教育软法探究
王大泉/教育部政策法规司副司长，博士
“软法”的概念肇始于西方，并日益被国内外社会科学界所重视。软法是伴随着公共治理理论与实践的发展，而形成的新的法研究领域，是对公共领域存在的虽不依靠国家强制力保障实施，但现实中仍然具有普遍约束力的一类行为规则，是对一类不同于传统意义法的特殊法现象的解释。其打破了长期以来传统国家控制法范式的主导地位，为法学研究提供了新的视角、方法和范式，愈来愈受到行政法学界的关注与重视。
近年来，随着依法治国的全面开展和依法治教的不断深入，教育法在我国教育法律体系中所处的地位越来越重要。在教育法领域运用和实践软法理论，为我国教育法治发展路径的多元化提供了空间，也为解决政府、其他社会主体与学校之间的权利义务关系和职权划分问题，以及为各种主体在教育实践中担当的权利义务提供了重要的制度依据和法律渊源。
软法更多的是自律和激励性的规定
以中国现代行政法学的开拓者、奠基人罗豪才为代表的行政法学者借鉴和综合国内外的相关研究成果，提出了软法理论。罗豪才先生对“软法”的定义是：在法规范体系中，与法律目的公共性高低不等相对应的刚性程度强弱有别的法规范。按照能否运用国家强制力保证实施这个标准，法可以分为两类：一类是硬法规范，它们是指能够运用国家强制力保证实施的法规范，属于国家法；另一类是软法规范，指的是不能运用国家强制力保证实施的法规范（内涵），它们由部分的国家法规范与全部的社会法规范共同构成（外延）。
(2)拆解前先进行故障痕迹寻找(跑、冒、滴、漏、有否异样、明显损伤及变形)记录在案，对整体外部清洗，观察故障痕迹。
软法的特征。 从主体上看，软法规则的制定主体具有多样性，既可能是国家机关、公法人，也可能是社会自治组织或者混合型组织等。当然，后两者形成的规则需要得到某种形式的直接或间接的国家认可。从形式上看，软法的表现形式多样，既可能以文本形式存在，也可能以某些具有规范作用的惯例的形式存在。从内容上看，软法一般不规定罚则，通常不具有硬法那样的强制制裁性法律后果，而更多的是自律和激励性的规定。从过程来看，开放协商、协调机制是软法形成和实施不可或缺的重要环节。从效力上看，硬法的实施不需要行为者将规范的要求内化，行为者是否将其要求内化与其实施机制本身无关，而是和实施的实效有关；软法的实施则需要行为者将规范的要求内化，违反软法规范通常不能起诉到法院或受到其他形式的国家强制力的制裁。
软法的一般形态。 大致说来，软法规范主要有4类形态：一是国家立法中的指导性、号召性、激励性、宣示性等非强制性规范；二是国家机关制定的规范性文件中的法规范，它们通常属于不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范；三是政治组织创制的各种自律规范；四是社会共同体创制的各类自治规范。
软法研究者认为，法作为一种社会关系的调节器，应当区分各种社会关系秩序化的难易程度，选择强弱有别的规范去调整，滥用国家强制不但会浪费法治资源，还会损及法律之治的正当性。建设法治国家，特别是法治社会，要倚重软法之治，现代法治应当寻求更多协商、可以运用更少强制、能够实现更高的自由。事实上，伴随着公共治理的崛起，软法与硬法正在发展成为现代法的两种基本表现形式，法正在从传统的单一的硬法结构朝着软硬并重、刚柔相济的混合法模式转变。
三是教育内涵的变化。在以完整知识体系和以教师为中心的传授型学校教育之外，出现了满足多样化需求、个性化需求的非系统性教育；各种层次类型的职业培训迅速发展，出现了以人力资源市场需求为导向的教育活动。
教育活动的属性和特点使教育法律倾向于使用非强制性的柔性条款
教育“软法”的范畴与形态。 教育领域的软法形态，包括“软法律”，即不具有强制性的教育法律法规及条款；党中央国务院发布的有关教育改革发展的重大决定、政策，教育部发布的部门规章，教育部及各级教育部门发布的规范性文件，办学标准、教学规范、评估办法与专业标准，学术规范、评审制度、发展规划，以及学校规章和内部管理制度等等。
LI Chao, WANG Liping, GUO Zhaohua, et al. Synthesis of 13X zeolite by fly ash acid residue and its adsorption performance on lead ions[J]. Conservation and utilization of mineral resources, 2018(6):98-102.
