“坦白从宽”法定化论辨析，本文主要内容关键词为：坦白从宽论文,法定化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，在修改刑法的众多呼声中，“坦白从宽”应当法定化是一个较强的音符。1989年两高“通告”之后，该主张渐居上风，并涌现出许多相关的立法建议①。
“坦白从宽”法定化论（下文简称“法定化论”）认为，把坦白上升为法定从轻情节更能感召犯罪分子悔罪自新，提高侦破效率，而且能防止罪犯坦了却不被从轻处罚的现象，更好地发挥刑法的教育、预防机能。应当说，这种出发点是无可非议的，愿望是美好的。然而，依笔者看来，此种观点在认识上存在着一个误区，即疏忽了对坦白的产生过程及“坦白从宽”诉讼运作机理的充分考察，忽略了对现行刑诉保障机制的总体观照，由此，其合理性便失去了根基。正如清末著名法学家沈家本所说，“大致以刑法为体，以诉讼为用。体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之功。”②下面，笔者着重从诉讼的角度就“法定化论”的误区进行深入辨析。
一、立法困境
明确性是刑事立法的基本原则之一。立法模糊或过于笼统，必然会导致理解及适用上的混乱，进而损害刑事法律的形象和威信。“坦白从宽”法定化面临的首要难题就是如何科学地界定坦白的涵义，确定其具体内容。回顾历史，“坦白从宽”是我国在解放之初镇反、三反、五反的运动中逐渐形成的一项刑事政策，其含义极为模糊，也很难规范化。事实上，无论是曾将其明文加以规定的1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》还是1979年刑法，都未明确其具体含义。理论界及司法实践部门在坦白的内涵、时限性要求及其与自首的关系等问题上歧见纷纭，仅在1986年以前就有5种不同观点③，到目前仍难达成共识。
“坦白从宽”法定化的第二个难点是，坦白的自愿性或任意性如何法定化？首先，应当指出，明确坦白的任意性（即具体规定何种情况下的坦白是出于自愿或出于被告人自己的自由意志作出的）是“坦白从宽”法定化的题中应有之义（因为，只有任意性的坦白才可作为从宽处罚的根据）。从国外的有关立法来看，否定非任意的自由④的证据能力（当然亦不能再作为量刑情节考虑），是现代西方各国的刑诉立法通例，也是诉讼民主的当然要求。与此相比较，我国刑诉法第32条虽规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他的方法收集证据”，但该法条并没有制裁内容，即没能明确规定违背这一禁止性规范所取得的口供不得作为定案证据，于是，在强调实质真实原则的我国刑事实践中，不管被告人的坦白是否出于自愿，只要坦白的内容经查证属实，通常都被采纳为定案证据。这就违背了诉讼民主的要求，不利于保障被告人的合法权益。所以，在这种刑诉机制中，若将“坦白从宽”法定化，就应首先于刑法之中明确坦白的任意性。然而，综观法定化论有关修改刑法的建议，几乎都没有指明，能够作为从轻情节考虑的坦白必须仅限于任意性的坦白⑤，不能不说是一大疏漏。是否可以认为，刑法中的“坦白”一词必然内含了被告人如实供述时的自愿意志，或者认为“愿意承担法律后果”⑥这一坦白要件中已经蕴含了坦白时的自愿性呢。笔者认为，这种推论是不正确的。其一，根据《辞海》和《现代汉语辞典》对坦白的解释，刑法中的“坦白”一词只是指明了一种客观状态，即如实地供认犯罪事实，并不涉及到被告人的意志状态。其二，由于诱供、指供等非法取证行为都可能影响被告人的认识和意志状态，使其“愿意承担法律后果”，因而，从被告人“愿意承担法律后果”来反推被告人的坦白系出于自愿，也是站不住脚的。
