中国法律史学史———个学科史问题的透视，本文主要内容关键词为：中国法律论文,透视论文,学科论文,史学史论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
如果以光绪二十八年(1902年)颁布实施的《大学堂章程》将有关法制史的课程列为法律科和政治科的必修科目为起点的话，近代意义上的中国法制史学已经走过了整整一个世纪的发展历程。(注：参见《大清法规大全》教育部，卷三，《大学堂章程》。根据章程的规定，在四年制的法律学科中开设的法制史科目有《中国历代刑律考》、《中国古今历代法制考》、《东西各国法制比较》等。在四年制的政治科、四年制的经学科中，《中国古今历代法制考》也是必修课，而且每周的学时数也较多。)此前，日本学者已经提出了中国法制史这一学科概念，并成为晚清法政学堂中编撰和讲授《中国古今历代法制考》的张本，但本土化的《中国法制史》这一学科名称的提出却是在新史学的代表人物梁启超手中总而成之。(注：正是在此意义上，有学者将梁启超称之为“中国法制史的开山鼻祖”。参见范忠信：《认识法学家梁启超》，载范忠信选编：《梁启超法学文选》，中国政法大学出版社2000年版。笔者认为，梁启超对中国法制史的贡献主要是他在阐述其新史学观的同时，借鉴日本学者关于中国法制历史的研究视角和研究方法的基础上，首次阐明了中国法制史的学科价值，大体勾画了中国古代法制沿革的框架，并分析中国传统法制的优缺得失。毫无疑问，梁启超有关中国古代法制的基本认识和基本评价对于中国法律史学科而言具有开创性，而且其判断也为后世的法律史学者所基本接受。由于史料上的缺乏，早于梁启超而从事与中国法制史相关的学术阐述目前尚不能作出一个确定的决断。所谓“开山鼻祖”之说，大体上是出于从中国法制史的学科创建这一角度着眼。)从中国法律发展史的眼光来看，中国法制史学科的创立是伴随着中国法制近代化的进程而渐次展开并逐步完成。在近代中国法学体系中，中国法制史学是一门最早具有独立学术品格的法学基础学科。可以说，从中国法制史学的创建和发展的过程中，能够管窥出中国法制近代化的大体路径。这似乎又在一定程度上印证了“法史学是法学学科的综合”这一学科属性上的判断。作为一门法学与史学的交叉学科，中国法制史学兼具有两个学科的基本特征。从学科发展的进程来说，走过一个世纪的中国法制史学提供了足以总结的学科发展史资料，而且这种对学科自身的学术性的总结的最终目标正式为了使得中国法制史学能够尽早走出“法学幼稚”和“史学危机”的阴影，在更加科学化的轨道上为社会进步和法学发展提供人文支持。
一、法律史学史的学术基础——20世纪中国法律史学研究的回顾
法律史学是将法律当作一种社会历史现象来加以研究的经验科学。因此，在近代法学学科创制的过程中，法律史学是最早凭藉其深厚的人文历史底蕴而率先确立起自身独立品格的法学学科。鸦片战争之后，西学渐入并对中国传统法制以及以其为基础的传统律学提出了挑战，这是近代法政教育兴起的历史契机。在这一转型过程中，传统律学在引入西方学术分科的基础上，将传统的“四部之学”的法家嫁接成近代意义上的“七科之学”的法科，从而完成了中国法制史的学科创建。在百年的学科发展过程中，中国法制史学以新中国的成立为标志大体上经历了前后两个阶段：
在二十世纪上半叶，作为独立学科面目出现的中国法制史，其标志就是渐次摆脱了中国传统律学研究模式，并在研究方法、研究视角等方面进行了尝试，从而使得学科价值得以确立，学科研究对象大体确定，学科体系得以基本完成。首先，以西方资产阶级史学理论为内容的新史学观的出现，带来了史学界革命性的进步，其中有关强调历史发展的规律性和因果关系的史学研究范式，为当时大多数法律史学者所接受，并由此奠定了中国法制史的学科理论基础。其次，肇始于清末修律的法律西方化运动，使得中国学者(包括法律史学者)既得到西方学术研究模式的训练，又能借取西方的概念体系和学说名词，并使之与中国固有的材料相互参证，从而将这一时期的中国法制史置身于西方化和开放性的学术发展背景之中。再次，从晚清法政学堂到民国高等教育所开设的中国法制史课程，在尊重传统律学之社会功能和学术价值的前提下，开始把这一传统的“学说型”的解释，向近代“学理型”的知识和“法理型”的阐释转变，并最终完成了学科的构建。最后，一大批有着开放性知识视野和多元化研究方法的中国法制史学者，从沈家本、程树德的慎密考证和历史归纳，到梁启超关于东西方史学方法和法制史学的论述；从陈顾远关于中国法制史概念之解说和法制史的质与量之评判，到杨鸿烈法律发达史、法律思想史的架构和中华法系研究，以及瞿同祖法律社会学和法律人类学方法的运用等，他们凭借敦实的国学功底、开放性的研究视角、契而不舍的治学精神，取得了彪炳史册的研究成果，为法律史学的学科发展作出了开创性的贡献。
