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一、刑法应否对激情犯罪作明文规定
考察世界各主要国家的刑法立法，对此有两种截然不同的态度。大多数国家持肯定态度，比如前苏联、罗马尼亚、蒙古、法国、德国、意大利、奥地利、西班牙、瑞士、格陵兰、美国、巴西、朝鲜、保加利亚等对激情犯罪均作了一定方式的明文规定。只有少数国家持否定态度，未作明文规定，如日本等（不过，虽未作明文规定，但在解释上一般将其包括在总则中有关“犯罪之情状可悯恕者得酌量减轻其刑”的类似规定中）。
我国现行刑法的规定就属于后者。那么，为何对激情犯罪不作明文规定呢？主要原因是：立法者当时认为，逐项列举很不容易列举得全，与其列举不全，不如都不列举，此其一。其三，退一步讲，即使列举了激情犯罪，对“一时激于义愤犯罪的”，怎样才叫“义愤”，也不容易有统一的理解，如果理解不好，反而弊多利少。〔1〕笔者认为， 如果说这些考虑在当时可以理解的话；现在已无必要。第一，“义愤”一词固然有其难理解之处，但世界大多数国家的立法、司法实践并未因之而感到困难重重，举步维艰。这一点足以说明这个困难是可以克服的。我国的实际情况也正是如此：各地实际部门一直将激情犯罪作为一个从轻量刑的情节在运用。比如，一般认为，激情杀人就属于情节较轻的故意杀人罪之一，处刑应在3年以上10年以下。第二， 所谓“统一的理解”只能相对而言。从我国现行刑法的各项规定来看，理解的不统一几乎无处不在。如果因担心某个词不容易有统一理解就不明文规定的话，那么，大概能为刑法所明文规定的问题所剩无几。第三，现行刑法作为建国后的第一部刑法，由于种种条件的限制，规定得较为粗化、原则化，这本无可厚非，然而，这种状况的确难以满足司法实践发展的需要。统计资料表明，我国刑法从字数上来看，在世界各主要国家的刑法典中是最短的。仅以分则条文来说，我国刑法分则条文共103条， 平均每条约93字，总计约9600字。而世界大多数国家分则条文平均约270条， 平均每条约170字，总计约45900字。〔2〕可想而知，如此悬殊的差异， 纵使立法技术再高超，也难以将许多重要的刑法问题作恰如其分的规定。因此，现在的问题，不是“与其列举不全不如都不列举”，而是能列举的应作尽可能周详的列举。第四，明文规定激情犯罪问题，纵使在对激情犯罪的认定及处刑上会有一定程度的不统一，但在激情犯罪是否作为应当从宽处刑的量刑情节，或者说是否作为某些罪的轻罪构成要件这些大前提上，起码能够起到统一人们认识的作用。相反，如果不作明文规定，那么，首先在激情犯罪是否属于从轻量刑情节，或者说是否属于某些罪的轻罪构成要件上就埋下了纷争不一的种子，理解不统一的程度可能随之加大。
总之，刑法明文规定激情犯罪利大于弊。这也许正是大多数国家以各种方式对激情犯罪明文规定的重要原因之一。基于此，笔者认为，我国刑法立法也应明文规定激情犯罪。
二、激情犯罪的立法方式
世界各国刑法对激情犯罪的立法方式，大体可归纳为三式：一是分则式，即仅在分则中对若干具体的激情犯罪作单行规定。采取此式的有加拿大、美国、印度、德国、保加尼亚及我国的台湾刑法等。比如，《加拿大刑法》第215条第（1）项规定：“可罚杀人罪中之杀人行为于犯罪时因突然挑衅致情绪激愤而为之者，得减为非故意杀人。”二是总则式，即仅在总则中就激情犯罪问题作概括性规定。采取此式的有罗马尼亚、蒙古、意大利、西班牙、巴西及朝鲜等国的刑法。比如，《罗马尼亚刑法典》第73条第（2）项规定：“因他人的严重违法行为， 严重侮辱人格、被害人之挑衅，处于激愤与感情强烈压抑状态的犯罪，应考虑减轻处罚。”三是总则加分则式，即不仅在总则中对激情犯罪作概括性的明文规定，而且在分则中还就某些具体的激情犯罪作单行决定。采取此式的有前苏联、奥地利及瑞士等国的刑法。比如《瑞士刑法》不仅在总则第64条中明文规定：“法官不得于下列情况，减轻刑罚：……行为人因不当之刺激或侮辱，而生之重大愤怒或痛苦，因而犯罪者”；而且在分则第113条又专门规定：“因可悯恕之激愤情绪而杀人者，处10 年以上重惩役或1年以上10年以下轻惩役。”