当然，上述疏漏可以在进行相关立法时弥补，方式不外乎两种：第一种是，在修改后的刑法中直接作出笼统性规定，即只有被告人自发地如实供述犯罪事实的条件下才可以从轻处罚（由于坦白是否出于自发主要是刑诉法才能解决的问题，所以刑法也只能规定到这一步），而至于如何确定被告人的坦白是否出于自发，则只能参照刑诉法第32条之规定进行；另一种则是，直接修改刑诉法第32条，加入制裁内容，并使之具体化、规范化（在此情况下，刑法中是否也要明确坦白的自愿性，则无关紧要了）。然而，进一步考察便会发现，这两种方式的采用均存在困难。具体而言，前一种方式的问题在于，刑诉法第32条过于抽象、模糊，且无制裁内容，缺乏可操作性，从而使“坦白从宽”的法条难以适用；而后种方式的采用则又需首先解决这样一个问题，即在目前形势下，修改刑诉法第32条的条件是否已具备？如果已具备，则能修改到何种程度以及如何界定哪种情况下取得的坦白是非自愿的？对此，只要参看一下外国的相关法律规定或适用规则，便可明白这并非多虑。众所周知，适用严格的自白排除法则是英美法系国家刑事证据法的鲜明特色。在英国，“如果被告在陈述时受了其它不正当手段的欺骗或引诱，那么，不管这种手段是否违背关于证据的可采性的严格法律规定，只要违背了《法官规则》，以此得到的陈述就应由法官在审判中对陪审团进行指导时加以排除。”⑦在美国，如以不正当方法诱导被告人自白，应视为非任意的自白，不能作为不利于被告人的证据。不正当的诱导方法，通常是指对被告人施加强暴和胁迫，使被告人精神上感到痛苦的行为；有权担保执行许诺的人，许诺在被告人自白后，予以从宽处理⑧。而在大陆法系国家中，由于法官不能“造法”，为便于司法操作，立法对非任意的自白的界定往往更为详尽、具体。例如前联邦德国刑事诉讼法第136条a规定，使用疲劳战术、非法折磨、妨害身体、服用药品、拷问、诈骗或催眠等方法或使用损害被告人的记忆力和理解力的方法等所取得的被告人的陈述，都应视为非任意的自白，不可以采用。在揉合了两大法系主要特色的日本，宪法第38条第2款和刑事诉讼法第319条都对非任意的自白作了界定，而且，日本最高法院通过判例确认了几种具体情景下的自白是非任意的，其中之一是“由于通宵或夜间继续审讯而自白”⑨。从我国的实际情况来看，一些连续作战、昼夜审讯的作法常被侦查人员视为极其有效的取证方式。因此，在我国目前的政治、经济、文化及法制状况下，对何为非任意的坦白从立法上很难予以合理的界定；即便实在需要修改刑诉法第32条，也最多只能补充进制裁的部分，而难以将其内容具体化。
综上所述，不管现行刑诉法第32条是否进行修改，对坦白是否出于自愿的判断标准都会相当原则和抽象。
二、运作障碍
不仅非任意的坦白之认定标准过于原则，而且，由整个侦查运行机制所决定，我国的法官极难了解到侦查过程中的真实情况，因而在区分被告人的坦白是否出于自愿便相当费力甚至难以决断，有关“坦白从宽”的法条也就极易被虚置或滥用。这可从以下的比较性介绍中得以证明。
现代西方各国（无论其所属法系）极为重视对被告人供述自由（包括积极供述自由和消极不供述自由）的保护，亦为此制定了一系列的程序制度和原则。其一，奉行无罪推定原则。被告人在被证明有罪，并为法院确认以前，应被推定为无罪。该原则最根本的意义在于，它注入执法人员的意识，可以消除由追究犯罪的职业责任意识带来的某种偏执和片面性，对于防止侦查人员的非法取证具有重要作用。其二，被告人在刑诉过程中享有沉默权，没有自证其罪的义务。美国的“米兰达规则”、英国的《法官规则》、法国刑诉法第114条、前联邦德国刑诉法第244─275条等都有具体规定。