论人类基因提供者基因专利利益分享的法律基础模式，本文主要内容关键词为：提供者论文,基因论文,法律基础论文,利益论文,专利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
由于经济技术发展水平的限制，我国作为一个发展中国家，尽管已经成功地完成了人 类基因组计划1%基因测序任务，但与其他5个参与国(美、英、德、日、法)相比较，我 国的基因研究和开发利用还有一定差距。因此，在很多情况下，所谓的利益分享指向的 往往是这些工业发达国家的研究机构或跨国公司，因而难以避免地带有某种程度的感情 色彩。但是，感情固然表达了强烈的人文关怀，但不能替代严谨的、理性的法律分析。 因此，当我们提出要分享基因专利的利益时，必须拿出令人信服的法律依据。这就要求 我们必须从法律上来分析人类基因提供者对基因专利享有何种权利或利益。
利益分享的法律基础
笔者认为，要寻找基因提供者分享基因专利利益的法律基础，必须从财产权而不是隐 私权或人格权(知情权)入手。
我们知道DNA是遗传信息的物质载体，基因则是DNA上具有遗传效应的DNA分子片段。它 是生物遗传的基本结构和功能单位。基因不仅可以通过复制把遗传信息传递给下一代， 还可以使遗传信息在蛋白质的分子结构上得到表达，从而使后代表现出与亲代相似的性 状。由此可见，基因是生物遗传的基本单位，每个基因都具有自身的遗传密码。人类研 究和利用基因，就是为了认识和利用基因所体现出来的遗传信息。因此，基因提供者所 提供的并非作为人体组织部分的血液或器官组织，而是它们当中所包含的遗传信息。尽 管基因提供者或许根本就不知道他所提供的基因样本到底包含有哪些遗传信息，更不知 道如何利用这些遗传信息，但是，如果离开这些遗传信息，所谓的基因专利就不可能产 生。是研究者发现了基因所体现出来的遗传信息，并找到了利用这些遗传信息的方法。 由此可见，基因发明其实是对遗传信息的利用。
因此，我们认为，基因的本质就是遗传信息，这是基因价值的核心之所在。我们知道 ，信息(无论是人造信息还是自然信息)是可以成为产权客体的。
从这一角度出发，我们不难发现，虽然这些遗传信息在大多数情况下都不是提供者自 己“创造”的，而是通过遗传从其祖先那里“继承”的，但如果说在这些遗传信息上存 在着产权的话，这种产权只能归属于基因提供者。基因研究者通过提供者的基因样本， 发现了其中所包含的遗传信息，并对这些信息进行利用，实际上无异于利用了基因提供 者对遗传信息的产权。对于这种利用行为，基因提供者(即遗传信息所有人)自然可以收 取必要的费用。
但是，我们要强调的是，一个与基因有关的发明之所以能够取得专利，并不是因为该 基因所体现的遗传信息，而是因为这些遗传信息得到了新的利用。这种新的利用是研究 者智力劳动的成果，应由研究者享有。因此，笔者认为，基因专利本身是不能分享的， 但基因专利所带来的利益是应当分享的。
利益分享的法律模式
在确定了基因提供者分享基因专利利益的法律基础之后，还需要确定他们以何种法律 形式来分享基因专利利益。基因专利利益分享的法律形式主要包括两个方面的问题：一 是法律以何种形式确认并维护基因提供者应享有的利益?二是这种经法律确认的利益通 过何种法律手段来实现?
