中国公司法制结构性改革之公司类型化思考，本文主要内容关键词为：公司论文,结构性论文,中国论文,法制论文,类型论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D913.991 文献标识码：A 文章编号：0257-5833(2012)09-0090-09
一、中国公司类型化思考的起因
公司类型问题是公司法的基础问题，以公司类型化为基础分别设计公司法规范，并通过参照适用的技术处理解决统一适用的规范之设置，从而达到公司法内部的体系协调。因此，公司类型化的真正价值在于为不同类型的公司找到最适合的法律规范，这其中除了法律规范的内容之外，还包括法律规范的形式，即强制性规范与任意性规范的设置，以及任意性规范的自治程度的差异。这一寻找过程是一个横向与纵向的对比研究的过程，纵向对比强调公司类型划分的形成以及发展演变过程，因为始终有一个可以参照的公司类型，因此只要掌握其动态发展的轨迹即可。横向对比则复杂很多，不同的语言、不同的历史、不同的思维模式造就了不同的公司形态，而很多制度规范恰恰是依附于特定的公司形态的，或者说是基于特定类型公司的独特性质产生，并为解决其独特问题的。因此，公司法制度性研究的起码要求是对号入座。
中国公司法从1993年开始就保持着有限责任公司与股份有限公司的类型划分，以后的立法修改与理论研究也都建立在这一既定的命题基础上，两类公司区别存在的原因和历史并未纳入公司法研究的视野。不仅如此，有限责任公司被对应为闭锁公司(或私人公司)，股份有限公司则被对应为公开公司(或公众公司)，并以这种简单的对应为基础开始了对域外公司法规范的借鉴和移植过程。如果说有限责任公司因为可以被涵盖于闭锁公司(或私人公司)的概念之下，因而在横向对比中不会出现语境偏差的话，比照公开公司(或公众公司)来设计股份有限公司的法律规范则显然会出现制度无法对接的问题，因为前者的概念明显小于后者。对于这一问题，只能采取对股份有限公司这一基本的公司形态进行二次分类的办法来解决，上市公司被单独划出。尽管中国公司法对上市公司仅有简单的几条规定，但证券市场的存在以及证券市场法律规范广泛、深入且实质性的影响，使得上市公司的法律规范在公司法之外具有了相对独立的运作基础和运作能力。上市公司的相对独立存在使得中国公司法制结构性改革的问题逐渐凸显出来。
以上市公司为中心，一系列公司法结构性改革问题都被牵连出来，当然，其影响并不限于上市公司。首先，在上市公司从公司法中单独划出之后，留下来的那部分股份有限公司因大多以未公开发行股份的状态存在，因而其与有限责任公司的本质差距逐渐消失，至于公司法强制规定的最低注册资本、股东人数、公司治理结构设计等差异，只是公司规模不一而导致的法律规范诉求上的差异的表现，实际上可以在同一公司形态内部解决。同时，上市公司的存在又将包括有限责任公司在内的公司通过股权的形式连接在一起，形式上互相独立存在的各公司可以追根溯源至同一股东(即被同一股东所控制)，进而在股东权利行使的同一平台或竞争或和谐地存在，因而，公司治理中关于公司内部权力的分配和制衡面临重新评价的必要，否则，公司法有可能丧失作为公司组织和行为的基本法的规范功能。因此，中国公司法制结构性改革有三个主要方面：一是，从正面解决公司类型的重新划分问题；二是，从侧面肯定上市公司法律规范构成的现状及其持续存在的合法性；三是，为了适应关系企业的存在而在以单体公司为模型设计的公司法规范中增添例外规则。但正如任何改革一样，中国公司法制的结构性改革也有一个从认识到摸索再到实施的发展过程，因此在不同阶段会有程度不同的体现。
二、上市公司：一种升华的公司形态