赋予被告人以沉默权，就迫使侦查人员把主要精力放在收集、调查被告人的口供以外的其他证据上。其三，被告人在侦查阶段有律师协助权。英美法系各国采彻底的当事人主义，允许被告人在刑事诉讼的任何阶段都可以聘请律师；大陆法系各国对此虽有一定限制，但被告人在侦查阶段有权聘请律师协助已是当今立法例的通常作法。其四，关于自白的可采性规则。如前所述，西方各国大都严格排斥非任意的自白的可采性，从而使侦查人员劳而无功。与此相比，我国的有关程序规则则异其旨趣。其一，刑诉法没有承认无罪推定原则。虽然主张“实事求是”原则，但在被告人作为被控对象进入刑事诉讼过程的特定情况下，否定“无罪推定”，难免会助长“有罪推定”，为司法人员采取不正当手段追求被告人的坦白培育了思想基础。基二，刑诉法第64条否定了被告人的沉默权。从逻辑上讲，该条之规定有其合理之处，但由于其自身的内在矛盾性和不明确性，司法实践中已沦为被告人负举证责任的法律依据⑩。其三，被告人在侦查阶段不享有律师辩护权，侦查活动缺乏外在监督和制约。其四，没有坦白排除法则。退一步说，即便修改刑诉法第32条以确立一个坦白排除法则，也很难具体化、明确化，因而，其可操作性也必然会很差。
在此情况下，在我国的刑事实践中，当被告人在庭审中认为侦查人员讯问中有诱骗、威胁或刑讯之行为时（这是常有之事），法官往往会极难判定被告人与侦查人员谁说为实。而且，由于刑事司法活动特别是侦查活动是以对被告人的一定强制和压力为条件的，而对于这种允许使用的强制和压力的程度又没有很明确的法律规定（事实上，也很难规定），所以，退一步说，即便已确认侦查一方实施了被告人所控告的行为，法官也不易断定对被告人的强制和压力是否超出法律和情理允许的程度，被告人的坦白是否出于自愿也就难以确定，有关“坦白从宽”的法条也就失去了正确适用的前提。
三、负面效应
在我国特定的历史──社会──文化背景下，“坦白从宽”法定化无助于司法实践中早已存在且又屡禁不止的诱供、指供、逼供等非法取证现象的消除，而且，在一定程度上难免会使其愈演愈烈。
有关逼供、诱供等非法取证行为屡禁不止的原因，学术界已多有探讨，此不赘述。一言以蔽之，我国仍存在着适宜其滋生的文化背景和社会环境。然而，在坦白作为酌定情节的刑事实践中，因法律无明文规定，被告人不能肯定坦白后是否真地会被从轻判处，在利弊权衡之后，很可能宁愿受点皮肉之若，也不愿坦白，使侦查人员一无所获，而且，侦查人员还可能因其司法侵权行为而招致被告人的控告或起诉。所以，侦查人员一般不会把破案的希望过分寄托在被告人的坦白上，诱供、指供、逼供等现象尚不十分严重。
然而，“坦白从宽”一旦法定化，则无疑为现阶段整体素质不高的侦查人员对诱骗、威胁、刑讯等非法取证手段的运用提供了一个“诱饵”。一方面，刑法明文规定坦白可以从宽；另一方面刑诉法第64条规定被告人有如实供述的义务。这就给身处侦查机关审讯室中接受讯问的被告人造成很大的心理压力，要么继续忍受漫长难捱的各种讯问；要么坦白交待以获得从轻处置。特别是当来自侦查方的不正当压力超过其身心所能承受的限度时，被告人极易选择后者，以尽快摆脱眼前的苦痛。“坦白从宽”的法定化无疑起到一种催化作用，使处于矛盾冲突中的被告人于患得患失之际抓住了一根有利于己的“稻草”。被告人坦白当然有助于提高侦破效率，但它反过来将进一步助长侦查人员对这种“大棒十糖块”式的取证手段的选择。由于这种方式对被告人也有一定好处，被告人将不会再因吃的一点苦头而去控告侦查方在取证过程中的“不检点”，从而使后者在使用不正当压力和手段获取被告人的坦白时，少了一层顾虑，多了一份胆气和信心。
四、一个需要澄清的现象