应当说，“分则式”具有准确、明了、易于执行的优点。因为，它对刑法规定的激情犯罪有哪些，对之怎样适用刑罚等已均有较为明确的规定。不过，此式却有致命的缺陷。因为，采取此式的国家大多只就杀人罪规定了相应的激情犯罪问题，其余国家充其量也只就杀人罪和伤害罪规定了激情犯罪问题。但众所周知，“犯罪学家们将在激情状态下发生的杀人、伤人、毁物等暴力性行为，称作激情犯罪。”〔3〕显然， 照此方式，理论上被称作激情犯罪的诸多情况就被排除在外了，从而造成了不必要的混乱。“总则式”的优点恰恰在于弥补了“分则式”的不足。这突出地表现在，由于此式在总则中作的是概括性规定，因而能将所有的激情犯罪问题囊括无遗，防止在立法上留下漏洞。但是，由于规定过于概括、笼统，却带来了不便掌握、难于操作的弊端。比较起来，“总则加分则式”就较为可取。因为它是对前两种方式加以综合、取长补短的产物。一方面，在总则中作概括性规定，防止了漏洞的出现；另一方面，又在分则中就有关的激情犯罪作了较为具体、明确的规定，适当地弥补了“总则式”不便掌握的不足。当然，此式也有新的不足，如重复立法等。照此看来，对1950年及1957年两部刑法草案中规定激情杀人的问题应看到两方面。第一是，规定要比不加规定可取，这是值得肯定的。第二是，仅在分则中加以规定的这种立法方式，并不足取，还应同时在总则中就激情犯罪问题作出概括性规定。因此，笔者认为，对激情犯罪的立法不宜采取上述草案的方式，比较而言，以借鉴“总则加分则式”为宜。
三、对激情犯罪构成要件的规定
既然激情犯罪是行为人在受到刺激后因激情冲动而导致的犯罪，那么，从理论上讲，构成激情犯罪，首先就要有某种刺激因素。其次，行为人还必须因该刺激产生了相当强度的激愤情绪，并在这种情绪的支配下实施了犯罪。就世界各国对激情犯罪构成条件的规定而言，虽然文字表述有异，但在这两个最起码的方面都是一致的。比如，对相当强度的激愤情绪，美国模范刑法典描述成“极度精神和情绪紊乱”，巴西刑法称作“由极度激动支配下”，印度刑法典规定为“致失却自制力”，蒙古刑法称作“强烈的精神激动”，罗马尼亚刑法称作“激愤与感情强烈压制状态”。对激情犯罪发生的时空条件，前苏联刑法称作“在突发的强烈精神激动的状态中”，意大利刑法表述为“于激烈之兴奋状态下”，西班牙刑法称作“立即”，德国刑法表述为“当场”等。
但这只是问题的一方面，如果对上述两方面的内容作进一步的分析，不难发现，各国立法尚有许多明显的不同。比如，能够充当构成激情犯罪的刺激因素的范围如何，这些因素应否含有道德性，怎样判断激愤情绪的必要强度，等等，在这些方面就均存在差异。以下分别说明。
1.刺激因素的范围。对此问题，世界各国刑法立法所采取的态度大体分为两大类，即：对范围不加任何限制和加以限制。美国、英国、瑞士、奥地利等国属于前一类，而大多数国家属于后一类。在后一类国家中又有三种情况，其中最严格的是意大利，范围最小，仅限于通奸。它只在刑法第87条规定：“与其配偶、女儿、姊妹为不正当关系之际，为维护自己家庭名誉，当场基于义愤而杀人者，处三年以上七年以下徒刑。”次严格者为德国、法国、加拿大、印度、前苏联及蒙古等国，它们均规定只以“暴力、侮辱、虐待”等为限。最宽松者为巴西等国，它们只将范围笼统地限定为“非正义行为”。
2.关于刺激因素应否含有道德性的问题。与前一问题相联系，对此也相应地分肯定派和否定派。其中，美国、英国、瑞士、奥地利等国对此持否定态度。它们在有关刑法条文中只有“在极度精神或情绪紊乱影响下”，“由激愤引起”以及“由于一般可见之情绪激动”等中性表述。与此相反，大多数国家均持肯定态度，它们在有关刑法条文中，充斥着“虐待”、“侮辱”、“侵害”、“不正当”、“挑衅”、“错误”、“非正义行为”、“违法”等含有道德性判断的词语。