上市公司脱胎于一般的股份有限公司，在获得以股票代码所指称的名称之前，其必须是按照公司法规定组建或者转换而成的股份有限公司，并且遵守公司法关于股份公开发行的规定，在此阶段，公司法是其组织和行为的基本法规范。然而，在股份有限公司获得上市资格后，其也同时获得了另一个名称——上市公司。形式上，公司法中仍设专节就上市公司组织机构的特殊性进行规范，包括股东大会的特别决议、独立董事、董事会秘书以及关联董事的回避表决四项内容。除前后两项是具体规定外，关于独立董事和董事会秘书的规定都是原则性的，需要证券市场法律规范予以具体化才具有执行价值，其价值更多地在于为证券市场监管机构制定的规范性文件提供或者补充法律依据。而具体规定也常常被证券市场监管机构制定的重复性规范所掩盖。公司法成了上市公司的一种过渡性规范和基础性规范，上市公司的法律规范在公司法之外已经渐成体系。从证券市场监管机构的监管性规则到证券交易所的上市规则、交易规则，都能明显地看到这一现象，证券市场的法律规范逐渐取代公司法而成为上市公司组织和行为的主导性规范。
证券市场法律规范介入公司组织法领域，对此，尽管我们可以从理论上进行或肯定或否定的解释，包括证券市场监管机构是否越权、证券市场监管性规范的效力问题等，但这却是一个客观事实，而且源头在公司法与证券市场两个方面。
从法规范调整的角度分析，证券市场距离上市公司更近，能够及时地对上市公司的问题做出反应，股价的涨落是最直接的判断依据。当问题不再局限于某一上市公司而具有相当的普遍性，或者其影响已经扩散到整个证券市场的时候，监管机构会本着及时解决问题、恢复投资者信心、维持资本市场秩序的原则，以立法的形式给投资者一个积极肯定的回应，而不仅是个案的行政处罚。而恰恰证券市场常常出现问题，于是，原本基于解决问题的实际需要而反射性地介入上市公司治理，现在随着这种介入更频繁地、更有效地实施，并被一般性地认可，而具有了主动性和普遍性，因而取代公司法成为上市公司的主导性规范。在美国，《萨班斯·奥克斯利法》前后美国证券交易委员会涉足上市公司治理的论述全面地展现了这一图景：在《萨班斯·奥克斯利法》之前，联邦证券法并未包含基本的公司法规范。长期以来，证券交易委员会(SEC)涉足公司治理似乎基本上都是反射性的、渐进的。但就在2002年《萨班斯·奥克斯利法》颁布前后，SEC涉足公司治理的主动性大大增加，并导致了公司治理的适当变革①。
原本围绕证券发行和交易进行规范的证券市场法律规范逐渐跨越自身领域，深入到原本由公司法调整的公司组织和行为的领域，包括上市公司章程、股东大会、独立董事、董事会秘书等都被以专门性规范的形式确定下来，并根据证券市场的发展需要而随时调整。显然，对于向以公司组织和行为的基本法规范定位的公司法而言，这就是典型地在弱化其法制功能。台湾的王志诚先生也指出，“唯在现行公开发行公司之规范体系下，不仅法律适用关系极为复杂，且在‘证券交易法’及‘企业并购法’分别依其立法目的，亦对公开发行公司设有为数不少之特别规定下，‘公司法’之法制功能显已受到严重之限缩”②。但公司法对证券市场法律规范的介入常常抱着沉默的态度，因而被解释为“默认”。以我国台湾地区的独立董事制度立法状况为例，2006年1月修正“证券交易法”确立独立董事制度后，“公司法”没有做出相应的修改，至今独立董事制度仍作为“证券交易法”的一部分而存在。尽管有学者提出应由“公司法”规范较为妥当，但须承认，现行体制下，公开发行公司其业务、财务之管理多委诸证券主管机关，故亦可斟酌此种情形，于“公司法”内明定有关独立董监之席次(或一定比例)由证券主管机关另定之，以适应整体环境变迁之弹性需求。如此之体例安排，似较能切合公司法之规范目的，避免证券交易法有过多之违章建筑的弊端③。这种立法安排借用了公司法授权立法的技术手段，实质上仍然承认了证券市场法律规范介入原属公司法调整领域的现实，并将其合法化。当然，公司法本身面对上市公司规范需求的多样化以及变化性所显现出的迟滞，决定了其在与证券市场法律规范竞争时的劣势。目前，一种务实的态度主导着上市公司法律规范的现状。
在传统的大陆法系公司法框架下，上市公司被包含在股份有限公司之中，并非一种独立的公司形态。在英美法系中，与闭锁性公司或私人公司并列的是公开公司或公众公司，上市公司也不是公司法上的概念。然而，作为股份有限公司的一种升华状态，上市公司俨然已经并且能够作为一种相对独立的公司形态，公司法所构建的公司模型似乎也面临调整的需要。上市公司法律规范实质上又脱离公司法，且在目前的情况下很难将上市公司的法律规范完全地纳入公司法的体系中，而只能以股份有限公司特别规定的形式保留上市公司在公司法中的地位，并通过授权性规范为证券市场监管性规范的介入提供法律依据。以证券公开发行且上市交易监管的名义调整上市公司的组织法规范，这恐怕是上市公司法律规范未来发展的主线，公司法对于上市公司的规范作用一定是朝着越来越形式化的方向发展。
