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谈到现代法，无论是西方的大陆法系、英美法系，还是中国的社会主义法律体系，人们总是认为，所谓现代法是一个议会立法占据中心地位，其中法典又起到核心作用的内在逻辑统一的体系，现代法是“法学家法”、“法官法”或“法律家法”，专家在立法中起着突出的作用。然而，在当代一些主要国家的立法中，我们又看到了另外一种发展趋势，与上述趋势相反，行政立法、地方立法、非法典化和立法的大众化正成为与议会立法、法典化和立法的专业化相互制约的倾向。本文试对这些发展趋势进行分析，求教于同仁。
一、议会立法与行政立法、地方立法
当代，无论是西方法律体系还是中国社会主义法律体系，制定法的各种形式间都发生了一个令人瞩目的变化，即制定法的中心正在逐渐由议会立法转变为行政机关或地方国家机关的授权立法、行政立法。
在大陆法系，自从法国大革命以来，立法的一个主要原则就是议会独自享有立法权，议会的立法是最主要、最普遍的法源，其中各种法典又据于中心地位。1946年《法国宪法》第13条明确规定禁止委任立法，“国民议会单独有权立法，该项权力不得委托代行”。但是，19世纪末、20世纪初以来，由于经济和科学技术的迅速发展，立法内容日益专门化、复杂化，需要有专门的技术，同时也为了适应行政管理的需要，特别是为处理社会紧急情况，首先是行政法规大量发展起来，随之而来的则是议会授权行政机关制定本应属于议会立法范围内的规范性文件，即授权立法或委任立法。1958年戴高乐《第五共和国宪法》规定：“政府为执行其施政纲领，可以要求议会授权自己在一定期限内以法令的方式采取通常属于法律范围内的措施。”特别值得注意的是，1958年《法国宪法》不仅明确规定了政府的授权立法，而且在此基础上又往前走了一步，使行政机构不是代行立法权，而是具有完全的立法权。该宪法第34条中把由议会立法的领域列举出来，而在第37条中规定，除了第34条所保留的议会立法领域之外，都属于行政立法领域。通过这一规定，议会的立法权成了例外，虽然它仍然包括最重要的领域，而行政机构的立法权则成了通例，从而直接抛弃了法国三权分立、立法至上的传统。1958年法国宪法的这一变化赋予行政机构的立法一种特权地位，即它可以不遵从议会的立法程序，从而使立法在很大程度上成为行政机构、专家所垄断的工作。法国学者卡博尼尔（Jean Carbonnier）在评价这一变化时认为：“这代表了某种复归，如果不是回复到查士丁尼安类型的立法的话，至少也是回复到法学家法。”①
在普通法系国家，特别是美国，行政法规的重要性也日益增大。许多学者认为，这一趋势同大陆法系行政立法、授权立法发展趋势相一致，各种行政法规，行政法、行政决定和行政裁决大有取代立法和普通法的主导地位之势。美国前任大法官杰克逊（Justice Jackson）指出：“行政机构的兴起或许是上世纪以来发生的最有意义的法律潮流，而今天除去对行政决定的审查之外，行政机构所作出的决定甚至比法院所作出的所有决定可能更有价值。”② 由于美国各种行政法规的数量急剧增加，它们已占据了美国司法审查总数的第一位。据美国最高法院1957年统计，对行政行为的审查，即对它们是否符合联邦制定法的审查，占法院已决案件总数的1／3。今天美国人越来越感觉到，对人们日常生活影响最大的是行政法规，如税法、社会安全法、公共援助法、居住法、移民法等。普通法系国家授权立法同样是一个引人瞩目的现象。它往往涉及到两个问题：一是行政部门根据议会授权制定的法规是否合法、有效，在英美两国普通法院都具有行使监督的权力；二是议会的授权本身是否有效，实质是对议会授权法施行审查，这在美国是最高法院行使违宪审查权的一个重要方面。1930年代美国罗斯福新政时期最高法院曾经就授权立法问题与总统进行了激烈的抗争。