要阐明“坦白从宽”法定化论的不可取，还必须正确分析所谓“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的现象。这种现象常常被用以谴责坦白作为酌定从轻情节适用于刑事惩罚的实践(11)。笔者认为，这是一种误解。
从法哲学角度来看，刑罚的正义性必须包含两方面的内容：第一是程序正义，即追诉犯罪的程序应该正当，在打击、惩罚犯罪的同时不得损害被告人的合法权利；第二是实体正义，即定罪量刑应当公平、合理、合法。上述现象之所以招致群众的强烈不满，就在于其不公正的实质、即坦白“从严”，抗拒却“从宽”。笔者虽也不满于这种不公正现象，但认为并不能把它过分归责于坦白作为酌定从轻情节的结果，原因如下：其一，对坦白者的所谓“从严”是在以对抗拒者的处刑为参照系的意义上的相对从严，也就是说，相比于对抗拒者的过分“仁慈”的轻刑处遇，对坦白者的处刑显得严了一些。但若以罪刑法定原则和罪刑相适应原则为标准衡量的话，则未必称得上严。换言之，参照系不同，所得出的价值判断也不同。笔者以为，后一种认识方法才是我们所应坚持的。其二，坦白作为酌定从轻情节在实践中已相当积极、充分地发挥了“坦白从宽”政策的效用。由于刑法第1条惩办与宽大相结合的刑事政策之规定、各种刑法教材的引导以及司法文件的确认等，法官在量刑中通常都要考虑坦白情节，只不过在一般的案件中这种从轻幅度很小，而在法定量刑幅度通常很大且量刑过程极不规范的情况下，这种量刑痕迹不易看得出来而已。客观地说，“坦白从宽”的效力之发挥常有过当之嫌。所以，上述不公正现象的出现不是或主要不是由于坦白作为酌定从轻情节这一事实。其三，从心理学及认识论角度分析，便不难发现，在上述现象中，不公正的感觉不是源自前半句，而是对后半句的反映。即不公平的主要原因在于，刑法对抗拒者或消极不供者的无能为力。众所周知，犯罪是隐蔽的、过去式的，而侦查则是回溯性的，而且侦查手段和技术还没有先进到案发即破的程度，因而，当单靠口供以外的其他证据难以充分确凿地证明犯罪事实时，被告人是否坦白便成为能否破案的关键一环。假如被告人坚不坦白甚或抗拒，其结果往往是，找不到足以证明指控成立的证据或只能据以证实被告人被疑数罪或数次犯罪中的几罪或几次犯罪。在此情况下，司法人员虽心存怀疑，也只有无罪释放被告人或最多在处罚其可证之罪的前提下酌情从重而已（符合“罪疑从无”的现代刑诉原则），从而相比于坦白了所有罪行也依法给予了酌情从轻处罚但其法定总和刑期仍很高（受制于罪刑法定原则和罪刑相适应原则）的犯罪分子，不能不给人以不公正印象。当然，对于坦白了的被告人而言，不公正的感觉还直接导源于这样一个事实，即被告人可能明知如此，也必须坦白（因为他有坦白的法定义务）。
要言之，坦白之人感到非正义主要是因为侦查机关的侦破能力不高而导致不坦白者受到了与其实际所犯罪行不相适应的轻刑处遇，是一种横向比较的结果。纠正这种不公正现象不是靠背离刑法基本原则，也授予坦白者这种处遇或者比这更轻的处遇，而是靠大力提高侦查水平以使任何罪犯的任何罪行都难逃法网，从而实现真正意义上的不枉不纵。然而要达到这一步，还有很长的路要走，由于人类自身的局限性，也许这永远只能是一理想的蓝图，人类的不断努力只是尽可能地趋近于该目标而已。
综上可见，“坦白从宽”法定化是基于对现实的误解而提出的刑事策略，它无助于消除前述现象中的不公正，而且，如前所述，在某种意义上，它还直接威胁到程序正义，有助长诱供、指供等非法取证行为的滋生的可能性，从而与诉讼文明的世界性走向背道而驰。正是在这种意义上，放弃把“坦白从宽”法定化的选择，并非忽视对犯罪的打击和对坦白者的合法权利之保护，而恰恰是为了在更广泛的意义上和更广阔的领域中坚持二者以实现刑罚正义的需要。