三、闭锁性公司：一个具有扩张性的概念
(一)闭锁性公司的特质
闭锁性公司(close corporation or closely held corporation)是美国法中对与公开公司相对的一种公司形态的称谓。关于闭锁性公司的一个经常被引用的界定是，闭锁性公司是其股份不能一般地在证券市场交易的公司。显然，这并不是成文法意义上的概念界定，更准确地说应当是对闭锁性公司的特征的描述，而且在大陆法系的学者看来还是一个不完全的列举性描述。即使认识到这一点，我们似乎仍然无法给闭锁性公司一个兼具概括性、全面性和准确性的概念，因为“此所谓之闭锁性究为一抽象之概念，甚难予以适当把握，因此为能理解抽象之闭锁性，乃唯有求诸于由此概念显现而出之具体特征”④。这种特征性界定在美国的司法判例以及学者论述中普遍存在，如曼彻斯特上诉法庭将闭锁公司界定为具有如下特征的公司：(1)少量股东；(2)没有现成的公司股票市场；(3)实质上的多数股东参与公司经营、决策和运作⑤。其他关于闭锁公司的“定义”大体上也限于上述方面，或者另行指出闭锁性公司股份不能在证券市场交易的特点。日本学者末永敏和教授指出，“在考虑一个公司是否为封闭型公司时，应考虑：(1)封闭性的维持性；(2)有弹力的经营方式；(3)内部纷争的解决方法等因素”⑥。这是一个典型的大陆法系的思维模式——列举加概括，也赋予了闭锁性公司的概念以极强的扩张性。
股份的非流动性被认为是闭锁性公司的根本特征，但这种非流动性只能是一个相对概念，仅指股份不能在证券交易所通过集中竞价交易的方式进行交易，因此，在一般意义上，应当解释为股份的限制流动性。由这一根本性特征而生，闭锁性公司常常也是股东人数较少且股东直接参与经营的公司：股东人数较少，则股东之间的关系往往超出了单纯的商业投资者之间的投资关系，相应的，对股东资格的要求会更高，股东身份的价值会有所不同，股东之间纠纷的发生几率可能更高，纠纷的解决也需要寻找新的方式，等等；股东直接参与公司经营是普遍现象，但股东之间参与的程度会有差异，股东对公司经营管理的决策权也会有大小之分，尤其在“资本多数决定”规则下，多数股东对少数股东的压迫取代董事的代理人问题而成为闭锁性公司的主导性问题。所有这些旨在说明，闭锁性公司是与公开公司相对的一种独立的公司形态，其独立性并不仅仅在于表面的特征，还在于由这些特征所引发的新的公司法问题，而这些问题绝不能用公开公司的思维模式来思考，也不能在以公开公司为模型设计的法律规范的框架下解决。
(二)闭锁性公司与公司类型的重新划分
大陆法系公司法中并没有闭锁性公司这样一种独立的公司形态，有限责任公司与股份有限公司成为股东有限责任的公司的两种基本类型，在产生顺序上，股份有限公司在先，有限责任公司在后。考察德国商法的历史，似乎看不到这种分类背后的理论支撑在哪里：1870年，德国颁布了《德意志商法通则》，以一个标准化的规范体系取代了股份公司设立的国家许可制度，引发了德国公司法发展史上的第一个股份公司设立浪潮。但之后公司投机日益频繁，公司破产案件急剧增加。为了防止虚假公司的设立以及保护股东、社会公众的利益，德国于1884年再次修订其《商法通则》，对股份公司的设立采取了严格的监督措施。修订的结果是，股份公司不再十分适合于规模不大的企业，为小企业设计一种新的、其股东不再承担无限责任的公司形式，就成为迫切需要，有限责任公司由此诞生⑦。由此，德国法在创造有限责任公司这种公司形式时，是为了弥补股份有限公司这种股东有限责任的大规模企业与无限公司、两合公司这种股东无限责任的小规模企业之间的空隙，有限责任公司被明确地定位在小规模企业，这也是立法者所设想的有限责任公司的原始定位之一。