教育“软法律”的表现。 教育法律中多实体性的权利宣言，缺乏相应的程序保障；教育法有关法律责任的规定或者缺失，或者规定归于笼统，难以追究；教育重大政策的影响力和执行力高于一些教育法律；教育法律的司法适用性不强，调处现实纠纷的作用有限。教育法律对教育活动，特别是微观教育主体行为的统摄性不强，在司法实践和执法实践中应用有限。
教育“软法律”的成因。 以政府管理为主导的治理模式，使得教育法律很多规范是体制的规则，因而往往形式大于实质；教育活动的属性和特点使教育法律倾向于使用非强制性的柔性条款；教育领域主体地位和法律关系的不断变化，使得教育法律规定难以适应教育实践的要求；低位阶的法律规范缺少清理和整合，使得教育法律对于具体问题的调整和规范往往不够明确；缺少司法纠纷和利益冲突的实践，使得教育法律的假设行为模式和设定法律责任缺乏精确性。同时，教育法律的执行机制尚未健全，以行政手段管理教育的惯性、灵活性和效力，使得缺乏运用教育法律的能力和意识还有待加强。
软法制定程序和要求的灵活性，可以弥补教育法律供给的相对不足
湿度是果蔬中的水分含量。果蔬在采收以后的运输期间发生失水现象是不可避免的。影响湿度的因素主要有果蔬本身的水分蒸腾强度和包装的材料种类两个方面。控制湿度的方法主要有在水纸箱或在纸箱中用聚乙烯薄膜铺垫和定期浇水两种。
软法在教育管理中的作用。 制定程序和要求的灵活性，弥补了教育法律供给的相对不足，适应了教育改革与发展对教育制度不断变化和增长的需求，缓解了因立法和实施成本过高，而导致法律制度供给严重不足的矛盾；形成了比较完善的制度体系，有利于规范和促进教育行政管理理念和手段的统一与转变，推动教育行政权力的规范化，对控制公权力腐败和滥用起到了一定作用；学校内部治理规则的完善，促进了学校自我管理能力的提高，对推动学校依法办学起到了促进作用。
软法对于促进教育领域公平正义的作用。 有利于不同情况不同对待，缓和硬法过分的“普遍性”可能导致的不公正；有利于法的调整与时俱进，缓和硬法过分的“稳定性”可能导致的不公正；有利于适应教育活动的特点，缓和硬法过分的“强制性”可能导致的对教育活动主体自主性与教育实质公平的损害。
软法的理论与实践对教育改革的启示与意义
适应教育关系的变化为改革提供新路径。 当前，教育关系的各个层面和要素都在发生根本性的变化。一是教育形态与供给的变化。从应试教育转向素质教育，更加强调创新人才培养；从完全公益性由政府提供的公共产品，转向教育服务，各种准公共产品、私人产品属性教育出现，促进了在原有教育体制之外多元化教育供给的形成。
对于我们所选取的SPP频率，金属电容率εⅡ的虚部εⅡim远小于实部εⅡre，故上述计算中忽略了εⅡim，所以上述结果是忽略了衰减的近似结果.然而，由于金属损耗造成的衰减对实际应用有影响，我们以一阶模为例对衰减长度做一个估算.在求解SPP场量时已经解出了金属层中的径向波矢kⅡ=ikⅡim，因此，当εⅡ为复数时，根据β2，可以求解出β′=(3 910 192.273+i1 282.726 540) cm-1.由此可知，SPP的传播长度约为8 μm，即当SPP传播约8 μm后，振幅衰减至这可以满足实际应用上的要求.
