“特别法”与“一般法”之关系及适用问题探讨，本文主要内容关键词为：特别法论文,关系论文,一般法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0-059 文献标识码：A 文章编号：1671-6914(2006)06-0050-(05)
“特别法优于一般法”是世界各国普遍确立的司法适用的一项基本原则，我国2000年通过的《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。此条规定与各国确立的“特别法优于一般法”的原则有一些区别，如何理解《立法法》这一条规定，又如何在实践中把握“特别法优于一般法”这个原则，这里的首要问题就是要把握“特别法”与“一般法”的区分及其关系，然后才能具体考察其司法实践的适用问题。
一、特别法与一般法的区分依据
早在罗马法时代，就确立了“特别法优于一般法 (Lex Specialist derogat legi generali)”的规则。只不过它是用“个别法”(ius singulare)与“共同法”(ius commune)来表述现代法上所说的“特别法”与“一般法”。罗马法学家保罗给个别法下的定义是：“个别法是立法当局为某些功利而引入的违背法的一般规则的法。”[1](P10)我国学者对罗马法中的“个别法”与“一般法”的理解是“对某个一般规范加以变通的个别规范，即由于特殊原因而表现为一般规范的例外的个别规范，为个别法。如赠与是允许的，但禁止夫妻之间的赠与，该禁止规范就是个别规范。与此相对应，在狭窄的例外范围之外而被适用的一般规则（规则）称为共同法。”[2](P267)
这种在法理上成立、司法实践也常常加以适用的一般原则，真正形成文字是在《立法法》中。《立法法》第83条所称的“一般规定”与“特别规定”即是“一般法”与“特别法”。怎样定义与区分“一般法（规定）”和“特别法（规定）”问题，我国学者有多种解释。一种解释是“一般规定是适用于一般情况的法律规定，特别规定是法律对于特殊地区、特殊人员、特殊事项作出的专门规定。”[3](P202)认为特别法与一般法是根据法所调整的空间范围、对象（或主体）范围以及事项范围来进行区分的，也就是可以从法的空间效力、属人效力以及属事效力上加以区别。另一种解释是“特别法是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间或特定主体的法律规范。”[4]认为可以从法的时间效力范围、空间效力范围以及属人效力范围角度对特别法与一般法加以区别。
根据特别法与一般法所适用的效力范围，可以对特别法与一般法加以区分与判断，但因人们对法的效力范围的理解各不相同，从而会产生对“特别法”、“一般法”理解的差异。这就涉及到怎样理解法的效力范围问题。
目前，对法的效力范围的理解基本上有两种主要观点，一种观点可以称之为“法的效力三维观”，即法的效力范围包括法的属人效力、时间效力与空间效力。[5](P65)另一种观点可以称之为“法的效力的四维观”，即法的效力范围有四种：对人的效力、对事的效力、空间效力、时间效力。[6](P21)
相形之下，法的效力四维观更为科学与全面。法律的属人效力是指法对哪些人产生作用力的问题。法律作用的对象可以是一般人（如宪法），也可以是某一类人（如教师法），有鉴于此，从作用对象角度可以判断法属于特别法还是一般法。法的属事效力是指法对什么样的行为有效力，适用于哪些事项。如《合同法》第2条就规定了法的属事效力，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”从这一条也可以看出，在属事效力方面也有一般规定与特别规定之区分。法律的时间效力，是指法律何时开始生效、何时终止效力以及法律对其颁布以前的事件和行为是否有溯及力的问题，法的时间效力也有一般规定与特别规定之区分，在某个特定时间内适用的法律规范是法的特别规定。法的空间效力，指的是法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，我国最高权力机关制定的法律，在全国范围内有效；最高权力机关作出的对某些地方的特别规定则在某一特定地域有效，比如《选举法》中对少数民族自治地方人大代表选举的特别规定，就属于法的空间效力的特别规定。
从法的效力的四个维度观来看，一般法是指在时间、空间、对象以及立法事项上作出的一般规定的法律规范，特别法则是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间、特定主体（或对象）、特定事项（或行为）的法律规范。
二、特别法与一般法的关系类型