3.刺激因素的“关联性”问题。此问题指的是，因自身以外的其他人受到挑衅而引发的激愤情绪能否作为认定激情犯罪的条件。换言之，是否认可间接传来的刺激因素？比如，通常都是由于被告本人受到挑衅而引发激愤，那么，被告的父母遭打、妻女受害等引起被告激愤的，法律应否考虑呢？对此问题各国规定不一，有的持否定态度，比如法国刑法，就规定只限于自己身体。而大多数国家均持肯定态度，不过程度有所差别。其中，英国、美国、德国、意大利、蒙古及前苏联刑法等一般限制在“近亲属”之内，而西班牙、巴西等国干脆不作任何限制。比如，巴西刑法第121 条将之规定为“犯人由于重大的社会利益和道德声誉的促使”。
4.引起被告激愤情绪的事件是否必须真实存在？换言之，虚假传闻或认识错误能否作为构成激愤犯罪的刺激因素？与此相联系的另一个问题是，激情犯罪所侵害的对象是否必须是引发被告激愤情绪的肇事者本人？对此也有两种态度，德国、法国、意大利、巴西、前苏联、阿尔巴尼亚及蒙古等国持否定态度，而美国、英国、加拿大、瑞士及奥地利等国一般持肯定态度。
5.激愤情绪应达到的“相当”强度的判断标准问题。我们知道，“刺激——感应”这一关系的建立，对于不同文化背景、不同价值观的人来说有所不同，并且还因人的年龄、个性、职业之别等而异趣。那么，根据什么来推断行为人的激愤情绪已达到“忍无可忍”的强度呢？对此，各国立法所持的标准可分为三类。第一类是主观标准，即以被告本人的实际反映为依据；第二类是客观标准，即以普通人在类似情况下的反映为标准；第三类是折衷标准，即先按客观标准加以衡量，然后在此基础上充分考虑被告的主观特性加以综合认定。世界大多数国家，如瑞士、前苏联、印度、意大利及蒙古等国的刑法采取主观标准；采取客观标准的有加拿大、奥地利等国刑法；英国以及美国的大多数州采取折衷标准。
面对上述种种分歧，如何取舍呢？笔者认为，首先应当弄清立法者规定激情犯罪的实质所在，然后再结合我国的实际情况进行分析。众所周知，犯罪学的研究表明，激情犯罪作为一种呈发作状的暴力性犯罪，一方面，往往酿成严重危害社会的恶果；另一方面，作为突发性的故意犯罪，行为人因强烈的激愤情绪所影响，辨认和控制自己行为的能力明显减弱，主观恶性程度降低。从实际情况看，他人的罪错是导致行为人激情犯罪的直接诱因，而行为人本人一般是并无前科的偶犯，无卑劣的犯罪目的动机，易改造，深得公众舆论的同情。因此，刑法在将其作为罪犯加以处罚的同时，有必要作出不同于其他普通故意犯罪的专门规定，为实现对激情犯罪的从宽处罚提供法律依据和保障。这就是刑法立法之所以规定激情犯罪的实质目的所在。可见，刑法对激情犯罪作出特别规定的根据就在于激情犯罪的特殊性，比如，它是由他人的过错为直接诱因的，行为人本身无卑劣的犯罪目的和动机，深得公众舆论的同情，等等。正因为此，我们就有理由认为：首先，构成激情犯罪的刺激因素应含有道德性的内容；其次，只要是非正义的言行，不论直接的还是间接的，均可成为构成激情犯罪的刺激因素。换言之，刺激因素的范围应有所限制，但应是最宽松的一种限制，而“关联性”问题则无需再作限制。这两个最初步的结论不仅是刑法立法意图的直接要求，且与我国国情相符。在我国，从唐律到清律再到民国时期的刑律，从台湾刑法到大陆建国以来有关激情犯罪的几个草案，都特别强调“义愤”问题。比如，历史上不乏“亲属被殴打还击”、“当场杀死奸妇奸夫”的规定。台湾刑法第373条则规定为：“当场出于义愤而杀人者， 处七年以下有期徒刑。”何为“义愤”？其《立法理由书》中解释说：“所谓出于义愤，例如自己或尊亲属受莫大之侮辱，或妻子与人通奸等情节是也。”按《现代汉语词典》，义愤是指对违反正义的事情所产生的愤怒。一句话，都强调道德性问题。这作为一种法律文化传统，已深入人心而历久不衰。从这个意义上讲，建国初期的刑法草案明文规定“为了国家和人民的利益，当场激于义愤”为构成激情犯罪的条件是有道理的。基于此种认识，笔者对以现代社会人们的观念已经或正在发生巨变为由，主张不宜将通奸问题作为足以引发激情犯罪的刺激因素的观点不敢苟同。 〔4〕至于虚假传闻或认识错误能否作为构成激情犯罪的刺激因素，笔者认为这应按刑法中事实认识错误的原则来对待。同样，激情犯罪所侵害的对象也未必非引发激情犯罪的肇事者本人不可。因为，激情犯罪最为核心的一点是，该犯罪是因激愤情绪，在辩认和控制自己行为的能力减弱的情况下发生的。