平等机会委员会与平等权利保护——香港的经验，本文主要内容关键词为：平等论文,香港论文,权利论文,委员会论文,经验论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DFO—052 文献标识码：A 文章编号：1006—6128（2006）04—0041—12
一、引言
当前中国存在的诸多不平等现象已经严重阻碍了社会的和谐发展，事实上不平等涵盖了从制度性的不平等到个体的不平等观念等几乎全部的社会领域，① 不平等正引发出越来越多的社会问题。客观上说，不平等在社会发展中有一个长期累积的过程，近年来不平等问题之所以日益引起人们的关注，主要是与市场经济发育逐渐成熟有关。如以市场经济运行中的“自由竞争”原则为例，一方面，自由竞争在源头上强调市场主体地位平等，反对任何基于所有制、地域、种族、性别等所加诸的限制或优惠，强调形式上的权利平等；另一方面，对于自由竞争所可能产生的结果，如社会两极分化、社会资源分配不均等，却又是产生不平等的根源，需要国家介入市场领域实现社会资源的再分配，这又促使人们在一定程度上排斥形式上的权利平等，转而寻求实质上的权利平等，或至少适当弥补形式上的权利平等的弊端。② 可以说，自由竞争造成了人们对于平等权的不同理解和平等权自身的内在冲突，如果再附加上政治、文化、种族等各方面的社会因素，平等问题因此充满了复杂性，备受关注。
平等权是宪法所确认的公民的基本权利，但由于平等问题的复杂性，平等权利保护也就面临着诸多困境。相对于宪法上的政治自由权、人身自由权和各种社会权利，宪法上的平等权利不仅很难简单地归入上述几类权利中，相反，上述各类权利都包含着对平等的追求。平等权利保护因而具有了跨领域、跨部门、矛盾多样、方法多元等特点。我国现有的平等权利保障机制根本无法面对平等问题的广泛性和复杂性。立法机关虽然可以就平等问题立法，但立法程序复杂、立法内容原则，对于随时发生的有关平等问题的争议，明显具有滞后性的弊端；司法机关虽然是平等权利保护的最重要的力量，但较为重大的平等问题往往有复杂的社会背景或较大的社会争议，因此具有“政治化”的特点，此时，司法机关往往以没有法律依据为由避免进行裁判，在平等问题上的司法不作为几乎是一种常态；行政机关在管理社会和服务于社会的过程中，是推动平等的主要力量，但行政机关本身在很多情况下又是平等权利的侵害主体，也无法完全承担对平等权利的保护；中华全国总工会、中华妇女联合会、中国残疾人联合会等社会团体往往也设立一些内部组织，致力于就业平等、男女平等、残疾人权利保障等，但这些机构组织松散、程序不完备、法律责任不明确，很难提供系统的平等权利保护。
针对上述不足，本文的目的便是探讨在中国建立一种以实现社会公正为目的，以接受市民反歧视投诉为手段，以非司法性手段解决平等权纠纷并结合宣传、教育、法律协助等综合职能的平等权利保障机构的可能性。这样的机构如能够建立，将可以解决平等权利受侵犯却无法获得及时、有效的救济的现有制度设计的缺失，将是中国平等权利保障在制度上的重大完善。
这样的机构在世界上许多国家和地区已经存在，只是名称上略有差别，如英国称平等机会委员会（Equal Opportunities commission）、澳大利亚称人权与平等机会委员会（Human Rights and Equal Opportunity Commission）、美国称平等雇用机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission）、美国的一些州还有自己的平等机会委员会等。香港的平等机会委员会（ Equal Opportunities Commission of Hong Kong）于1996年5月20日成立，是一个独立机构，委员会负责消除性别及残疾歧视，推动男女之间、残疾人与健康人之间的平等机会，负责执行《性别歧视条例》、《残疾歧视条例》及《家庭岗位歧视条例》，避免任何人因性别、婚姻状况、家庭状况、怀孕或残疾而被歧视、骚扰或中伤。③ 本文以香港的经验为借鉴是基于如下考虑：
其一，香港在1997年回归祖国前后，在法律的双语化方面做了很多的努力，这使得内地的研究者和普通公民能够更方便地了解香港的法律制度，减少了误解的发生率。在比较与借鉴中发生误解，特别是由于使用不同的语言而造成的理解上的偏差，在学术研究中是很普遍的，由此又衍生了更严重的以讹传讹的弊端。随着两地在语言上差距的缩小，比较本身将会变得更有效率。
其二，香港在英国的长期影响之下，其法律教育、司法传统、法律制度基本上是英国化的，秉承了英美法系的传统，而中国大陆则更多的具有大陆法系的特点。香港回归之后，由于基本法的解释问题而引发的一系列争论，不仅有法治观念方面的主观原因，也有法律运行规则不同的客观原因。香港与内地的法律冲突融合了进步与落后、英美法系与大陆法系、东方与西方、国内与国外等等不同方面的冲突，对香港的研究具有典型意义。
其三，香港的平等机会委员会成立至今还不到10年的时间，委员会的运作既有许多成功的经验，也有不够完善的地方，探讨它的运作及其成效，对我国内地更有直接的借鉴意义。