通过对AOTF的超声换能器阻抗特性实际测量分析,设计基于LC拓扑结构及组合臂的宽频带、光谱衍射效率高的新型匹配网络,并对匹配电路拓扑结构及匹配阻抗点进行全局优化修正,使光谱衍射效率达到最佳,该新型宽带匹配技术与传统采用传输线变压器等匹配转换技术相比,具有宽频带、损耗低、衍射效率高等优点,较好地满足阻抗匹配设计要求。并对基于AOTF的偏振成像光谱仪系统的成像质量进行了测试,实测目标的成像质量得到明显改善,对当前光谱仪成像技术具有重要应用价值。
二是教育方式的变化。从突出为国家培养人才，调整为同时满足人民群众多样化的个人发展需求，保障公民受教育权利；从传统的学校正规学历教育，向非学历教育、非正规教育、终身教育转变，出现了利用网络技术的虚拟学校、在线教育等新的业态。
软法律与柔性法律文本。 法律如铁，因法是严格的，是必须遵守的行为准则；法亦可如水，因水虽软，却足以穿石。软法律是指现实法律中存在的一类，规范比较笼统，多做概括规定，并不创设具体的行为模式，即使创设也不太严格，其制度安排与实践的弹性空间较大，且并不依赖国家强制力保障实施的法律。柔性法律文本主要体现法律引导与激励功能的法律条款，其不设定具体的权利义务，往往是政策宣言或者鼓励、支持性的条款。
以上趋势，使得单一的教育行政管理模式，已经不能适应教育实践发展的需要，由单一的行政管理向多中心的公共治理转变是教育改革的重要趋势。
教育“软法律”的作用。 宣言功能——阐述和确立国家教育的方针、意志；教育功能——使国家教育意志能够被公众迅速而准确地了解；制度设计功能——建立国家教育的制度框架，基本确立各种教育主体的权利义务和行为规则；拓展教育管理空间的功能——对体制外行为人权利义务的规定，超越了教育行政管理的范畴，规范了政府各个部门的职责与义务，促进了公共治理模式的形成。
四是教育管理的变化。由政府主要提供、实施计划管理，向政府、社会、公民共同提供教育资源，共同参与管理转变。民办教育、中外合作等教育方式的出现，对原有教育管理的模式与方法提出了挑战；深化放管服改革，提出了学校管理自主化、法治化的要求。
教育改革与法律的冲突需要以新的理论加以解决。 实践中硬法制定程序的烦琐，使得教育法律应对教育改革发展实践要求的能力严重不足。用软法的研究范式，将改革和发展的路径与方式纳入研究视野，通过软法规范的重构，利用软法的灵活性、自主性，可以更为有效地回答教育改革发展如何与法治进程相协调的问题。而教育法的微观主体——学校，特别是高等学校如何实现依法治理，理论研究和实践中一直存在争议的问题，通过软法理论可以解释学校内部规章管理制度的合法性、合理性，以及学校管理的依据与范围边界，从而既保证学校的公共性，又保障学校实现自主管理。
改革与法律变革中软法的作用与优势。 一是补充硬法的不足，适应实践的变革，保证制度供给，完善微观层面学校的法人结构与治理体制；二是具体化硬法，将法律的原则与要求，根据教育改革实践的需要，具体化到教育管理的层面；三是柔性化硬法，将法律中不完全适应教育改革需要的硬性规定，通过软法的形式加以变更，增强实施的灵活性；四是保障硬法实施，构建保证法律实施的制度环境（如教育财政拨款的方式与途径），形成符合教育规律与特点的执法机制，提高法律的执行力和可操作性；五是成为教育行政法治转型的途径，促进教育法治由国家法、强制法主导，向社会法、自治法主导转变。
模型中梁体材料为C50混凝土，弹性模量为3.45×104 MPa，泊松比0.167；锚垫板为Q235钢材，弹性模量为2.1×105 MPa，泊松比0.28。模型未考虑普通钢筋影响。
2005年引进早熟马铃薯脱毒种薯-费乌瑞它，在河阶地获得成功后，经过连续十数年的肥效试验、农艺措施改进试验和示范推广，种植面积从无发展到133-200 hm2；2007年13.3 hm2示范田，经市级专家组测产，平均产量达2500 kg/亩，2015年小面积示范产量达到3555 kg/亩，亩纯利益超过4000元，不仅填补了榆阳区早熟马铃薯种植的空白，而且产量与效益突出，优质种薯供不应求。近年逐步向西北部风沙草滩地区和东南部丘陵沟壑地区的坝地发展，形成新兴产业，前景广阔。