对构成恶性犯罪来看，该刺激事件是否真实存在并不重要，即使认识有误，只要这种虚假的传闻的确产生了足以导致犯罪的激愤情绪就够了。因此，实施激情犯罪的对象是否为引发该激情犯罪的肇事者本人也不重要，不能因为侵害的对象是非肇事者本人就否认该犯罪的根本特征——在激愤难忍状态下所实施。最后，以什么为标准来判断行为人的激愤情绪已达到足以引发激情犯罪的程度呢？笔者认为，主观说较可取。理由是，激愤情绪是否达到是在引发激情犯罪的程度，归根到底是行为人个人的感受问题，是无法以“普通人”、“一般人”的感受来代替的。如果以客观说为标准，以普通人对该刺激能忍受为由要求被告人抑制难以压抑的激愤冲动，无疑是置被告人的个人因素于不顾。不仅如此，若以客观说为标准，还会得出这样一个结论：只有那些对普通人来说亦难以忍受的刺激冲动所导致的犯罪才可能构成激情犯罪。可是，如果连一般人也会在该情况下象被告一样行事，就无期待可能性可言，“这就不是减轻罪责而是根本不构成犯罪的问题了”。〔5 〕因此，客观标准说不足取。至于主客观混合标准，其实和主观标准无实质性的差别。因为只要将被告人的主观反映纳入考虑的范围，所谓客观标准说就只能起初步判断的作用了，最终要落脚到被告人的实际反映上来。而采主观标准说者也并不排除先以普通人的正常反映为参照作初步判断，故与主客观混合标准说并不矛盾。
综上所述，笔者认为，刑法中明文规定激情犯罪的构成条件时，不宜象一些国家那样作过多的修饰和限制，比如，限制在自己及近亲属的被侮辱、诽谤、被伤害等范围内，或者写明“促使通常人丧失自制能力”等，而应规定得简约一些。比如，不妨规定为：激于义愤，在失却自制力的状态下犯罪的为激情犯罪。这并不是刻意追求简约，而是因为，作不适当的限制和修饰，只会使立法与激情犯罪的理论和实际相去甚远。
四、对激情犯罪刑罚处罚的规定
各国立法对此问题的规定有两种方式：一是规定具体的法定刑幅度，一是只规定“属于减刑之情况”。具体来说，凡属在分则中规定的具体的激情犯罪（美国模范刑法典除外），都采取前一式。比如《奥地利刑法》第76条规定：“由于一般可见之情绪激动而杀人者，处5 年以上10年以下自由刑。”德国、瑞士、前苏联、保加利亚等国的刑法均有类似规定。不过，加拿大刑法等215 条规定得略有点特别：“可罚杀人罪中之杀人行为于犯罪时因突然挑衅致情绪激动而为之者，得减为非故意杀人。”我们从其刑法第219条的规定中得知：“非故意杀人者， 为公诉罪，处无期徒刑。”因此，仍属于第一式。凡在总则中概括规定激情犯罪问题的，均采取第二式。比如，格陵兰刑法第88条第（3 ）项规定：“由于受伤害一方攻击或严重侮辱激起实施犯罪，或在强烈义愤、间歇性精神不正常状态下实施犯罪者，法院应酌情减轻。”西班牙、罗马尼亚等国的刑法均采取此式。《美国模范刑法典》虽然只在分则中规定了激情杀人罪，但采取的却也是此式。
上述两种方式，与我国有关的立法及司法实践是相吻合的，也易于被人们所接受。因此，笔者认为，它们均可供我国刑法立法所借鉴。具体而言，在规定分则中有关激情杀人或者激情伤害罪的刑罚问题时，可借鉴第一式。比如，可规定：激情杀人的，处3年以上10 年以下有期徒刑；激于义愤造成重伤害的，减为轻伤罪，等等。在规定总则中有关概括性的激情犯罪的刑罚处罚时，可借鉴第二式。不过，考虑到激情犯罪毕竟是比正当防卫过当，紧急避险过当较为严重的一种从宽量刑情节，因此，不宜在规定“应当酌情减轻”的同时，再规定“或者免除处罚”，以示将之与正当防卫过当和紧急避险过当区别对待。
注释：
〔1〕参见高铭喧编著《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》， 法律出版社1981年版，第89页～90页。
〔2〕参见郑伟著《刑法个罪比较研究》，河南人民出版社1990年版，第8页。
〔3〕参见杨春洗等主编《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990 年版，第229页。
〔4〕参见宁汉林著《杀人罪》，第169页。
〔5〕参见郑伟著《刑法个罪比较研究》，河南人民出版社1990年版，第8页。