如前所述，基因提供者对基因专利应享有的利益不应是对专利本身，而是对专利所带 来的经济利益。这是首先必须明确的。实际上，非专利权人分享专利所带来的经济利益 在专利法上是有先例的。我国专利法第十六条规定，被授予专利权的单位应当对职务发 明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和 取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。该条明白无误地将获得合理的 报酬作为职务发明人或设计人的一项权利(至少是受法律保护的利益)，虽然在基因专利 中基因提供者与职务发明人的地位并不完全相同，但这项制度规定本身仍然具有可借鉴 性。
除了专利法的上述规定外，在现有法律框架内，还有若干制度可资参考、借鉴。首先 是人格权(知情权)制度。虽然我们在前面的分析中已经否认了知情权作为基因专利利益 分享的法律基础，但这并不意味着知情权框架之内基因提供者无法分享基因专利的利益 。在法律有直接、明确的规定之前，知情权将有助于基因提供者对基因专利利益的分享 ，尽管这种帮助是间接的。笔者认为，知情权的另一面就是基因采集者(实际上往往就 是基因研究和开发者)的告知义务。我们的设想是，通过扩张采集者的告知义务，将该 基因的研究和开发的潜在商业价值作为采集者必须告知的内容。采集者违反告知义务， 使提供者丧失了向将来的基因专利权人提出分享基因专利利益要求的机会，即应承担相 应的法律责任，其中包括金钱损害赔偿的责任。此外，对于从人身分离出来以后的基因 样本，笔者认为，提供者应当是可以主张所有权的。其原因在于，在基因研究中，与人 身分离的基因样本所发挥的作用与其在人体中的作用已经完全不同，既不属于人身的组 成部分，也无关于人格尊严，将其作为所有权客体的物来看待，应该不存在太大的障碍 。尤其在医疗机构未经病人同意而将其基因样本用于商业活动或对该基因样本进行研究 开发并将成果用于商业活动时，将基因样本作为所有权客体来看待更有利于保护基因样 本所有人的人格尊严及其他合法权益不受损害。在此情况下，基因样本所有人要求返还 其基因样本已无实际意义，但其请求损害赔偿的要求应该得到满足。
要想使基因提供者分享基因专利利益的要求得到直接的法律支持，必须在人格权和所 有权之外去寻求解决方案。
首先应保证基因提供者能够从基因专利所带来的经济利益中获得合理的份额。考虑到 实践中基因提供者都是作为个体的自然人，而且大都是来自发展中国家或不发达国家， 政府应当通过适当的途径和方式进行必要的干预，以确保基因提供者的利益得以实现。
其次，这一方案还不应对基因采集及研究开发构成不合理的障碍。我们必须正视这样 一个现实，单靠政府的公共投入，对于动辄需要上千万美元乃至上亿美元投入的基因研 究开发来说，不要说发展中国家的政府无力承担，即使发达国家也是一个很重的负担。 笔者认为，尽管基因专利确确实实造成了广为人们批评的基因“私有”，但即使被“私 有”了的基因也比什么都没有要强，更何况，对基因的“私有”是不完全的、受到许多 法律的严格限制的。因此，笔者的看法是，为了全人类的健康和福利，对基因的研究和 开发利用应该进行政策上的扶持和激励。这意味着，基因专利所带来的经济利益应该主 要由基因专利权人享有，提供者的分享必须限定在一个合理的程度和范围之内。至少不 赞成这样一种主张，即把基因提供者的利益与专利权的归属或有效性联系在一起。
再次，这一方案应尽可能地与专利法保持协调，避免对专利法的作用产生消极影响。 专利法的一项重要功能就是通过在有限的时间内授予发明创造者以专有权利，对发明创 造提供制度激励，从而促进整个社会的科技水平。
基于以上考虑，笔者认为，我国专利法第16条的模式似乎已提供了一个比较好的选择 。这一模式的特点有二：第一，不直接规定基因提供者享有何种权利，只规定基因专利 权人给予其合理补偿的义务。这样做的好处首先表现在可以回避直接规定基因提供享有 权利所带来的一些不必要的矛盾，尤其是关于这种权利的性质及其与人格权和财产权的 关系等复杂问题，避免一些理论上的争议。另外，不规定权利也可以避免实践中可能发 生的基因提供者借口其权利而漫天要价从而阻碍基因样本的采集及基因的研究、开发和 利用。避免因法律的规定影响科学技术的进步。实际上，基因提供者分享基因专利利益 的实质在于基因提供者有一个可行的机制和途径向基因专利权人提出分享基因专利利益 的请求，不规定权利而只规定基因专利权人的义务同样可以赋予基因提供者以请求权， 其利益同样可以得到实现。第二，将基因提供者的可分享的利益与基因专利的实际经济 价值联系起来，并通过一定的实施机制，可以避免基因专利权人利用其经济优势强迫基 因提供者接受不公平的补偿方式和数额，确保基因提供者的利益不受损害。