有学者指出：“香港处于中西文化的交汇点，九成以上的居民，承袭了中国传统的伦理道德思想，又同时不断受到西方文化的冲击。社会制度基本上是西方的模式，法治制度有相当稳健的基础，整个社会是趋向理性、温和以及容忍不同类型的思想形态，经济结构是高度资本主义模式，在这种中西合璧的结合下，产生了一个充满活力，享有高度自由和崇尚法治的华人社会。”[1](P354) 基于上面的原因，本人认为在平等权利保障问题上，与其舍近求远，不如认真分析香港的有关制度，从而推动中国内地平等权利保障制度的发展。
二、平等权利保护与反歧视立法
“平等”是一个歧义颇多的概念，就自由主义传统的平等理论所追求的平等而言，就有所谓“权利平等”与“机会平等”之分。“权利平等”是一种基于自由市场制度的平等。这种平等取消了封建等级制度的阶级差别和固定地位，将人看作完全自由的个体。这种自由的个体作为劳动力资源在市场中尽其所能地从事竞争，并获取回报。就此而言，“权利平等”是完全形式的：所有人都拥有同样的权利进入所有有利的社会地位。但是，在这种平等中，个人的生活前景总是受到自然偶然性和社会任意性的影响。“机会平等”力图解决由社会和文化环境给人造成的不利影响，它通过增加教育机会、实行再分配政策和其他社会改革措施，为所有人提供一种平等的出发点。这样，对于那些拥有相同自然禀赋和同样愿望的人，他们应当具有同样成功的前景，而不论其家庭出身和社会地位是什么样的。[2](P446) （姚大志语）“机会平等”理论主张社会制度在建构和运作时应努力消除社会和文化环境给人造成的不利影响，该理论不仅要求法律特别是宪法一般地确认人的基本权利，而且要求政府对现实存在的诸如就业领域的歧视、教育领域中的歧视、获得资本方面的歧视、地区歧视等采取积极的矫正手段。该理论符合现代的权利保障和救济的需要，成为近来被人们广泛接受的平等理论，这也是本文的立场，即所谓平等权利保护，就是保护每一个人在生存和发展中拥有平等的机会。
从上述平等观出发，平等权利保护不再是简单的权利确认过程，而是社会资源的再分配和利益冲突的再协调过程。因此，从立法角度看，由于平等权涉及的领域极为广泛，情势极为复杂，平等权的界限有时难以划定，对平等权的正面确认难免存在缺陷，但作为“平等”对立面的“歧视”的界限则较容易确定，因而，反歧视立法也更具有可操作性，正如美国学者阿瑟·奥肯在《平等与效率》一书中所说的：“机会均等的概念没有一条可以确定的边界线，同时，有些机会不均等的领域却清晰可辨，而且其中一些领域经得起社会补救行动的检验。家庭关系范围之外的情况最为清楚。职业上的种族和性别歧视，以及借贷时普遍的凭好恶来对待的现象，都呈现出显而易见的机会不均等状况。而对它们，可以用增进收入平等和效率两方面的公共政策来减轻。在这种情况下，社会可以更多地得到这两样好东西，而不是为了一个去牺牲另一个。”[3](P74)
可以说，一般的赋予平等权并不容易，但反歧视更具有可操作性。
（一）香港的反歧视立法
香港的人权立法可以分为一般性人权立法和专门性人权立法（主要是反歧视立法）。其中一般性人权立法主要有两部，一部是1997年7月生效的《香港特别行政区基本法》，该法第三章详细列明香港特区居民享有的基本权利，包括：居留权、选举及被选举权、法律面前人人平等的权利、言论、新闻、出版、结社、信仰、集会、学术、出入境等自由；另一部是1991年6月由香港立法局（现称为立法会）通过的《香港人权法案条例》（香港法例第383章），该条例将《公民权利和政治权利国际公约》中适用于香港的规定收纳入香港法律，并对附带及有关联的事项作出规定。条例参照《公民权利与政治权利国际公约》制定，有些条文甚至完全照搬公约的规定。
香港的专门性人权立法主要包括《性别歧视条例》、《残疾歧视条例》、《家庭岗位歧视条例》，这三部条例都是在1997年之前制定的，至今都经历过或大或小的修订。
1.《性别歧视条例》（香港法例第480章），由港英立法局在1995年通过，根据本条例的规定，基于性别、婚姻状况及怀孕的歧视以及性骚扰都属违法。条例保障范围适用于下列不同范畴，即：雇佣；教育；货品、服务及设施的提供；处所的处置或管理；咨询团体的投票资格及被选入或委入该等团体；参与会社、政府的活动。本条例同时保障男性和女性。《性别歧视条例》规定设立平等机会委员会，致力于消除歧视及骚扰，推动男女之间的平等机会。
该条例所称“歧视”，包括直接歧视和间接歧视，直接歧视是指任何人与另一个不同性别、不同婚姻状况或没有怀孕的人比较，该人得到较差的待遇；间接歧视是指向所有人一律施以划一的条件或要求，但实际上并无充分理由需要加上该等条件或要求，而这样做也对某性别、婚姻状况的人及怀孕人士不利。
2.《残疾歧视条例》（香港法例第487章），由港英立法局在1995年通过，是为保障残疾人士避免因其残疾而受到歧视、骚扰及中伤而制定的法例。法例保障残疾人在下列范畴免受歧视、骚扰或中伤，即：雇佣；教育；进入、处置及管理处所；货品、服务及设施的提供；大律师的执业（指提供大律师见习职位和训练等）；会社及体育活动。与残疾人有联系的人士也在这些范围内受到保障。该条例所称“歧视”，也包括直接歧视和间接歧视。