大陆法系的其他国家也仿效德国的立法创建了本国的公司法体系，有限责任公司作为一种独立的公司形态发展着，无论在数量上，还是在规范构成上。然而，与其相对存在的股份有限公司也发生着分裂式的变化。股份有限公司原本就是一种能够发行股份募集资金，并且这种股份能够以公司出具的表明股东身份的书面证明的方式进行交易的公司形态，至于股份的发行方式以及交易方式，最初并没有太过详细的区分和限定，因此，股份有限公司能够与有限责任公司区别开来。然而，证券交易所的诞生使股份有限公司内部明显地划分为两种相对独立的亚公司形态——上市公司与非上市公司。非上市公司一般是未公开发行股份的股份有限公司，这类股份公司与有限责任公司的根本共性在于，二者都是股份募集和流动受限制的公司。而股份募集和流动上的限制常常造成公司股权结构相对集中的状态，而且，由于股东的投资收益形式相对固定为公司的利润分配，因此，股东与公司经营、公司控制的关系通常也较为紧密，集中化经营模式并不具有普遍的适用价值。所有这些都表明，有限责任公司与非上市公司的差距在逐渐缩小，而上市公司作为一种相对独立的公司形态在公司法之外发展，有限责任公司本就是一种独立的公司形态，于是，非上市公司的存在状态就显得极为尴尬，而这类公司也是股份公司中的小型公司。再一次，规模的差异(实质上是股份公开发行与上市与否的差异)使股份有限公司内部开始分解。
面对股份有限公司内部的这种分解以及有限责任公司与非上市公司的这种趋同性，如果在现有的两种公司形态中寻求解决方案，那么，或者以有限责任公司吸收非上市公司，或者取消有限责任公司而在股份有限公司内部做类型化处理，日本2005年的公司法改革即采取了后种做法。而德国早在20世纪90年代就做出了反应，1994年颁布的《关于小型股份公司和简化1994年股份法的法律》改变了对上市股份公司和非上市股份公司适用同一规定的做法，对两种不同的公司分别制定了不同的规定，并对非上市股份公司制定了较为有利的规定⑧。我国台湾地区学者间也出现了在股份公司内部区分立法的倾向，即设计闭锁性股份有限公司，使其与有限公司平行。以赖源河教授为代表，其对闭锁性股份有限公司的设计为，人数50人以下且于章程中订明为要件(或可称之为“契约型”公司)即得经全体股东之同意，以书面协议约定公司经营运作方式或股东间之法律关系，因而具有多样性、完全弹性之特色，然为同时保障交易安全，亦以一定方式(如登记)公示其权利义务关系⑨。两种区分立法方式都试图在保持有限责任公司现状的基础上应对非上市公司的需求而做出适应性的改革，但并没有从根本上解决问题，而且破坏了股份有限公司的同一性质以及股份公司法的统一性。遗漏了有限公司的闭锁性公司是不完整的，不能作为公司类型划分的依据，这一点无论在讲究立法之逻辑性与体系性的大陆法系，还是在不拘形式而重实质的英美法系都是确定的。
于是，我们又把目光转向了作为一种独立公司形态的闭锁性公司。“闭锁性公司是逐渐发展起来的，是对商业实践和法律诉求的回应，即发展一种既能够提供灵活的内部经营方式，又能够保持股东有限责任、永久存续以及独立法人地位这些传统公司特征的商业组织形式。”⑩闭锁性公司的价值在于合伙式经营方式与股东的投资风险限制的有机结合，这正好迎合了有限责任公司与非上市股份公司在封闭的经营管理上的需求。闭锁性公司的闭锁性准确地概括了有限责任公司与非上市股份公司的共性，而由闭锁性又能衍生出许多共性的规则以及共性的处理方式。大陆法系的有限责任公司与非上市股份公司都能够被包容在闭锁性公司的概念中(11)。
然而，法律的变革往往并不是推理那样简单和清晰。按照王文宇教授的观点，若对现行之有限公司规范作大幅度之调整并强制企业遵行，则有限公司与为数众多之闭锁性股份有限公司皆面临改制之要求，将造成大幅度之变动，所可能引发之反弹、增加之法律成本与改革实现之低可能性，似乎将因此有过多改善成本之付出(12)。但即使如此，日本公司法仍然勇敢地走出了这一步，只是采取了过渡做法，即“对于既存的有限公司，即使在公司法实行后也维持以往的规范(整顿法第2－46条)”(13)。日本公司法制的这种结构性变革形式上采取的是以股份有限公司合并有限责任公司的方式，但实际上，“基于众多股份公司的实际状态等情况，对关于股份公司的规则，谋求与关于有限公司的规则实现一体化”(14)。当然，以有限责任公司吸收非上市公司也是一种变革方法，其基本思路也是闭锁性公司，至于变革后采取何种名称并不重要，“境内外不论如何改革有限责任公司法律制度，都不是在消灭实质意义上的有限责任公司，而是在改革后的某种形式下使它存在下来。因此，在不同的国情下，可能有限责任公司的名字在变化，而它固有的特性则越改革越凸现出来”(15)。况且有限责任公司与股份有限公司的名称本就不科学。
