就业权实现的劳动合同法保障——审视我国劳动合同立法的一种新视角，本文主要内容关键词为：劳动合同论文,合同法论文,我国论文,新视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
促进就业和实现就业权的目标有数量目标与质量目标之分。数量目标即增加就业人口，提高就业率，降低失业率。质量目标既可以从就业是否充分和充分程度来考量，也可以从劳动平等程度、劳动待遇高低、劳动关系稳定性强弱等方面来考量。基于劳动者权益保护、社会安全和经济发展的需要，既应追求就业数量目标，也应追求就业质量目标。然而在我国现阶段，对这两种目标面临两难选择：劳动力数量持续增长，特别是农村剩余劳动力向非农产业和城镇转移的巨大压力，使现阶段不得不优先考虑就业数量目标；而低质量的就业数量目标不仅不能满足改善劳动者生活和提高劳动力素质的需要，还会加大就业压力，不利于经济和社会的可持续发展。因此，应当扭转重就业数量目标、轻就业质量目标的倾向，在继续追求就业数量增加的同时，逐步提高就业质量。劳动合同立法应当以此为指导思想处理有关问题。
首先，以劳动派遣为例。近几年来，劳动派遣在我国的发展势头越来越猛，大量企业在使用派遣工，仅全国建筑行业各种形式的派遣工就超过1000万人，某矿区的派遣工在原煤一线生产人员中占80％以上，而派遣工的劳动待遇普遍低于同岗位的正式工。实践表明，劳动派遣虽然是促进就业的一种重要手段，但具有增加就业不稳定因素，使雇主责任落实难度加大，向劳动者转嫁用工成本，派遣工与正式工同工不同待遇等负面作用。也就是说，现阶段范围较广、规模较大的劳动派遣，是一种偏好就业数量目标、容忍低质量就业的促进就业的举措。在此背景下对劳动派遣进行法律规制，就面临就业数量目标与就业质量目标的两难选择，如对劳动派遣的适用范围和派遣机构的资格是从严控制还是从宽控制，对劳动平等的程度是高要求还是低要求，对雇主责任的分配是以派遣机构为重心还是以要派企业为重心等问题。这里仅就劳动平等问题作简要分析。实践中，派遣工与正式工劳动待遇不平等是劳动派遣的核心缺陷问题，对此有以下对策可供选择：(1)以岗位界定劳动派遣的适用范围，即把适用范围严格限定在辅业岗位、边缘岗位和临时性（季节性）岗位，这样可避免在主业岗位、核心岗位、常年性岗位正式工和派遣工并存却同岗不同待遇的现象。(2)允许在主业岗位、核心岗位、常年性岗位适用劳动派遣，但严格要求对派遣工与正式工实行同岗同待遇。(3)对派遣工与正式工同岗同待遇不作严格要求，但对使用派遣工的比例和期限进行限制，即规定派遣工不得超过职工总数的一定比例（如20％）；并规定使用派遣工的最长期限，派遣工被同一要派企业使用若超出该期限，该要派企业有义务将其转化为正式工，未按期转化为正式工的，该职工有权要求从超出法定最长期限之日起获得正式工待遇。上述三种对策的选择，需考虑其必要性和可行性程度。有的地方性文件中已选择第一或第二种对策，但实施效果都不好。比较而言，第一、第二种对策在监管难度上大体相当且都大于第三种对策。笔者认为，综合考虑这三种对策的优劣，可作如下选择：原则上要求劳动派遣适用于辅业岗位、边缘岗位和临时性（季节性）岗位，只允许特定行业可在主业岗位、核心岗位、常年性岗位使用派遣工，但对其比例和期限作出限制。这既对劳动平等的实现程度提出了更高要求，也对劳动不平等的现实给予了适度的容忍。
其次，以退休人员重新就业的法律适用为例。退休人员重新就业所形成的劳动关系是由劳动法调整还是作为民事雇佣关系由民法调整，这在一定意义上意味着就业质量的高低。主张退休人员劳动关系不纳入《劳动合同法》适用范围的一种主要理由是：我国劳动力远远供大于求，法定劳动年龄内的劳动者尤其是中青年的就业压力巨大，将退休人员劳动关系纳入《劳动合同法》适用范围，会起到鼓励退休人员挤占中青年就业岗位的作用，也就是说，这虽然可提高退休人员的就业质量，但会减少中青年的就业数量。笔者认为，现实中大量退休人员重新就业有其客观的劳动力供给和需求原因，如退休待遇水平低、不能满足生活需要而迫使退休人员重新就业，退休人员具有中青年不可替代的劳动力资源而为用人主体所需求等，故不可能由于将退休人员劳动关系纳入民法调整范围而阻却退休人员重新就业。相反，纳入民法调整范围相对于纳入劳动法调整范围会降低用工成本，进而刺激用人主体优先使用退休人员的需求，增加中青年就业竞争的难度，这就更不利于中青年就业。因此，将退休人员劳动关系纳入《劳动合同法》的适用范围，可以满足就业数量目标和就业质量目标的双重要求。
摘自《中州学刊》（郑州），2005.6.76～83