3.《家庭岗位歧视条例》（香港法例第527章），是于1997年通过的反歧视法例。这条法例规定任何人或机构基于家庭岗位而歧视另一人（不论男女），即属违法。所谓“家庭岗位”（family status）就任何人而言，指负有照顾直系家庭成员的责任的岗位，如父母、子女、夫妻等。《家庭岗位歧视条例》的适用范围与上两个条例基本相同。制定这一条例是因为，近年来越来越多妇女投入劳动力市场，人口也不断老龄化，无论何种性别的在职人士往往都要负起照顾子女及年老父母等家庭责任。工作与家庭间的潜在冲突影响到在职人士的健康、工作表现、事业发展、生产力以及竞争力。因此，社会越来越需要顾及负有家庭责任的在职人士的需要，保护他们的权利。
在1996年，港英立法局还制定了《性别及残疾歧视（杂项规定）条例》。该条例对原有法例做出原则性修改，包括将反歧视范围由直接歧视扩展至间接歧视、撤消原有法例的若干豁免项目、撤消赔偿额的上限规定，以及授权法院可在受害人要求下颁发复职令等。由于保障人权是现代立法的重要价值目标，因此，在香港的其他法律中我们也可以看到有关保障人权的内容。
除本地立法外，目前适用于香港的联合国人权公约共有14个（政府在不同公约中有不同的保留条款），其中6个国际公约订明要求缔约国提交报告，因此，特区政府需定期就各国际公约向联合国提交报告，报告公约落实情况。这些公约包括：《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《儿童权利公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》。其他的国际人权公约包括：《制止贩卖白奴国际协定》、《制止贩卖白奴国际公约》和1949年有关协定和公约的修订议定书、《禁止贩卖妇女及儿童国际公约》、《禁奴公约》和1953年有关公约的修订议定书、《废止奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制的制度与习俗补充公约》、《妇女政治权利公约》、《有关无国籍人士地位公约》、《关于婚姻的同意、结婚最低年龄及婚姻登记的公约》等。
（二）中国内地的人权立法
中国内地日益重视人权保障，保障人权也日益成为许多立法的内在精神。尽管新中国的宪法中早有“公民的基本权利与义务”这一章节，但对“人权”这一术语的使用却经历了很长时间的讨论。在学术研究中，通过将“公民权利”等同于“人权”的方式，来处理宪法学上这一重要的概念。2004年对《宪法》的最近一次修正中首次将“国家尊重和保障人权”写入了宪法。
下述立法可算是比较典型的人权立法：
1.《中华人民共和国宪法》，1982年制定，1988年、1993年、1997年、2004年作了四次修订，共颁布了31条宪法修正案。其中第二章列举了从公民权利、政治权利到经济社会文化权利等多种权利。
2.具体的人权立法有：
《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国老年人权益保障法》、《中华人民共和国残疾人保障法》、《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》、《中华人民共和国母婴保健法》以及《中华人民共和国消费者权益保护法》等。
除宪法第二章对公民权利作了原则性规定之外，中国目前还缺乏一个普遍的、具有可操作性的人权法典。
中国内地已经加入的人权公约已有十多种。它们是：《消除对妇女一切形式歧视公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《关于难民地位的公约》、《禁止并惩治种族阻隔罪行国际公约》、《防止及惩治灭绝种族罪公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《同酬公约》、《儿童权利公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》（1998年10月签署）等。
三、平等机会委员会的运作
香港平等机会委员会是根据《性别歧视条例》于1996年成立的，是实施《性别歧视条例》、《残疾歧视条例》及《家庭岗位歧视条例》的法定机构。在平等机会委员会成立之前，香港没有任何法定的团体组织处理社会上出现的不平等问题。
（一）组织
根据《性别歧视条例》第63条的规定，平等机会委员会由1位全职主席及4到16名委员组成，委员可以是全职也可以是非全职，由行政长官根据需要决定。委员会成员每届任期不得超过5年。平等机会委员会的具体工作通过4个专责小组进行，它们分别是：行政及财务专责小组、社会参与专责小组、法律及投诉专责小组、公众教育及研究专责小组。
（二）地位
平等机会委员会是独立的法定机构，委员会的成员均为非公职人员，政府除了对委员会订立大概的政策及发展方向外，委员会在日常运作上拥有很大的自主权。委员会可以雇用自己认为合适的人行使委员会的职权；为保证委员会行使职权，委员会可以取得、保持及处置各类财产，可以订立、履行、转让、更改、撤销任何合约、协议或其他义务，或接受他人所转让的合约、协议或其他义务；委员会的权力行使不受其他部门的干涉。根据《性别歧视条例》的规定：“委员会不得被视为政府的雇员或代理人，亦不得被视为享有政府的任何地位、豁免权或特权。”委员会是独立的法人团体，法律尽力保证平等机会委员会的独立性，但也有必要的监管制度，如在法例中订明委员会的职能，规定委员会的成员组成及任免方法、法律责任及所受到的法律保障、会议及议决事项的程序；规定委员会须向政府及立法会提交工作年报及财政账目，及财政账目的审核方法等。