1932年在“美国诉沙利文博特和电梯公司”（1932 US v.Shreveport & Elevator Co.）一案中，美国最高法院主张，“国会立法权显然不能授予”，他重申在1982年费尔德诉克拉克（1892 Field v.Clark）一案中的观点，“国会不能向总统授权，对宪政政府的完整和存在来说，是一个公认的必要的原则”。以后美国最高法院的态度有所缓和，但它要求议会不应在很广泛的领域无保留地向政府部门授予立法权，要求在授权的目的、内容、范围等方面，都应由议会在授权法律中加以规定。同时，法院还要求被授权的行政部门也应该规定行使这些权力的确定的规则。
中国近年来的立法发展也出现了类似的趋势，出自国务院和地方国家权力机关所制定的行政法规和地方法规的数量远远超过由全国人大及其常委会制定的法律数量。
1949—2004年的中国全国人大所制定的法律和有关问题的决定的数量为830件，国务院制定的行政法规和规范性文件的数量是3842件，后者为前者的4.62倍；国务院各部委所制定的部委规章的数量为48867件，是全国人大制定的法律数量的58.87倍；省一级地方人大所制定的地方法规的数量为76617件， 是全国人大制定的法律数量的92.30倍；最高人民法院和最高人民检察院所制定的司法解释的数量为3610件，为全国人大制定的法律数量的4.35倍。而在现行有效的法律、法规以及司法解释中，法律的数量只有236件，行政法规3464件，是前者的14.67倍，部委规章43078件，是法律的182.53倍；地方法规65049件，是法律的275.63倍；司法解释3299件，是法律的13.97倍。③ 从发展趋势上看，法律和行政法规、部委规章、地方法规在数量比例上的差别有越来越大的趋势。
改革开放以前（1949—1978年），国务院制定的行政法规和规范性文件212件，部委规章648件，地方法规119件，司法解释980件， 而全国人大及其常委会所制定的法律和有关问题的决定的数量为109件，前四者分别是后者数量的1.94倍、5.94倍、1.09倍和8.99倍。而改革开放以来（1979—2004年），上述比例分别变为5.04倍、67.07倍；106.21倍和3.65倍。④
改革开放前后全国人大及其常委会所制定的法律和有关决定的数量与国务院及其所属的各部委以及地方人大所制定的规范性文件的数量之比，除了司法解释之外，已经发生了非常显著的变化。完全可以说我国的立法的重心正在发生转移。当然，全国人大及其常委会的立法与国务院和地方国家权力机关立法的性质不同，法律往往涉及的是国家经济、政治和社会生活中具有重要影响的大问题。而行政法规和地方性法规则是根据宪法和法律制定的。但是，尽管如此，也应该看到，即使是由全国人大及其常委会立法，立法的起草机构大多数也是国务院，据现有材料估计，大约有80％以上的全国人大及其常委会的立法是由国务院起草的。和其他国家的情况类似，国务院处在行政管理工作的第一线，最了解实际情况，对一些重大的社会生活问题的处理最有发言权，由它们负责起草有关法律是自然而然的。
不仅如此，全国人民代表大会及其常务委员会近年来的立法实践中也曾广泛采取了授权立法的形式。⑤ 这种授权立法包括三种形式：一种是全国人大授权其常委会；第二种是全国人大及其常委会授权国务院；第三种是全国人大常委会授权地方人大。2000年制定的《立法法》根据这些年来的立法实践，进一步把授权立法以法律的形式做出了规定。但是仍然存在许多领域无法可依或者已有的法律已经过时了的情况。在这种情况下，不可能等待一部完备的法律出台，只能边走边干，由处在第一线的国务院运用授权立法的形式。因此，在现阶段，我国授权立法的负担会相当大，如何使它既适合形势发展的要求，又能反映人民的整体利益，实在是一件很不容易的事情。
二、行政立法与法律监督