五、现状完善
综观世界各国的有关立法，坦白作为酌定从宽情节符合国际立法惯例。
或许是基于对自白的复杂性的清醒认识，或许是出于对自白的认定和处理不当会危及人权保障的恐惧，现代西方各国对自白的证据价值大都予以严格限制。以日本而言，不仅有严格的自白排除法则和“口供补强法则”，而且根据日本刑诉法第301条，“可以作为证据的被告人的供述，如果是出于被告人的自白时，除非在有关犯罪事实的其他证据经过调查之后不得请求调查。”（我国庭审调查与此相反。）与此相应，关于自白在量刑中的地位，各国立法通常亦较为慎重。除极个别国家的刑法明文规定自白可以从轻、减轻或免除处罚，而且一般是在分则中对某种罪作为特别从宽情节加以规定（如法国刑法第63条、日本刑法第170条的伪证罪和第173条的诬告罪等）外，很难见到把自白作为一般从轻、减轻或免除情节在刑法总则中加以明文规定的。较为普遍的作法是，只在刑法总则部分的量刑原则中，概括规定法官于量刑之时应当参考被告人“犯罪后之态度”（如1976年《联邦德国刑法典》第46条第(2)项以及1968年修正后的《意大利刑法典》第133条等），或者只原则规定应参考“犯罪人之个人情况”（如《蒙古刑法典》第27条等），而“犯罪后之态度”或“犯罪人之个人情况”中当然包括是否自白，于是，自白也就成为法官对犯罪人裁量适用刑罚的酌定情节。
当然，不可否认，“坦白从宽”政策在我国司法实践的适用中也确实存在着一些问题，亟需加以完善。但这种完善应是立足于作为酌定情节的完善，而不是使坦白上升为法定情节。具体而言，其一，应借鉴国外立法经验，修改我国刑法第57条有关量刑原则之规定，在“应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会危害程度”之后，补充规定进“参照犯罪分子的个人情况及犯罪后的态度”一句，使“坦白从宽”具有较为明确的法律依据，从而减少乃至消除实践中个别法官对坦白的被告人不予以从轻考虑的弊端，又避免了过分突出坦白的重要性而产生的诸多副效应，同时也满足了刑罚个别化的需要。其二，通过司法解释明确坦白与自首的区别，消除实践中的认识混乱。其三，积极创造条件，修改刑诉法的有关规定（特别是第32条和第64条），限制坦白的证据价值，完善相应的程序保障机制，确保坦白的任意性。其四，不断强化司法人员的程序法意识，转变重实体、轻程序的传统观念。只有当程序机制健全、诉讼观念完善之时，“坦白从宽”法定化问题方可提上议事日程。
注释：
①⑤(11)参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社；杨敦先等主编：《刑法发展与司法完善》（续编），吉林大学出版社。
②《大清法规大全·法律部》卷十一，第1页。
③高铭喧主编：《新中国刑法学研究综述》第486页，河南人民出版社。
④在国外刑事诉讼中，通常把被告人承认被控告的犯罪事实和其他不利于己的陈述称为“自白”，它大致相当于我国刑诉中的“被告人的供述”，具体包括自首和坦白等。
⑥学者们通常认为，“坦白”具有三要件：被动归案；如实供认自己的罪行；愿意承担法律后果。
⑦〔英〕鲁珀特·克罗斯等著：《英国刑法导论》第438页，中国人民大学出版社。
⑧樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》第293页，中国政法大学出版社。
⑨日本司法研修所编：《刑事辩护实务》第144─145页，中国政法大学出版社。
⑩参见中国法学会诉讼法研究会编：《刑事诉讼法的修改与完善》第240页，中国政法大学出版社。