确立软法地位可以明确教育法治的发展方向。 当前和今后深化依法治教、依法治校的一条重要途径，就是将各种教育“软法”都纳入教育法治的范畴，加以统合，确立教育法律在整个教育“软法”体系中的地位与作用，以法治精神整合和统领教育软法，系统整合各种制度资源，加快教育法治的进展；要将法治的精神、原则、理念，转化为具体的规范软法创制与实施的法律规定；明确规定、严格规范软法创制的主体与权限，理性界分软法与硬法以及不同类型的软法各自的规范对象与调整范围；建立健全便于充分沟通与交流、实现双向互动的民主协商机制，实现教育软法实践的程序化、规范化与制度化；完善软法自身的错误修正机制与外部的违宪审查机制，有效抑制软法负面效应的膨胀。
完善教育法体系重构教育立法的思路与重点。 一是处理好教育法律“软”与“硬”的辩证关系，在制定教育法律，修订原有教育法律的过程中，综合运用硬规范与“软措施”，既提高法律的可执行力，又注重法律的引导作用，促进公共治理体制的形成。二是科学规划、合理使用立法资源，既重视教育法律的修订，又积极利用现有法律框架，加快法规、规章及规范性文件的修订，解决当前完善教育法律制度的迫切需要，抓紧修订职业教育法、学位条例、教师法等，制定学前教育法。三是适应教育改革的需要，制定有利于推动教育行政管理转型法律：如：学校法——构建学校自主、自治的法律框架；终身学习法——整合学校教育之外的教育资源，构建终身教育体系；家庭教育法——发挥家庭作为教育主体的功能与作用。四是立法重心转移到程序与制度建设上来，给各种教育主体以协商、对话、参与民主管理的法律制度空间。
遵循法治精神，按照公共治理原则推进教育体制改革。 教育体制改革的方向和重点应当是推进教育领域公共治理体制的形成，即政府、学校、社会、家庭、教育的对象和受益者均可以成为教育治理的主体和制定规则的参与者，调动所有主体的积极性。在推进教育体制改革的过程中，要充分考虑公共群体利益，以法治的原则设计并规范改革的方向与路径。要把学校作为实现教育公共治理的重要领域，重构政府与学校关系，大力推进学校特别是高等学校法人制度建设与学校自主管理，按照法治精神，改革完善学校内部管理体制。
适应软法实施需要转变教育执法理念与机制。 一是转变教育执法的方式与内容。根据软法在法的强制力与传统硬法有明显不同的特征，根据教育的特点，在行政处罚、行政许可等传统方式基础上，探索教育领域新的执法手段与方式，推广柔性执法、专业型服务与监管、社会中介评价与监督等多种执法形式。二是扩大教育执法的概念范畴。改变目前教育执法与教育行政分离的状况，将具有公权力特点，涉及资源配置与教育主体利益的活动都作为软法实施的表现，纳入执法的范畴，实施依法监督。三是改变教育执法的主体与对象。要健全对教育市场（涉外与国内、线上与线下）的监管，整合行政机关、社会中介等各方面力量，形成联合执法机制；在教育部门内要改变部门、处室分割，分管不同主体的局面，整合行政执法权，按照教育活动的属性与类型实施综合执法。四是增加执法监督内容。把公办学校、民办学校的管理行为统一纳入教育执法监督的范围。
遵循软法特点，完善教育法律救济渠道。 明确行政诉讼、行政复议等外部监督机制对学校事务管辖的范围，为学校自主管理保留空间；健全教师、学生申诉制度，逐步完善学校内部救济制度；完善教育纠纷的调解机制和柔性处理的手段与途径；探索构建教育仲裁制度；按照权力制衡、程序公正与学术民主的原则，改革学位授予、教师职务评审、学科评审、学术奖励评审等学术评审制度。
王大泉
教育部政策法规司副司长，博士。1997年进入教育部，一直从事教育立法、依法行政、合法性审查、执法、普法以及行政复议与应诉等法治工作。先后参与了制定民办教育促进法及实施条例、中外合作办学条例，修订义务教育法、教育法、高等教育法等教育法律行政法规的工作，执笔起草了一系列教育部规章和有关法治建设的重要文件。在推进教育法治的过程中，积累形成了丰富经验和理论成果。
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