对一项法律规定作出特别法与一般法的区分，是因为它们对同一事项作出了不同规定并且会产生不同的法律后果，从而也就产生了特别法与一般法的法律冲突。特别法与一般法存在几种类型的关系呢？
我国有学者认为，特别法（特别规定）与一般法 （一般规定）的关系可以归纳为三种情形：同一机关制定的法律规定之间的特别规定与一般规定之间的关系；变通规定与原规定的关系；下位法与上位法的特别规定与一般规定的关系。[2](P268)考察我国现行法律法规的规定，特别法与一般法的关系有这样几种情形：
（一）同一部门法中特别法与一般法的关系。即同一机关在法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章中作出了一般情况下的规定，又在同一法律的其他条文（条款）作出了特别情况下的规定 （特别法）。例如，我国刑法分则规定了“生产、销售伪劣商品罪”，第140条规定了“生产、销售伪劣产品罪”，第141-148条分别规定了生产、销售特定对象的伪劣商品罪。这两者之间就存在特别法与普通法 （一般法）的关系。[8](P451)
（二）同一立法主体制定的不同部门法的特别法与一般法关系，即同一机关针对一般情况与特别情况分别制定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。如同是由全国人大常务委员会制定的《产品质量法》和《药品管理法》、《食品卫生法》，虽然都有关于产品质量的规定，但比较而言，《产品质量法》是一般法，《药品管理法》和《食品卫生法》则属于特别法，即在涉及到药品质量以及食品质量时，应适用《药品管理法》和《食品卫生法》。
（三）下位法执行上位法时的特别法与一般法的关系。这是不同立法主体（存在于上下位阶的立法主体之间）制定的特别法与一般法的关系，这种情况下，上位法是一般法，下位法是特别法，下位法是在不与上位法相抵触的情况下对上位法作出的实施性的规定。《宪法》第89条、《立法法》第56条规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规，行政法规可以就执行法律的规定而需要制定行政法规的事项做出规定；《立法法》第64条规定，地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项”作出规定；《宪法》第90条第2款、《国务院组织法》第10条、《立法法》第71条规定，国务院各部、委员会，中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章，部门规章可以就“应当属于执行法规或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”作出规定；《立法法》第73条规定，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以就“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”作出规定。从以上内容可以看出，当行政法规、地方性法规、地方政府规章作为下位法时，它们的权限或内容之一是对上位法内容的具体化，以增加上位法的可操作性。
（四）下位法变通上位法时的特别法与一般法的关系。上面的一种类型是下位法在与上位法不相抵触的情况下，执行上位法的规定，而在这种情况下，下位法可以对上位法的一些规定作出不同甚至相抵触的规定，同样，上位法是一般法，下位的变通法是特别法。《立法法》规定了民族自治地方的自治条例和单行条例以及经济特区的法规可以对法律、行政法规作出变通规定，允许自治条例、单行条例以及经济特区的有关规定与法律、行政法规不一致。在我国一些部门法中，也有授权民族自治地方变通上位法规定的条款，如《民法通则》第151条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的规则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。……”《继承法》第35条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的规则，结合当地民族财产的继承情况，制定变通的或补充的规定。……”；其他的部门法如《民事诉讼法》、《刑法》、《森林法》、《妇女权益保障法》中也均存在授权对民族自治地方自治条例和单行条例的变通权的规定。
实质上，以上关于特别法与一般法关系的四种类型可以概括为两大类型：
第一类型是同一位阶的特别法与一般法的关系，即包括上述第一种情形与第二种情形两种情况，这两种的特别法与一般法的关系属于同一位阶的特别法与一般法的关系，第一种情形属于同一位阶的同一部门法的特别法与一般法的关系，第二种情形则属于同一位阶但不属于同一部门法的特别法与一般法的关系。