(三)闭锁性公司内部再区分立法
根据闭锁性特征而对公司类型进行重新整理后，接下来所要面临的问题就是闭锁性公司内部的分类问题。我国现行公司法根据有限责任公司的规模大小或股东人数多少，在董事会和监事会设置上做出区别性规定，即股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设一名执行董事和一至二名监事，而不设董事会和监事会。尽管这已有有限责任公司内部大小公司区别立法的意思，但除限于董事会或监事会设置外，区分标准亦过于简单，区分立法的贯彻并不彻底。从中国的实践来看，2003年《中小企业促进法》确定了根据职工人数、销售额、资产总额等指标并结合行业特点制定的标准(16)。而原国家经贸委等四部门于2003年联合发布的《中小企业标准暂行规定》以及国家统计局据此制定的《统计上大中小型企业划分办法(暂行)》将上述标准根据不同行业而具体化。在公司法有关财务会计制度专家研讨会上，王保树教授、刘燕教授从法定审计的角度提出，应当根据公司注册资本额或者公司销售额、资产总额、职工人数等标准区分大、中、小公司(17)。周友苏教授提出，取消现行公司法中关于“股东人数较少”、“规模较小”的模糊规定，以明确的注册资本额和股东人数代之，以提高法律规范的操作性(18)。国务院2004年12月28日提交全国人大常委会审议的公司法修订草案为区分执行董事和监事而分别设置不同的标准，在前者为“股东人数较少和规模较小”，在后者为“注册资本在人民币500万元以上和职工人数在200人以上”(19)。个人认为，闭锁性公司内部再区分立法应坚持如下标准：
第一，关于大小公司的区分标准，域外立法尚未形成一致意见，甚至没有哪两个国家采用同一标准，可见其难度。在本质上，所谓大或小乃就经济意义上的公司规模而言，实为大规模公司或小规模公司，因此其判断仍然要依赖经济指标，不宜在公司法中做出具体规定，以公司法条款引出授权其他法规或部门规章规定的形式可能更为妥当。这样，注册资本额、股东人数、销售额、净利润额、资产总额、职工人数，甚至纳税额、经营范围等都能不同程度地影响公司规模的判断，公司法可以选取国务院负责企业工作的部门或者统计部门等制定的标准。
第二，在制定了大小公司的标准后，还必须解决大小公司区分立法的适用问题。笔者认为，大小公司区分立法应遵循强制与选择相结合的模式。符合法定标准的大公司必须遵循大公司的法律规范，规避或违反将承担相应的法律后果；除此之外的其他公司可以通过章程的形式明确自愿选择适用大公司的法律规范。但基于适用大公司标准对公司外部人可能产生的积极意义，为防止骗取商业信用供给，工商登记管理部门对申请适用大公司标准的小公司进行登记时，应注明其是自愿选择适用大公司标准，以提醒其中的风险。
第三，大小公司区别立法的原则应当以更广泛、更明确的形式体现出来。除董事会和监事会设置上的简化规定外，在全体股东一致书面决议代替召开股东会、股东会召开之通知规则的简化、财务会计制度的简化处理、股权转让的特殊规则等方面都应当考虑小型有限责任公司的特殊需要。那么，是否如我国台湾地区“公司法”那样甚至取消公司治理的会议形式而仅保留股东、董事和监事？我国《公司法》除关于外商投资企业的特别规定中可能出现中外合资及合作企业没有股东会之情形外，没有为内资公司预留出这种可能，至少股东会还是必设机构。但在1992年的《有限责任公司规范意见》中，我们看到了股东会作为选择性机构的可能，即有限责任公司可设立股东会，也可不设立股东会(20)。实际上，股东会这一机构的缺失并不意味着公司权力出现真空状态，全体股东仍是公司最高权力者，不管以机构化的形式，还是股东集合的形式皆如此。