如果说立法的中心正在由议会转向行政机关是不得已而为之，对行政立法的制约的一个重要手段则是通过宪法法院、普通法院或议会本身加强对它们的法律监督。这是矛盾的两个方面。随着制定法，特别是授权立法和行政立法的增多，加强对制定法的合宪性、合法性的法律监督已经成为所有法律体系面临的一个重要问题。
在大陆法系国家建立了宪法法院或宪法委员会制度，专门对议会立法的合宪性进行监督。法国1958年成立的宪法委员会是独立的国家机构。《法国第五共和国宪法》第七章专章规定了宪法委员会的职权、组成及程序。联邦德国于1949年建立宪法法院，隶属于司法机关，同普通法院、行政法院等一样，是独立的法院系统。根据联邦德国基本法第93条第2项规定， 联邦宪法法院“在联邦法律与州法律与本基本法在形式上和实体上是否一致，或州法和其他联邦法律是否一致方面发生意见分歧或怀疑时，经联邦政府、州政府、联邦议院三分之一议员的要求进行裁决”。宪法法院在联邦德国国家机构中占有极为重要的地位。上世纪50年代以来，随着行政立法和授权立法的发展，对它们的监督也成为一个很重要的问题。以法国为例，法国议会立法的合宪性由宪法委员会审查，而行政法规的合宪性由最高行政机构最高行政法院审查。目前法国对行政立法、授权立法的审查所采取的措施，是按照行政法规的审查程序，由行政法院审查。但是，行政立法、授权立法不同于行政法规，它们所涉及的领域往往关系到社会生活的重要方面，过去属于议会立法的范围，由行政机关来审查自己制定法律的合宪性，这本身就是成问题的。
在普通法系，则建立了司法审查制度，即在司法机关——普通法院审理案件的过程中审查国会立法是否违宪。英国宪法没有明确由司法机关行使违宪审查权，司法审查的根据来自英国枢密院司法委员会的权力，在殖民地时期，英国枢密院有权宣布殖民地立法机构的法律违背英国法律而无效。美国最高法院在1803年马伯里诉麦迪逊一案中确定了最高法院对国会法律的司法审查权。在1800年弗莱彻诉佩克一案中，又确定了最高法院对州法律的司法审查权。在1816年马丁诉亨特的承租人一案和1821年科恩斯诉弗吉尼亚一案中，又进一步把司法审查权扩大到州法院，确定州法院对州立法的司法审查权。
在中国则建立了以全国人大常委会的监督为核心的法律监督制度。按照《中国宪法》规定，全国人大监督全国人大常委会制定的法律是否符合宪法；全国人大常委会监督行政法规和地方性法规是否符合宪法和法律；国务院监督国务院各个部、委的行政规章和地方人民政府的行政规章是否符合宪法、法律和行政法规。在全国人大内各个专门委员会负责审查行政法规和地方性法规。与此相适应，中国宪法还规定了备案制度。
我国对法律法规的合宪性、合法性的法律监督是薄弱的一环。很少有关于人大常委会对行政法规和地方性法规的合宪性提出审查的实例，但这并不意味着所有制定的行政法规、部委规章、地方法规都合宪、合法。2003年由于孙志刚案所引起的废止沿用多年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，制定《城市生活无着落的流浪乞讨人员救助管理办法》，虽然在媒体上炒作，有所谓四博士和四教授上书全国人大常委会的事件，但实际上并没有启动全国人大常委会的法律监督程序，而是按照《立法法》的规定，凡是涉及到限制人身自由方面的事项，属于全国人大及其常委会的专门立法权限，由国务院主动采取措施，与此相矛盾的《收容遣送办法》自然被与《立法法》精神相吻合的《救助管理办法》所替代。2004年由香港中文大学郎咸平教授提出的关于国有资产流失，即国有企业管理层利用国有资产改制侵吞国有资产而引起的有关“法律缺位”的话题，再一次说明随着行政权力的扩张，对行政法规、授权立法或各种各样的暂行条例、部委规章的合宪性的审查，在当前我国社会生活中的极端重要性。