第二类型则是不同位阶的特别法与一般法的关系，即包括上述第三种情形与第四种情形两种情况，这两种的特别法与一般法的关系属于不同位阶的特别法与一般法的关系，区别在于，第三种情形下的特别法与一般法的关系，是特别法不与一般法相抵触的情形下的特别法与一般法的关系；第四种情形下的特别法与一般法的关系是特别法与一般法不相同甚至相抵触的情形下的特别法与一般法的关系。
三、同一位阶的特别法与一般法关系的司法适用
《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这一规定从立法层面上理解包含了两层意义：其一、同一机关针对一般情况与特别情况分别制定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在两种规定同时存在的情况下应适用特别法。其二、同一机关在法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章中作出了一般情况下的规定，在同一法律的其他条文（条款）或者另外一个法律中作出了特别情况下的规定，这种情况下也适用特别法。
同一机关制定的属于“特别法”与“一般法”的法律规范，适用“特别法优于一般法”的规则。这里实际上强调了两点：第一、必须是同位法才能适用这一规则。“如果下位法的特别规定与上位法的一般规定不一致，除非上位法另有规定，就要按上位法效力高于下位法的规则适用上位法的规定。”[3](P202)第二、只能是同一机关制定的同位法，不同机关制定的同位法则不能适用这一规则。同一机关制定的法规范当然是同位法，具有同等位阶，但不同机关制定的法规范也可以构成同位法，如国务院的部门规章，不论是国务院部、委、局还是其直属机构都可以制定属于部门规章的法律规范，它们具有同等位阶，但它们不能有特别法与一般法之区分，不能适用此规则。正如孔祥俊先生所指出的：“不同的国务院部门制定的规章无疑是同位法，但这种同位法不是出自同一部门，且部门之间首先存在着职权范围上的划分，其规章的效力和适用范围首先取决于其职权范围，因而在法律效力上不具有特别与一般或都有在后与在先的可比性，不适用特别法优于普通法以及后法优于前法的法律适用规则。”[2](P271)
四、不同位阶的特别法与一般法关系的司法适用
在同一机关制定的“特别法”与“一般法”同时存在的情形下，司法机关可根据“特别法优于一般法”的规则适用特别法。但是这里我们要思考的是：“特别法优于一般法”的规则适用的范围是否仅限于“同一机关制定的特别法与一般法的情形”。
“一般法”与“特别法”的区分是根据法的效力四维标准来确定的，但不能据此判断出“特别法”与“一般法”的法律位阶。也就是说，法律位阶不是区分“特别法”与“一般法”的基础，这表明特别法与一般法可能存在于不同的法律位阶中。对于同一位阶且属于同一机关制定的法规范，在有“特别法”与“一般法”区分的情况下，适用“特别法优于一般法”的规则。在不同位阶的“特别法”与“一般法”同时存在的情况下，可不可以适用此项规则则需要明确。
全国人大法工委研究室编著的《立法法条文释义》在对《立法法》第83条的解释中，实际上认可了不同位阶的特别法与一般法的适用规则问题。“民法通则规定在民事活动中应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的规则。这是一个普遍适用的规则，但在邮政法中却规定，邮政企业对于给据邮件、挂号信丢失、损毁等，按照国务院主管部门规定的金额赔偿。给据邮件的丢失，并不是根据民法通则规定的等价有偿的规则来赔偿损失，这里邮政法的赔偿规定，就是特别规定。”同时又进一步举例说明：“与海上运输合同、铁路运输合同、航空运输合同相对应的海商法、铁路法、航空法，对合同法来说，都是特别法与一般法的关系，如果与合同法的规定不一致，应当优先适用海商法、铁路法、航空法。”《民法通则》和《合同法》都是由全国人民代表大会制定的基本法，《邮政法》、《海商法》、《铁路法》、《航空法》则是由全国人大常务委员会制定的法律，在涉及到具体事项的规定时，全国人大常务委员会制定的法律能够得到优先适用。由此说明，“特别法优于一般法”的规则可以适用于不同位阶的法律规范中。
在司法实践中，也常见“特别法优于一般法”规则适用于不同位阶的法规范中。以2001年第1期《最高人民法院公报》公布的案例“宏隆实业有限公司与上海铁路分局何家湾等铁路货物运输合同逾期货损索赔纠纷再审案”为例，最高人民法院在明确铁路企业存在过错、应当承担违约责任的前提下，判决其按照《铁路法》和原铁道部制定的《铁路货物运输合同实施细则》承担相应的责任，而没有援引《民法通则》的相关规定。同样，最高人民法院在关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释中，指出“海事诉讼法是对民事诉讼法的补充。从执行法律的角度讲，民事诉讼法是普通法，海事诉讼法是特别法。海事诉讼法有规定的，适用海事诉讼法的规定；海事诉讼法没有规定的，适用民事诉讼法的其他有关规定。”[9](P83)