当然，只要合理安排公司治理的运作机制，机构化的形式也能满足小公司对简化、便捷的需求。至于监事会，在德国和法国的有限责任公司法中都是选择性机构(21)。意大利有限责任公司中的监事会也是一个自治性机构，由公司设立文件规定(22)。如此设计之原因在于，“在有限公司里，会员与公司活动的距离是很近的，而且会员彼此之间存在联系并受到共同的约束。因此在立法者看来，有限公司的会员并不需要一个监督机构来代表自己”(23)。取消独立之监督机构并不意味着有限责任公司不需要监督机制，相反，股东在大多情况下充当了更有效、更尽责的监督角色。闭锁性公司的股东不同于上市公司的股东，理性冷漠的原理并不适用。这提示我们，闭锁性公司的闭锁性在于公司成员变动以及资金出入方面，在经营管理上是最开放的、最灵活的。
四、关联公司：多种公司形态的联结点
关联公司是与单体公司对应的概念，是基于关联关系而形成的公司群。由于关联关系的经济价值以及法律价值，《德国股份法》、《法国商事公司法》、我国台湾地区“公司法”等专门就关联(系)企业设置了较为系统的、有针对性的规范。从比较法来看，尽管这种公司法结构设计还是个例，却具有极强的法律意义。当关于关联关系、交叉持股、母子公司、关联交易等的具体制度性规范越来越多地被公司法所吸纳，并且突破以单体公司为模型的公司法规范的时候，公司法制的结构性改革也就深入了一步。
公司法规范是以个体公司为模型还是以关系企业为模型，不仅仅需要理论上的推理和论证，还要尊重实践中公司形态的变化情况。《德国股份法》是调整关联企业的基本法律规范，该法第15条首先界定了关联企业，即通过对其他企业的多数参股或通过相互参股、债法性企业合同等形式与其他企业实行联合，但不具备康采恩对企业进行统一管理的特征的一些具有独立法律地位的企业。之后针对各种类型的关联企业的形成、组织关系、经营管理以及法律义务、责任等都做了相应的规定。更重要的是，关联企业的法律规范贯穿于整个股份法，而不是局限于某一章节，《德国股份法》的规范结构呈现出以关联企业为模型的特点。《德国股份法》的这种规范结构的产生就是有着深刻背景的。在德国，绝大多数的股份公司以及多数有限公司都以这样那样的形式与康采恩有关联。股份公司总数的大约四分之三以及90％的资本以及大约一半的有限公司都与康采恩结合在一起。这就导致大股东——通常就是另外一个企业——对公司发挥着实质性影响，与此同时，则出现了公司的管理只听命于别的企业之利益的特殊现象(24)。对于现实中的这种企业结构变化，股份法做出了反应，这是适应型立法的表现。当然，在德国目前的公司法规范框架中，只有股份公司以及股份两合公司的联合明确地适用关联企业的法律规范，有限责任公司则因《有限责任公司法》的单独立法例而被排除在外，这种公司立法格局使得以关联企业作为模型的结构比统一公司法情形下更容易实现。
在中国，公司也已经发生了结构性的变化。在更多的公司因为交叉持股或者其他关联关系而形成关联公司的背景下，由关联关系而引发的经营管理上的支配与被支配、资源调动、关联交易等也将成为公司之间的一种常态关系。但从公司法的角度来看，这种常态的经济关系却可能导致并不常态的法律上的后果。事实上，中国公司发生的很多问题都或多或少地牵连出其关联公司，或者更明显地就是不正当的关联交易所导致。然而，我国《公司法》第217条在对关联关系做出界定之后，并没有进一步对关联关系的公司法规范进行体系化的处理，而仅在为数不多的条款中对有关联关系的个别问题做出规定，如第16条(关联担保的决定权)、第21条(禁止滥用关联关系)和第125条(上市公司关联董事回避表决)。处在关联关系中的公司已经不再是一个个单体公司，它们因为各种利益关系而连接在一起，这种连接通过股东大会、董事会等公司有权机构决议的形式表现出来，但这种决议往往因为关联关系的存在而在内容或程序上偏离公司法的规定或者偏离公司某一方的利益，或者干脆就没有经过任何决议。关联关系的存在已经对以单体公司为模型构建的传统公司法构成了挑战，但中国公司法的结构安排使得关联关系的经济价值并未得到对应的法律价值体现。