从颁布的有关国有资产管理的规范性文件来看，近年来这些大规模、深层次、几乎关系到数万亿国有产权变动和流转、牵涉到上亿职工命运的改制，并没有一部系统的法律加以规制。指导这些改革进程的是大量的由各个相关政府部门出台的行政法规和政策性文件。这些规范性文件均将国有企业的资产变动、人员流动纳入调整范围，但法律位阶都不高，基本上都是部门规章，甚至只是政策性文件。按照立法原理，这些位阶不高的规范性文件应当由其上位法派生而来，在立法权限上属于“授权立法”的范畴。但事实上这些调整国有企业产权变动和人员流动等重大社会关系的规范性文件是没有上位法的，迄今为止，作为拥有如此庞大国有企业的国家，我国尚未出台规制国有企业产权及其交易的《国有资产法》，尚未制定作为最基本的财产保护法的《物权法》。1986年颁布的《破产法》显然已经不适应现在国有企业的产权改革的需要，法律的空白是显而易见的。因为缺乏上位法作为“合法性”依据，规范性文件之间，与原有的法律之间在有关国有企业产权交易是否应当公开。改制后的原国有企业是否继续以划拨方式使用原国有土地等问题上，存有大量矛盾和相互冲突之处。由此可见，一部统一的《国有资产法》是不能缺位的，大量的政策性文件代替不了法律的规制。
三、立法的专业化和大众化
当代世界主要国家的立法都在向着专业化的方向发展。在大陆法系的法国立法很早就有“官僚法”或“法律家法”的称号，这是因为在《法国民法典》和其它一些重要法典的制定过程中，拿破仑本人以及法律家和其他政府官员起了重要的作用。而德国的立法享有“法学家法”的美称，因为《德国民法典》的起草，概念法学派的法学家作用明显。而英国法则称为“法官法”，因为英国法作为普通法，法官一直起着举足轻重的作用。⑥
但是，上世纪60年代以来，随着行政权力的膨胀，行政机构在决策中的作用越来越大，大量的专业性、技术性问题不但普通老百姓不了解，即使是作为民选代表的国会议员也不清楚，这些问题离开行政技术官僚，根本得不到解决。与此同时，普通老百姓对这些问题的发言权越来越小，在高科技的统治下，似乎人们只能听从行政技术专家的摆布。在这种情况下，加强公众参与立法和行政事务，使立法民主化，成为西方社会的一个普遍的呼声。在西方国家立法中，公众参与的最主要形式是立法听证会制度。这样做的原因主要有两个：第一，随着科学技术的发展，在环境保护、城市管理、移民、交通安全、食品卫生、产品责任、建筑质量、知识产权、犯罪及其防范等领域，越来越呈现出高度的专业性和技术性，作为立法者的国会议员没有受过专门训练，很难对其中的问题提出有针对性的意见。因此，在立法之前请有关的专家参加听证，陈述他们对某项议案的观点，为立法者提供有科学根据的咨询意见，成为立法听证会的一个主要内容。第二，随着社会关系的复杂化，形成了不同的利益集团。在制定有关法律的过程中，有关群体之间的利益往往是对立的。因此，在立法听证会上听取这些不同利益集团的意见，也是它的一项必不可少的内容。
西方国家立法听证会制度特别注意这样两个问题：第一，在举行听证会时，注意发挥院外利益集团的作用。第二，主持听证的国会或其他制定法律、法规的机关，就象普通法系的法官一样，按照对抗制，按程序主持会议，听取各方面的意见，而把提出某一论点收集证据的工作完全交给有关的利害关系当事人，特别是不同的利益集团，国会议员在听取了这些意见之后，自己作出判断，是支持还是反对某一法案。
我国在传统上强调立法工作的群众路线。上世纪70年代末以来，随着“文化大革命”的结束和改革开放政策的进行，中国立法的一个明显的趋势是向着专业化和正规化的方向发展，并越来越重视法律专家的作用。另一方面，按照我国现行法律规定，有权向全国人大提出法律案的机关包括全国人大常委会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院等国家专门机关，从实际情况看，处于行政领导第一线的国务院，由于了解实际情况，承担大部分立法草案的起草工作，其它机关或个人，可参与起草法律草案，但没有立法提案权，立法严格依据程序，使我国立法越来越多地带有“官僚法”的特点。