（三）职责
平等机会委员会的职责是执行三部反歧视立法，根据反歧视法的规定，基于性别、怀孕、婚姻状况、残疾与家庭岗位的歧视行为，以及性骚扰，均为违法。反歧视法所涵盖的范围，包括雇佣、教育、货品及服务设施的提供和会社的活动等，范围十分广泛。
委员会主要有四类职责，也可称之为四种主要的社会角色：
其一，委员会通过调查和分析社会上的歧视行为和个人就违反反歧视立法的投诉的情况，为立法会和行政当局提供建议。如委员会可就特定的问题向立法会呈交文件，代表性的有：2004年12月委员会对正在拟议中的种族歧视法例的初步意见稿提交的意见书；2003年4月委员会就香港特别行政区根据《公民权利和政治权利国际公约》即将拟备的第二次报告提交的意见书等。委员会向政府提交的一些调查报告，影响更为重大，如1998年的《中学学位分配办法正式调查报告》、1999年的《九龙湾健康中心研究报告》、2000年的《入境事务处处理残疾人士的程序与培训需要》等。其他的研究报告如：妇女对《消除对妇女一切形式歧视公约》的认识之电话调查；“分析课本与教材内定型观念”研究；性别平等机会基线调查；公众对残疾人士的态度的基线调查报告等。这些调查和研究在解决平等问题和推广平等理念等方面，都发挥了重要的作用。
委员会也可为私人组织在制定内部规章时提供建议。
其二，委员会可以就关乎多人的或有重大社会利益的歧视行为，协助当事人向法院起诉或直接向法院起诉。如香港自1978年起沿用的“中学学位分配办法”一直以男女生按性别调整分数并分组，作为分派中学学位的准则。委员会于1999年发表的正式调查报告认为，这种做法导致男生、女生因为性别而非学业的理由，被拒绝进入所选择的学校，原因是该学校已预留学位给另一性别的学生。调查更发现，中学学位分配办法对个别男生及女生做出歧视。委员会因此将教育局告上法庭。④ 委员会也曾对一宗重要的残疾歧视案件提供法律协助，案件涉及三名原告人，因为他们的亲属患有精神病而被消防处及海关拒绝雇用，而原告人本身并没有精神病，他们在任何时候都能执行有关工作的职务。区域法院裁定消防处及海关，对三名原告人做出违法歧视，判两个部门需向三名原告人作出七十七万至一百余万万元不等之赔偿，包括了感情损害及收入损失。⑤
其三，委员会就市民根据三部反歧视法律所提出的歧视个案，进行调查，并努力以调解的方式协助双方达成和解。
其四，委员会由专门的组织通过公众教育、宣传、研究及培训推广平等机会。
（四）平等机会委员会的运作程序
1.接受市民查询和投诉
平等机会委员会有责任接受市民的查询和投诉，自委员会成立以来，在最初的五年，查询和投诉的数量发展迅速，2001年后平稳发展。根据委员会的统计，2001年，查询的数量为12470宗，投诉的数量为1651宗；2002年，查询的数量为10385宗，投诉的数量为785宗；2003年，查询的数量为13626宗，投诉的数量为1032宗；2004年，查询的数量为12401宗，投诉的数量为595宗；2005年，查询的数量为26679宗，投诉的数量为701宗。⑥
根据法律的规定，当事人需以书面形式进行投诉，所提供的资料需要包括如下内容：事件详情及有关日期；投诉人个人资料（姓名、联络资料、性别、怀孕情况，或婚姻状况等）；答辩人的姓名或公司名称及联络资料；投诉人受歧视、性骚扰或使人受害的佐证资料；投诉人因受歧视而蒙受的任何不利或情绪困扰等详情；目击证人的资料。投诉必须在违法行为发生的十二个月内提出，否则委员会可以不受理投诉。
2.调查
平等机会委员会在接到市民投诉之后，会对所投诉的歧视行为进行调查。平等机会委员会就涉及公共利益的事项，也可以主动展开调查，或应政务司司长的要求进行调查。调查的范围根据投诉的事项由委员会划定，如果调查的要求是由政务司司长下达的，范围则由政务司司长在咨询委员会后划定。在调查过程中，平等机会委员会有获取资料的权力。为正式调查的目的，委员会可以要求有关人士在规定的时间、地点提交文字或实物资料，或口头提供资料，当事人如拒绝提供资料，委员会可以申请法院下达命令。
委员会对于所获得的资料，有保密的义务，除有法院的命令或当事人的同意，不能随意披露。
3.调解
平等机会委员会在接到市民投诉之后，可以先行调解也可以在调查之后正式调解。调解是平等机会委员会运作中最为特别的内容。调解具有四个特点：
其一，自愿。在发生违法的歧视行为之后，当事人并不一定必须向委员会投诉，而是可以选择其他的方法，如向政府的上级主管部门或企业的高层，也可以直接向法院起诉，在调解过程中，任何一方都可以随时退出。
其二，秘密。与法庭审判公开进行不同，调解秘密进行，只有双方当事人参加，调解过程中涉及的一切资料均绝对保密，也不会在诉讼时呈交法庭。
其三，调解人的中立。调解由符合资质的调解人组织，他们的主要职责是：确保每个人均有机会解释其问题；鼓励各方聆听对方的意见；确保有关人士明白及考虑全部已有的资料；鼓励双方就个案作出讨论，并致力达成协议；公平及公正地对待每个人；尊重所有参与各方，恪守保密原则。在调解过程中，调解人主要担当调停人的角色，力求保持中立。调解人并不会对所争议的问题进行裁决（这被视作是法院的责任），也不会为当事人提供明确的法律建议或制作规范的法律文书，只是作为组织者对所争议的问题进行调解。