相比于公司法以单体公司为模型的结构安排，证券市场法律规范在聚焦上市公司的同时，也将上市公司的关联状态纳入调整范围。例如，从2007年半年度报告开始，“公司应当对持有其他上市公司股权、参股商业银行、证券公司、保险公司、信托公司和期货公司等金融企业股权以及参股拟上市公司等投资情况进行重点披露，包括最初投资成本、持股比例、期末账面值等情况”(25)。交叉持股是形成关联公司的途径之一，对于上市公司交叉持股的公开披露要求表明，证券市场信息披露法律规范已经将关联公司的形成及其发展变化的过程纳入证券市场法律规范的范畴内，但在此仅限于程序性的披露。然而，上市公司关联关系的实体性规范也不少，这是证监会利用对证券市场的监管权所制定。如2003年《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》明确规定了上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来、对外担保所应遵循的特殊规则，且纳入上市公司合并会计报表范围的子公司对外担保、与关联方之间进行的资金往来也适用统一的规则，这是对上市公司关联关系的最主要、最直接的法律规范。
通过上文的分析，我们可知上市公司的存在及其法律规范使公司法的法制功能被削弱，关联关系又使中国公司(尤其是上市公司)发生结构性变化，而这种结构性变化目前只有在证券市场的法律规范中才得到体现和应对。此外，公司集团作为关联关系的一种特殊形态也越来越普遍地存在，若要发挥公司集团的经济价值，则以单体公司为模型的公司法规范必须作出调整。因此，公司法作为公司组织和行为的基本法规范，应当更全面地、直接地规范关联关系，这也是公司法制结构性变革的使命。
中国公司法的规范结构有两个主要特点：一是，以单体公司为主，对单体公司之间的联系并未给予足够的关注。二是，单体公司的法律规范以有限责任公司为一般，股份有限公司部分采取的是参照适用与特殊规范相结合的方式，股份有限公司中的上市公司形式上虽然也采取一般加特殊的规范方式，但对照证监会制定的规范性文件就可以看出这些特殊规范的分量。这种规范结构安排典型地体现了一种将公司类型绝对化的倾向，而公司类型的划分又恰恰并不准确，且已经显露出不适应性：一方面上市公司逐渐脱离公司法的规范，另一方面小型公司的法律规范需要很难得到充分的满足，这就提出了从公司类型划分的角度对公司法制进行改革的问题。
公司治理规则的引鉴必须考察特定国家或地区公司股权结构的特点，股权结构的差异往往具有决定性的影响。实际上，股权结构的差异也是据以对公司做出类型化处理的根本因素。闭锁公司与上市公司的对应性调整不仅表现在股权结构相对集中和分散的特征，更重要的是两类公司股权结构的变动状态的差异，而关联公司的存在更多的也是基于多个公司股权上的关联。股权结构的形成及其发展变动本质上是一种投资行为，但会直接或者间接地产生公司法上的效力，相应的，我们也应当围绕股权结构的静态和动态变动来构建公司法的结构。在公司类型的重构方面，股权结构的差异应当在不同类型公司的法律规范中体现出来。而在关联公司的公司法规范方面，应当侧重于关联的股权结构状态形成后对公司行为的影响，构建一套由程序性规范和实体性规范组成的规范体系，如此才能为解决中国公司中的股东控制问题提供正确的引导。
收稿日期：2012-05-20
注释：
①Joel Seligman,"A Modest Revolution in Corporate Governance",80 Notre Dame L Rev.1159(2005).
②王志诚：《公开发行公司之内部组织法制：日本法与中国台湾“法”之比较研究》，载王保树主编《商事法论集》(第11卷)，法律出版社2006年版，第53页。
③刘连煜：《公司法制的新开展》，中国政法大学出版社2008年版，第22～23页。
④赖源河：《闭锁性公司序论》，《中兴法学》第12期，第98页。
⑤Donahue v.Rodd Electrotype Co.,328 N.W.2d 505,511(Mass.1975).