在我国立法向着专业化和正规化发展的同时，普通百姓如何参与立法，立法如何反映广大人民群众的利益，同样也成为摆在我们面前的一个重要问题。在立法的过程中，我国通常的作法是：立法起草部门将草案在有关的不同部门、不同地区征求意见，然后对这些意见加以讨论、研究，再对立法草案加以修改，然后再征求意见，几上几下，最后形成比较一致的意见，提交立法机构审议、通过。而对于重要的立法，则采取公布立法草案、进行全民讨论的方式。但是，随着社会关系的复杂化和利益的多元化，这种征求意见的作法也显示出其局限性。主要表现在缺乏程序保障和透明度。在征求对法律草案的意见时，究竟选择什么调查对象，听取谁的意见；在修改法律草案时，采纳什么，舍弃什么，实际上都包含着不同的利益之间的调整，甚至也包括政府有关部门自己的利益问题。采取公布立法草案，进行全民讨论，固然是公众参与的好形式，但是成本太高，而且也不是一切立法草案都适合于全民讨论。而对于哪些立法草案属于应进行“全民讨论”之列，哪些又不属于此列，也没有合理、合法的根据。
总结近年来我国的立法实践，2000年制定的《立法法》规定：“立法应当体现人民意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”（第5条），并规定在全国人大常委会、国务院制定法律和行政法规时，应当听取各方面意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。许多地方法规的制定过程，也采取了类似的做法。
四、法典化与非法典化
如上所述，17、18世纪以来，法典一直是制定法的中心，在理性主义的指引下建立一个内部和谐一致、没有内在矛盾的法律体系，一直是那个时代的法典编纂者们所追求的目标。但是20世纪以来，首先在西方国家，1950年以后又扩展到第三世界，伴随着社会生活的复杂化和社会发展速度的加快，只依靠法典的形式已经越来越不能适应社会变动的需要，一是由于一部法典的制定需要花费几年甚至十几年的时间，社会关系的经常变动使原来已经花费很长时间制定的法典，“刚一颁布，就已经过时了”；二是由于一部法典经常要在框架结构和理论体系上下很大工夫，虽然在理论上是有意义的，但对实际调整社会关系的用途并不很大，实际所要求的不是一般的概括，而是对具体问题的处理。为此，在西方立法实践中发生了一系列非法典化的变化：第一，自由裁量规则，即在制定法中广泛地采用“不确定的规定”、“任意的标准”和“一般条款”，从而使行政官员和法官在处理具体案件的过程中具有更大的自由裁量权，他们不再像以前那样受明确规则的制约，尽可能地表明公民的权利和义务，而具有了更大的变通性和灵活性。第二，机械规则，即面对法院审判量的加重，为了简化案件的处理，随着保险业的发展，在刑法和侵权法中的过错原则逐步让位于严格责任原则：无论主观上是否有过错，只要造成损失，都承担赔偿责任。越是广泛地运用机械规则，就越加不可能在使用中考虑个人的目标、意图及行为的特殊环境和条件，也就越加不可能根据法律的合理性衡量个人行为的合理性。第三，特殊规则，即直接针对特殊主体或相对有限的主体群、或针对特别限定范围的案件的规则，从而背离了关于法律普遍性的原则。当代西方立法的一个发展趋势是民法典、刑法典之类基本立法作用的相对下降，代之而起的是各种单行法和特别法。在合同法方面，普通合同法的地位明显下降，而特定类型合同的数量则大量上升。
英国学者科特利尔认为，法的概括性由于现代法律的发展，处在两面夹攻的窘境：自由裁量规则有完全废弃全部规则的趋势，以实现贯彻政策的行政自由权；而特殊规则则主张把规则变成具体命令，象指导官僚机构的手册和详细目录一样。⑦ 美国学者伯尔曼认为：“无论是在理论上还是实践上，20世纪的法律都越来越不被看作是一个连贯一致的整体、一个体系和一个法令大全了，而越来越被视为一盘大杂烩，一大堆只是有共同的‘技术’连接起来的支离破碎的特殊的判决和彼此冲突的规则。”⑧