其四，调解结果的多样性。根据所争议的事项，调解结果的种类灵活多样，如某人被解雇，他可以要求复职。如某人不获升职或调职，她可以要求升职或调职。如某人不获培训机会，也可以在和解条件上提出。其他的调解结果还有：道歉信；制定平等机会政策；金钱赔偿；修建通道等。
和解协议书是双方订立的契约，具有法律效力。
4.法律协助
假如调解不成功，投诉人可以向平等机会委员会申请法律协助。所有法律协助申请均由委员会的法律及投诉专责小组考虑。委员会并不会对所有的申请均提供协助，申请需要符合如下两个条件，即（1）该个案带出一个原则问题；或（2）在顾及个案的复杂程度、申请人相对于答辩人或受牵涉的其他人的位置或任何其他事宜下，期望申请人在没有协助的情况下处理该个案并不合理。委员会提供的法律协助可以包括：（1）提供意见；（2）安排由律师或大律师提供意见或协助；（3 ）安排由任何人作代表，包括在任何法律程序中的初步步骤或附带步骤中，或在达致或执行妥协以避免或结束法律程序过程中，通常由律师或大律师给予的协助；（4）委员会认为适当的其他形式协助。
四、平等机会委员会运作的优势与不足
（一）优势
从借鉴香港特别行政区平等机会委员会的运作经验，完善我国内地平等权利保障的制度建设的立场出发，平等机会委员会的运作有如下优势：
1.有利于推广平等机会的理念，反对歧视和偏见。社会上的歧视和偏见无处不在，有许多甚至被人们毫无疑义的接受，成为一种定型观念，如关于男女的家庭地位和所从事的职业方面的偏见等。平等机会委员会作为专门从事平等权利保护的法定机构，其存在本身就有利于推广平等机会的理念。对此，平等机会委员会的前主席胡红玉女士曾经指出：“在各种形式的人权当中，最基本的莫过于生命和生存权。这些权利的延伸，就是个人的发展权。平等机会的思想，就是为个人创造平等的教育、就业、接受服务、享用设施及参与社会的机会，这就能给予个人发展的空间，可以令个人进展所长，从而达到更大程度的自给自足，减少对社会保障的依赖，并能减轻对库房的压力。因此，反贫穷措施直接与个人的发展能力挂钩。在香港这个弹丸指出，没有什么天然资源，我们有的只是人。平等机会著重人力资本的投资，从而达致持久发展的目的。”[4]
2.有利于反歧视立法的贯彻和实施。平等问题纷繁复杂，在现代社会倡导平等机会，事实上就会导致“社会上的工作、教育及其他机会的重新分配。这种社会机会和经济机会的重新分配常会招来强烈的反对，因为它对既得利益者和既有状况造成打击。法律必须为个人提供一个公平竞争的环境，使个人有能力抗衡既有状况，这就是维护个人权利的法律依据。”[4] 贯彻实施反歧视立法，客观上需要一个专门的、强有力的机构。
3.拥有切实可行的投诉机制。平等机会委员会有自己的投诉机制。投诉机制的作用是透过调解方式解决投诉人和答辩人之间的纠纷。市民以书面形式向委员会提出投诉后，法例规定委员会需就投诉进行调查，并尝试以调解方式解决事件，除非委员会行使酌情权终止有关调查。调解的作用是让各有关人士共同谋求办法，解决争端。调解能找出令双方满意的共同基础去解决争端，使他们不再被争执所困扰。
4.富有特色和实效的调解。运用调解的方式解决平等问题的有关争议，有许多不可替代的优势。
首先，调解较法庭诉讼节省时间和金钱。在香港，如案件交法庭处理，当事人平均要等18个月或更长时间，案件才获法庭聆讯。相反，如双方同意，几星期、甚至几天便可进行调解。
其次，调解有利于修复被破坏的社会关系，促使双方顺利达成和解。“在调解过程中握有最终权力的人就是参与者本身。与法律诉讼不同，调解所侧重的不在于判别谁对谁错，或谁胜谁负，而是要符合参与调解人士的需要，寻求出可行的解决方案。调解有利消弭敌意，经调解达成的双方协议，反映了参与调解人士本身的意愿，因此比法庭作出的决定更易于接受。在调解过程中，双方都投入了时间和感情，期望调解获得成功，因而有助协议书顺利拟定。”[5]
再次，调解虽然是中国传统的解决纠纷的方式，但暗合了“恢复性司法”或“复合公义”的现代纠纷解决理念。“恢复性司法”或“复合公义”（restorative justice）是针对现代法治治理模式的不足而提出的。它“以一种非正式司法的面目出现，并以其所具有的对被害人权益的特别关注、社区的广泛参与、对犯罪者的重新社会化等价值，和恢复平等的社会关系的最终目标而引起了人们的注目。”“我们可以发现恢复性司法的实践表现形式已经与现代意义上的司法模式相距甚远。有些恢复性司法模式本身就是对现代司法模式的结构化、制度化、官僚化的反对，是对司法的颠覆和解构，不具有司法的任何要素了。”[6](P32)
“恢复性司法”或“复和公义”提倡在现代国家正式司法体系之外，寻求其他非正式的纠纷解决办法。平等机会委员会通过调解的方式解决纠纷，既适应了平等问题的复杂性，也成为恢复性司法的成功范例。
