实施某种过失行为或无罪过行为导致危害结果发生；或在共同混合过错中事前过失的故意利用场合，即在有过失行为后，介入故意行为利用该过失行为造成危害后果，当然他人故意利用行为造成的危害结果应当与行为人应当预见或已经预见的危害后果一致，如医生开错处方，护士正欲杀害病人便将错就错进行注射致其死亡。上述行为才构成间接实行犯。如果故意利用行为发生结果超出行为人预见范围，过失行为人自然不负其责。
间接故意同样也能构成间接实行犯。如甲虽知其子与其妻有时共同进食，但为谋杀其妻仍在粥中下毒，令保姆端给其妻，其妻先喂其子致其死亡。甲对其子之死持间接故意。坚持认为间接实行犯只能由直接故意构成，自然也能以因果关系理论解决上述被告的刑事责任，如英美法学者有主张上述场合即是刑事因果关系的一般语言和原则的最佳利用而非无罪代理〔29〕。但作为行为与结果的客观联系，对行为种类不加讨论而迳直从因果关系入手，在理论上是不圆满的。过失间接实行犯与间接故意间接实行犯是其中特例，直接故意实行犯是其中最主要、最常见的形态，前二者可称顺应型间接实行犯，后者可称利用型间接实行犯。由于前者的存在，为科学起见，在间接实行犯概念中应避免使用“利用”一词，而以采用较中性的“通过”为妥。
注释：
〔1〕野萍：《间接正犯研究》，《刑事法杂志》第三卷，1959年第4期，第61页。
〔2〕《Black's Law Dictionary》，West Publishing Company 1979年版，第708页。
〔3〕[日]大塚仁、福田平著：《刑法总论》，日本评论社1983年版，第89页。
〔4〕[日]木村龟二著：《刑法总论》，有斐阁1987年版，第400页。
〔5〕何孝元著：《法律学》，商务印书馆1971年版，第338页。
〔6〕张尚鷟编著：《中华人民共和国刑法概论·总则》，法律出版社1983年版，第187页。
〔7〕叶高峰主编：《共同犯罪理论及其运用》， 河南人民出版社1990年版，第100页。
〔8〕郭君勋著：《案例刑法总论》，三民书局1983年版，第404页。
〔9〕陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第487页。
〔10〕姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第88页。
〔11〕高仰止著：《刑法总则的理论与实用》，五南图书出版公司1986年版，第396页。
〔12〕[苏]特拉伊宁：《共同犯罪学说的几个问题》，《政法译丛》1957年第4期。
〔13〕林山田著：《犯罪通论》，三民书局1986年版，第206页。
〔14〕何尚先：《泛论教唆犯》，《刑事法杂志》第38卷，1994 年第5期，第20页。
〔15〕金凯编著：《比较刑法》，河南人民出版社1985年版， 第179页。
〔16〕[英]塞西尔·特纳著：《肯尼刑法原理》，华夏出版社1989年版，第119页。
〔17〕林山田著：《犯罪通论》，三民书局1986年版，第206页。
〔18〕陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第209页。
〔19〕[美]Wayne R.Lafave、Austin W.Scott著：《Griminal Law 》，West Publishing Company 1982年版，第497页。
〔20〕[日]木村龟二著：《刑法总论》，有斐阁1987年版，第400页。
〔21〕《辞源》，商务印书馆1979年版，第348页。
〔22〕陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第487页。
〔23〕李洪海著：《刑法学概论》，中国展望出版社1985年版，第193页。
〔24〕[英]K·J·M·Smith著：《A Modern Treatise on the Law of Criminal Complicity》，Oxford University Press 1991年版，第98页，第99页。
〔25〕《Federal Criminal Code and Rules》，West Publishing Company 1988年版，第371页。
〔26〕林钜锒：《间接正犯之意义及其成立要件》，《刑事法杂志》第23卷，1979年第5期，第43页。
〔27〕姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第359页。
〔28〕姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第88页。
〔29〕[英]K·J·M·Smith著：《A Modern Treatise on the Law of Criminal Complicity》， Oxtord University Press 1991年版， 第98页，第99页。