中国近年来的立法实践也表现出这种矛盾。中国处在法制化发展的初期阶段，上世纪70年代末、80年代初以来，开展了大规模的立法，特别是编纂法典的活动，一大批法典，如宪法、组织法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、公司法等等先后出台，在短短的二十几年的时间里，初步形成了以这些法典为骨干的法律体系。但在这些法典制定和实施的同时，中国正处在一个改革开放的年代，社会关系的频繁的变动是这个时期的显著特征。相对稳定性本来是法典区别于其它法律形式的一个显著特点，但由于社会关系的变动，我们也遇到了西方国家在上世纪初就遇到的问题“法典刚一颁布，就过时了”。改革开放前所制定的109 件法律和有关法律问题的决定，现在有效的只有10件；即使是改革开放后所制定的720 件法律和有关法律问题的决定，也有37件失效，77件修订，有效的只有225件。《宪法》在1982年颁布之后修改了4次；刑法是1979年颁布的，1997年作了重大的修订， 而在其间又通过全国人大常委会关于修改刑法的决议的形式，对许多刑法条款都作了修订。与这些法典的频繁修改相关的问题是，法典总要伴随着体系的构建，特别是大陆法系德国式的法典更伴随着一套理论体系，这不仅意味着需要相当多的时间和精力，而且意味着理论化和抽象化往往与大众化的立法趋向向背。
我国近年来在起草民法典、物权法、公司法等重要法律的过程中实际上遇到的正是这类问题：学者们为采取什么样的理论模型，德国的、法国的、还是英美的，争的不可开交，但是一旦拿到常委会去讨论，从理论框架到法言法语，都很难让人理解。试想，具有较高的理论水平和实践经验的常委们尚且如此，更何况一般老百姓！须知，法律是一种非常实际的东西，它所面对的不是坐在书斋中的高深的理论家，而是每天柴米油盐的普通百姓。老百姓不买你的账，自以为得计的各种宏篇构思，又有何用？拿破仑制定《法国民法典》时，以一般老百姓是否能看懂为基本标准，不是没有道理的。当然，我们不是一般的否定法典化，只是觉得应该实际一点，在时机不成熟时，不要过多地花费精力在理论框架上，不如做一些现在力所能及的工作，制定一些能马上起作用、作为审判依据的东西，尽管看起来可能在理论上不那么好看、在逻辑上甚至有些自相矛盾。等各方面成熟了，这类不那么好看的“大杂烩”会逐渐形成一个具有中国特色的体系。
注释：
① Cited in M.Glendon,M.Gordon & C.Osakwe,Comparative Legal Traditions,p.195.St.Paul:West Publishing Co.,1994.
② 联邦贸易委员会诉罗勃罗依德公司，载《美国法律报告》第343卷第470、487页，1952年。
③④ 资料来源：http://www.npc.gov.cn.
⑤ 郭道晖：《中国立法制度》，人民出版社1988年版，第30—36页。
⑥ 勒内·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版；K·茨威格特和H·克茨：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版。
⑦ 科特利尔：《法社会学导论》，华夏出版社1989年版，第176—198页。
⑧ 伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第44页。
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