香港城市大学黄成荣博士认为，复和公义的焦点是“鼓励‘人际修和’（reconciliation）及‘宽恕’，其实质是建立在一种东方文化包容、宽恕、仁义心肠等哲学基础上的，通过：冲突是由双方引起的；关系永久破裂将使问题恶化；调解可让双方真诚交流，是解决的出路；犯事者要经历认知过程；受害者要透过宽恕而放下愤怒；复和关系是代表回复本来的状态的过程，特别是认知的过程，这个认知并不是由权威人士定对错，相反地是由双方通过讲出自己所受的创伤及因这事带来的感受而明白自己犯下什么错，从而产生感动。归根究底，复和调解手法是可以协助犯事者及受告者双方培养解决问题的能力、重建社交技巧，以及与父母和老师重建良好的关系等的一种手法。没有人会愿意在愤怒的和人际关系破裂的环境下生活，人们都需要和谐。”[7](P87)
5.作为独立的法定机构，委员会可以通过为当事人提供法律协助参与诉讼。平等机会委员会通过参与诉讼与司法机关形成了制度上的衔接，平等权利保护在制度上更为完善。香港已有一些成功的判例，如上文谈到的“中学学位分配办法”和公务员招聘中的残疾歧视等案例。
平等机会委员会运作的优势在一般意义上可以说，有利于适应平等问题的广泛性和复杂性。对平等的侵害，既可能发生在个人之间，也可能发生在政府部门与雇员之间或公司与雇员之间，而有些歧视更可能是制度性的歧视。如果对所有的歧视行为都通过司法机关进行纠正或惩罚，对于当事人不仅要支付较高的时间和金钱成本，对于司法机关而言，更是无法承担的重任。平等机会委员汇集研究、调查、调解、教育、培训等各类职能于一体，专事平等权的保护，可以有效地缓解国家机关在平等权保护方面的压力，也为平等权的保护提供了更多元的渠道。
（二）不足
1.平等机会委员会事实上只有有限的独立性，地位尴尬。平等机会委员会虽说是一个独立的法定机构，《性别歧视条例》也明确规定：“委员会不得被视为政府的雇员或代理人，亦不得被视为享有政府的任何地位、豁免权或特权。”但委员会基本上仍然是行政架构的一部分。平等机会委员会属于“法定公营机构”，即“根据法例而成立的公营机构，拥有法例赋予的法定权力，行使法定职能。”[8](P237) 公营机构在香港是20世纪80年代开始出现的，目的是为了分担政府职能，避免政府过劳（government overload），提高政府效率，转移政府责任。 这些机构往往具有半官方的性质。平等机会委员会也具有这样的特点，被视作是“与民政事务局有关的公营机构”，并且透过“民政事务局局长向特区政府负责”。[8](P257) 因此，委员会的独立只是有限的独立，这可能影响委员会在面对制度性不平等，特别是这种不平等与政府制定政策相关时，职能的发挥。一方面，委员会要帮助政府就平等问题进行分析、调查，为政府制定政策提供帮助，委员会作用发挥的程度仰赖于政府的支持力度；另一方面，委员会又要接受市民投诉，有时政府恰恰是被投诉的一方。委员会的地位不免尴尬。委员会有利于汇集平等问题，并专注于平等问题的解决，但不一定能够给出圆满的答案。
2.调解的程序有待完善，调解的中立性有时会削弱委员会在平等权保护方面的社会作用。“调解”是委员会职能中极富特色的部分。但委员会不是司法机关，因此，委员会对于所争议的事项无权做出裁决。委员会解决问题的主要办法就是调查之后进行调解，力求使双方实现和解。但委员会在调解中所坚持的“中立”地位，有时会削弱委员会在平等权保护方面的社会作用。如有些其实并非简单的个人行为，而是制度性或系统性的歧视行为，调解很难使这种类型的歧视发生根本的改变；大多数歧视行为均发生在各种类型的组织（如政府部门、公司企业、会社组织等）与个人之间，双方在占有的资源与权力方面不平衡，调解力求保持中立性，会使处于弱势的一方不能获得所期待的强有力的帮助。由于性别、残疾或家庭岗位以及种族等原因受到歧视的一方，通常都属于社会上的弱势群体，他们在面对大型的组织时需要的不是单纯中立的第三方，而是有倾向性的帮助。[9] 平等机会委员会调解的中立性显然无法适应这一需要。
这也反映了平等机会委员会在地位上的尴尬局面，即平等机会委员会虽然有利于推动平等权利的保护，但对于具体的反歧视争议，最终还需要司法权的裁决。因此，为了更好地实现对平等权的保护，势必引发出这样的争论，即是否应加强委员会对歧视个案的裁判性，或针对裁判的需要将委员会的一部分职能分离出来，成立专门的平等机会审裁处（Equal Opportunity Tribunal）。[10]
如胡红玉女士曾谈到：“有人认为，调解过于个人化，未有正视系统性歧视的问题；或和解个案的社会价值很有限，因为它们未能导致社会做出转变，无法使更多人受惠。其他人则关注到，由于权力不平衡，不利投诉者，许多投诉者因而难于坚持自己的诉求。”[5]
3.反歧视立法有待完善。香港平等机会委员会所接受的反歧视投诉，仅限于《性别歧视条例》、《残疾歧视条例》和《家庭岗位歧视条例》的范围，对于基于年龄、种族、地域等原因发生的歧视，则无法管辖，因此，反歧视立法有待完善。