（一）下位法执行上位法时的司法适用
在下位法为执行上位法时而形成特别法与一般法关系，司法实践中如何选择适用？在此，我们有必要弄清楚这种关系的实质。从我国现行法律法规的规定来看，当行政法规、地方性法规、地方政府规章作为下位法时，它们的权限或内容之一是对上位法内容的具体化，以增加上位法的可操作性。在有具体的下位法（即特别法）与原则的上位法（即一般法）两种规范都存在的情形下应优先适用具体的下位法，即特别法优于一般法。
然而具体的下位法优先适用有一个条件，就是下位法不得与上位法相抵触，如果相抵触则不适用此原则。什么是“相抵触”，有学者认为，在有上位法的情形下，下位法如有下列情形之一即构成与上位法的“相抵触”：[10](P68-69)
1.扩大或缩小制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度；
2.扩大或缩小承担义务者的范围、性质和数量，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件；
3.扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量，增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件；
4.扩大或缩小特定术语的内涵、外延，以至引起不同的法律后果。
2004年5月18日，最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法[2004]96号）中，具体明确了行政审判中下位法不符合上位法的情形，并确定执行“上位法优于下位法”司法适用规则。该通知规定：“从审判实践看，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。”
（二）下位法变更上位法时的司法适用
《立法法》第81条规定：“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规作变通规定的，本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区的规定。”这说明此种变通规定相对于上位法来说是一种特别规定或特别法，优先于上位法的一般法适用。不过，这种优先适用是有条件的。《立法法》第66条规定：“……自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本规则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”
法律的基本规则是法律、法规的灵魂所在。如果自治条例、单行条例、经济特区法规能够对法律、行政法规的基本规则作出变通，那就等于对整个法律、行政法规的否定，更谈不上保证对宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行了，这与自治条例、单行条例、经济特区法规的法定职责相违背。比如在变通民法通则的某些规定时，对其中的诚实信用、平等自愿、等价有偿等基本规则不能变通。
另外，如果在法律、行政法规中有专门对民族自治地方的特殊情况作出了规定，那么民族自治地方的自治条例和单行条例就不得对这样的法律、行政法规同样的规定作出变通规定。因为在全国人大及其常委会、国务院立法过程中，已经充分考虑到民族自治地方的特殊情况，并作出了特别具体的规定。比如，《选举法》第9条规定了地方各级人民代表大会代表名额的确定办法，该条第1款规定：“省、自治区、直辖市的代表名额基数为350名，省、自治区每15万人可以增加1名代表，直辖市每25000人可以增加1名代表；人口超过1亿的省，代表总名额不得超过1000名。”；该条第2款规定：“设区的市、自治州的代表名额基数为240名，每25000人可以增加人1名代表……”该条第3款规定：“县、自治县、不设区的市、市辖区代表名额基数为120名，每5000人可以增加1名代表；人口超过165万的，代表总名额不得超过450名；人口不足5万的，代表总名额可以少于120名。”以上关于自治区、自治州、自治县的代表确定办法在《选举法》已作特别规定的情况下，民族自治地方的自治条例和单行条例就不得再行变通。
收稿日期：2006-09-01