⑥末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第23页。
⑦参见[德]托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第8页。
⑧德·托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第11页。
⑨赖源河：《台湾公司法之修正方向》，载王保树主编《全球竞争体制下的公司法改革》，社会科学文献出版社2003年版，第92页。
⑩Lawrence E.Mitchell,"Close Corporations Reconsidered",63 Tul.L.Rev.1143(1989).
(11)对此，国内目前有不同意见。如刘俊海教授“建议立法者取消有限责任公司的种类，将现在由公司法调整的有限责任公司纳入股份有限公司中的非上市公司去调整。换言之，立法者可以根据公司股份是否可以在证券交易所公开流通而将公司区分为上市公司与非上市公司；也可以根据公司股份是否公开募集而将公司区分为开放型公司与闭锁性公司。”刘俊海：《论新〈公司法〉的现代化》，载游劝荣主编《公司法比较研究》，人民法院出版社2005年版，第51页。在《公司法》修改征求意见过程中，也有提出合并有关有限责任公司和不上市的股份有限公司的建议，或者将公司分为公开发行股份和不公开发行股份(包括有限责任公司和不上市的股份有限公司)的建议。参见张穹主编《新公司法修订研究报告》(上册)，中国法制出版社2005年版，第10页、15页。李建伟副教授提出的建议是，将股份公司定位于公开公司，在外延上包括现行法上的上市公司和募集设立的公司……同时将现行法上的发起设立的股份公司归入有限公司制度调整。参见李建伟《有限公司制度的发展趋向及我国的立法选择》，载赵旭东主编《公司法评论》2005年第2辑，第30页。笔者认为，从法律技术操作的角度，并结合股份公司公开发行上市的实际情况，以上市与否作为区分标准更合理。
(12)王文宇：《闭锁性公司之立法政策与建议》，《法令月刊》第54卷第6期，第625页。
(13)［日］永井何之：《日本公司法制的现代化(代序)》，载崔延花译《日本公司法典》，中国政法大学出版社2006年版，序言第4页。
(14)于敏译：《日本公司法现代化的发展动向》，中国社会科学出版社2004年版，第6页。
(15)王保树：《有限责任公司法律制度的改革》，载吴越主编《私人有限公司的百年论战与世纪重构——中国与欧盟的比较》，法律出版社2005年版，第29页。
(16)参见《中小企业促进法》第2条第2款规定：“中小企业的划分标准由国务院负责企业工作的部门根据企业职工人数、销售额、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准。”
(17)参见张穹主编《新公司法修订研究报告》(上册)，中国法制出版社2005年版，第3页。
(18)周友苏：《中国公司法修改研究报告》，载王保树主编《转型中的公司法的现代化》，社会科学文献出版社2006年版，第417页。
(19)参见2004年12月28日国务院提交全国人大常委会的《中华人民共和国公司法(修订草案)》第54条和第55条。
(20)参见原国家经济体制改革委员会发布《有限责任公司规范意见》第22条、26条，1992年5月15日。
(21)但在德国公司法中，所有负共同管理义务的有限责任公司都必须适用《共同决定法》的规定，据此它们必须首先设立一个监事会。参见[德]托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第596页。具体来说，大型冶矿企业(雇员超过1,000人)、其他产业的大型企业(雇员超过2,000人)以及其他职员人数在500与2,000之间的企业必须设立监事会，从而在有限责任公司法中出现了法定监督机构的强制性规定。但是，德国法学家的评论反映了德国有限责任公司这种法定监督机构存在的价值和意义：“企业的共同参与制如何继续发展，尚难预料，目前它已转化为政治上的禁忌。它非但不能最终稳定下来，而且在国内外被视为新的问题。”由此，德国有限责任公司法上的强制性监事会制度有其特定的政治和法律背景，没有普遍适用性。[德]托马斯·莱赛尔：《德国股份公司法的现实问题》，转引自蒋大兴《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第633页。
(22)参见《意大利民法典》第2477条第1款。费安玲等译：《意大利民法典》(2004年修订版)，中国政法大学出版社2004年版，第633页。
(23)吴越编译：《德国有限责任公司法的学说及实践》，载吴越主编《私人有限公司的百年论战与世纪重构——中国与欧盟的比较》，法律出版社2005年版，第318页。
(24)吴越：《企业集团法理研究》，法律出版社2003年版，第4页。
(25)参见《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第3号〈半年度报告的内容与格式〉》(2007年修订)第38条第2款的规定。
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