平等机会委员会的现任主席邓尔邦先生在2005年7月14日到访中共中央党校的讲话中谈到，“香港政府在2003年6月已宣布有意立法禁止种族歧视，其后民政事务局发表了《立法禁止种族歧视——咨询文件》，就有关条例的立法建议咨询公众意见。咨询期已于2005年2月8日结束。政府现时正就立法禁止种族歧视做出准备工作，预料立法程序会于2006年中完成。委员会已促请政府加快立法程序，以便能尽快地把反种族歧视法例扩展至私营界别。”“虽然香港政府已透过订立《香港人权法案条例》，约束政府及公共机构做出基于‘种族、肤色、性别、语言、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身分等等’的歧视行为，但私营机构或个人与个人之间发生的，不属性别、残疾及家庭岗位歧视条例范围之内的歧视行为，现时并不受法律约束。”[11]
五、可能的借鉴
平等机会委员会的设立使得市民在遇到违反《性别歧视条例》、《残疾歧视条例》以及《家庭岗位歧视条例》的行为时，有了专门机构可以提出申诉，并能够得到专业化的帮助，包括调解和向法院起诉。这不仅减轻了法院的压力，同时也使市民“投告有门”，对于缓解社会矛盾、改变社会观念、保障个人权利、推动社会和谐有着重要的作用。
反观中国内地尽管也有《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《老年人权益保障法》等，但却没有一个具体的独立的机构接受公民就平等权问题提出的投诉，从而使社会矛盾积压无法缓解，特别是在法院无法就抽象行政行为进行司法审查的情况下，往往使得一些“制度化的不平等”无法受到拷问。例如，教育资源的不平等分配、城乡社会保障制度的差别、就业领域的性别歧视等等。
通过对平等权利理论和香港的平等机会委员会运作的初步分析，可以初步认定，中国内地可以在如下几个方面有所借鉴：
（一）制定统一的、更富操作性的反歧视立法
我国内地关于平等权保护方面的专门立法主要是《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《老年人权益保障法》，其他一些法律如《劳动法》、《教育法》、《消费者权益保障法》等也有一些平等权利保护方面的规定。但这些法律之间缺乏一以贯之的平等权利理念，如许多法律都采用了“权益”这一概念，但对“权益”内涵却缺乏明确和清晰的界定；《劳动法》中使用了“歧视”这一概念，但对“歧视”也没有清晰的界定，如第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”但对“歧视”的类别和标准等缺乏细致的规定。各部法律在保障机制的设定上也各不相同，有些规定缺乏可操作性。如《妇女权益保障法》第四十八条规定：“妇女的合法权益受到侵害时，被侵害人可以向妇女组织投诉，妇女组织应当要求有关部门或者单位查处，保护被侵害妇女的合法权益。”《残疾人保障法》第八条规定：“中国残疾人联合会及其地方组织，代表残疾人的共同利益，维护残疾人的合法权益，团结教育残疾人，为残疾人服务。残疾人联合会承担政府委托的任务，开展残疾人工作，动员社会力量，发展残疾人事业。”第四十九条规定：“残疾人的合法权益受到侵害时，被侵害人或者其代理人有权要求有关主管部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼。”但各级妇联和各级残联，事实上发挥的作用是不确定和有限的。
法律对平等权利侵害的后果，缺乏合理的救济性规定。如《妇女权益保障法》第五十条规定：“有下列侵害妇女合法权益情形之一的，由其所在单位或者上级机关责令改正，并可根据具体情况，对直接责任人员给予行政处分”，这些侵害包括：“1.对有关侵害妇女权益的申诉、控告、检举，推诿、拖延、压制不予查处的；2.依照法律、法规规定，应当录用而拒绝录用妇女或者对妇女提高录用条件的；3.在分配住房和晋职、晋级、评定专业技术职务等方面，违反男女平等原则，侵害妇女合法权益的；4.以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由辞退女职工的；5.划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，违反男女平等原则，侵害妇女合法权益的；6.在入学、升学、毕业分配、授予学位、派出留学等方面，违反男女平等原则，侵害妇女合法权益的。”但法律对于受侵害的个人却没有提供合理的救济。
因此，为了克服平等权利保护中的法律规定不统一、保障机制不完善、救济不合理的弊端，有必要制定统一的平等权利保障法，或反歧视法。也可借鉴香港，分别制定不同的反歧视立法，但贯彻统一的平等机会理念，并由统一的机构来执行。
（二）建立反歧视立法的执行机构
从政治哲学的角度看，平等是近现代民主制度的最重要的价值目标之一，但过分追求平等则会与自由构成冲突，因此，科恩才说：“自由和平等之间的矛盾状态几乎已成为民主理论研究的核心问题，那些相互竞争的目标之间的某种平衡当然总会被打破。但是如何实现目标平衡还始终未被人们所完全掌握。”[12](P3序言) 可以说，在多元的、相互冲突的价值目标的互动中，不可能存在绝对的平等。但如果任何社会都无法做到完全平等，那么就应该争取达到相对而言最大的平等。什么是最大的平等？“罗尔斯凭直觉感到，社会中最需要帮助的是那些处于社会底层的人们，他们拥有最少的权力、机会、收入和财富，社会不平等最强烈地体现在他们身上。这些人被罗尔斯称为‘最不利者’。一种正义的社会制度应该通过各种制度性安排来改善这些‘最不利者’的处境，增加他们的希望，缩小他们与其他人之间的差距。这样，如果一种社会安排出于某种原因不得不产生某种不平等，那么它只有最大程度地有助于最不利者群体的利益，它才能是正义的。”[2](P447) （姚大志语）
平等机会委员会或类似的组织可以看作是一种正义的制度安排。按照香港的经验，向平等机会委员会投诉的人，大多为妇女、残疾人，他们是社会的弱势群体，平等机会委员会为其提供免费的、便捷的服务，并致力于对社会上存在的各类不平等问题进行调查研究，推动立法和司法的发展。
中国内地应该积极借鉴这方面的经验，尽早建立反歧视立法的执行机构（以下姑且称之为平等权利保障委员会）。该机构的运行也可借鉴香港的经验。该机构的职权也应包括研究、分析、调查、培训和接受投诉等。
由专门的机构来处理平等权利保护问题，是应平等问题的复杂性和跨部门性的需要。我国目前虽无职能广泛的、冠以“平等权利保障委员会”之类名称的机构，但事实上已存在跨部门的综合协调平等权利保护的机构，典型的就是国务院妇女儿童工作委员会。该委员会1993年8月4日成立，前身是1990年2月22日成立的国务院妇女儿童工作协调委员会，是国务院负责妇女儿童工作的协调议事机构，负责协调和推动政府有关部门执行妇女儿童的各项法律法规和政策措施，发展妇女儿童事业。该委员会的基本职能包括：协调和推动政府有关部门做好维护妇女儿童权益工作；协调和推动政府有关部门制定和实施妇女和儿童发展纲要；协调和推动政府有关部门为开展妇女儿童工作和发展妇女儿童事业提供必要的人力、财力、物力；指导、督促和检查各省、自治区、直辖市人民政府妇女儿童工作委员会的工作。委员会的组成单位由国务院批准，目前有33个成员单位，包括国家发展改革委、教育部、科技部、国家民委、公安部、民政部、司法部、财政部、人事部、劳动和社会保障部、国务院法制办公室、中国残疾人联合会、中华全国总工会、共青团中央、中华全国妇女联合会等。办公室设在全国妇联。
这说明，在我国建立平等权利保障的专门机构，并非完全没有基础。
（三）建立该机构与立法、行政、司法三机关之间的合理的联系
反歧视立法的执行机构在地位上应该具有特殊性。考虑到我们上述第四部分已经分析的香港的平等机会委员会在地位上的尴尬处境，有必要认真分析该机构与立法、行政、司法三机关之间的合理的联系。
首先，平等权利保障委员会不应隶属于立法机关，而应该主要通过调查、研究等手段为立法机关就平等问题提供立法建议。其次，平等权利保障委员会也不可能隶属于司法机关，但应该赋予它一些准司法性的职权，如可以就争议事项做出初步的裁决，当事人不服的，可以向法院起诉，或对符合条件的当事人由该机构资助起诉，克服香港的平等机会委员会由于过于强调调解的中立性而表现出来的不足。再次，考虑到我国的实际情况，并本着循序渐进的原则，该机构可以先隶属于政府的民政部门，并赋予其一定的独立性，但可以在人事任免等问题上更多地接受立法机关的监督。
（四）注重反歧视投诉机制的合理性和科学性
平等权利保障委员会的投诉机制主要是针对社会上的歧视个案的，有必要贯彻下述原则：
1.全部接受。对于市民符合形式条件的投诉应全部接受并进行调查，即投诉是启动权利保障机制的惟一条件。但全部接受并不是意味着全部受理，对于经过调查之后显然没有依据的投诉，可以通知投诉人不予受理，避免投诉的不确定性。⑦
2.免费。对公民的投诉及其相关的调查和调解不收取任何费用，全部由政府财政拨款。
3.便捷。投诉方式应简便易行，采取多种方式，以减轻投诉人的心理负担。
4.注重调解。调解是中华民族解决纠纷的传统方式，平等权利保障委员会应主要注重调解方法的使用，这样也可以避免与司法权的冲突。
5.初步裁定。调解不成的情况下，平等权利保障委员会可以做出初步裁定，以增强权威性。
6.司法协助。在符合法律规定的情况下，为当事人提供司法协助，所需的费用可以考虑用我国的法律援助制度的有关机制来解决，这也可以推动我国法律援助制度的配套改革。
收稿日期：2006—05—10
基金项目：吉林大学精品项目“宪政制度与社会发展”（2005JP007）。感谢香港法律教育信托基金为写作此文提供的资助。
注释：
① 户籍制度所造成的不平等是典型的制度性不平等，城乡在社会保障、教育投入、税收等方面的不平等也是制度性的不平等。而个人之间的歧视和排外，则主要可归咎于不平等的观念。不平等现象可以从许多角度加以归类，如政治、经济、文化方面的不平等，民族、性别、出身、年龄、性倾向方面的不平等，以及就业、教育、薪酬等方面的不平等。
② 事实上，这也反映了权利保护从近代走向现代的客观历史过程。
③ 有关香港平等机会委员会的一般概况可以查阅其网站：http://www.eoc.org.hk.
④ Equal Opportunities Commission v Director of Education[2001]2HKLRD690.
⑤ K,Y,W v Secretary for Justice[2000]3HKLRD777.
⑥ 详情请参阅平等机会委员会网站上公布的内容，http://www.eoc.org.hk.
⑦ 我国目前的信访制度也发挥着一定的纠纷解决功能，其中不乏侵害平等权利的纠纷，但投诉的不确定性，严重削弱了这一制度的功能，这是应该记取的教训。