新中国成立以后，中国社会按照一种全新的法制发展模式来进行社会主义法制建设。建国初期，按照前苏联的法制发展模式，建立起人民司法制度和社会主义法律体系。在前苏联阶级决定论的思想指导下，中国法制史课程也相应的改为“中国国家与法权历史”，以此来强调国家和法权的阶级属性。同时，阶级分析方法也成为研究中国法制史的唯一方法。随后，由于受到法律虚无主义思潮的影响，从否定法律的继承性开始，彻底推翻新中国刚刚建立起来的法律体系。特别是十年文革期间，对法制的摧残达到了无以复加的地步，致使法律史学研究也处于停滞阶段。1979年以后，随着国家在指导思想上的拨乱反正和改革开放方针的确立，中国法律史学会作为第一个全国性的法学学术组织正式成立，标志着法律史学研究又重新得以恢复和发展。纵观二十多年的学科发展史，中国法制史学经历了学科指导思想和研究方法等方面的调整以及大量法律史料的挖掘整理、研究队伍不断壮大和研究者素质的不断提高，开始进入一个新的发展时期。主要表现在，一是从学科名称上摆脱了前苏联“国家和法权历史”的称谓，分别确立法律制度史和法律思想史两个分支学科，科学的界定了本学科的研究对象。二是在学科指导思想上确立了马克思主义的指导地位，即以辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观和方法论来研究法律史。三是经过几代法律史学者的努力，在法制通史、断代法制史、部门法制史、专题法制史和法律史料的挖掘与整理，以及法律史的教学与人才培养和学科建设等方面都取得了丰硕的成就。四是学术研究领域不断扩大，一些分支性学科和边缘学科、交叉学科渐趋雏形，学者们在继承传统学术研究模式的基础上，开始在研究方法上的不断寻求突破。
应当看到，法律史学的学术发展背景是建立中国社会历史发展进程的基础上，其发展脉搏是与中国社会变迁与发展的理路相一致。从史学的眼光来看，二十世纪中国社会发展，其历史背景是中国历史上任何一个时期都无法比拟的。这一判断主要表现在三个方面：一是二十世纪的中国历史处于大变动、大发展时期，出现了许多对中国的历史发展进程产生重大影响的历史事实和历史转折点。二是二十世纪中外经济文化交流虽然时起时伏，但总的趋势是日益加强而不可阻挡，从被动的迎合到主动的争取。三是十九世纪形成的唯物史观在二十世纪二十年代传入中国，并逐步发展成为在中国史学上占主导地位的历史理论，从而引起中国史学的根本性变革。(注：瞿林东：《百年史学断想》，载瞿林东：《中国史学史纲》，北京出版社1999年版，第835-836页。)与这一历史背景相一致，二十世纪的中国法律史学从其宏观发展历程来说，大体上经历三个阶段：二十世纪初期到三、四十年代的一辈学者，可以称之为“开创的一代”，其学术贡献主要体现在对中国法制史学的学科构建上，诸如学科的基本概念、基本方法、研究对象、学科价值等，完成了中国法制史作为一门独立学科的学术属性定位；五十年代到八十年代的学者，可以称之为“植基的一代”，其学术贡献是建立在对二十世纪中国史学观念产生根本性影响的马克思主义史学思潮基础上的马克思主义法制史学的创立和完善，使得中国法制史学走上了科学化的轨道；八、九十年代以来在改革开放中成长起来的一辈学人，可以称之为“探索的一代”，(注：参见向燕南：《世纪之交的史学回顾与前瞻——访中国史学会会长戴逸先生》，《史学史研究》，1996年第1期。戴逸先生将在“改革开放中成长起来的一代”史学工作者，称为“探索的一代”。)其学术贡献是在继承传统的学术研究理路的基础上，开始借鉴当代欧美流行的主要学术思想和研究范式，试图在研究范式的转换和研究视角的扩展有所创建，重新将西方化的学术研究方法嫁接到中国传统法制资源之上，努力探究法史学的学科内涵和学术价值。
尽管这种时段性的历史分期表述无法确切地描述每一代学者对法律史的学科发展所做出的贡献，但这种回忆至少可以得到如下几点启示：一是在这百年的学科发展历史上，每一代学人和每一位法律史学者皆做出了他们那个时代应当作出的成就(而且上述成就的取得也具有鲜明的时代特征)。这既是学术进步和学科发展的客观规律，也是社会历史发展进程中的代际逻辑在学术发展历程中的充分体现。二是法律史学的进步归根到底是法律研究史观的进步，这是二十世纪中国法律史学研究与发展已经充分展示了的。二十世纪中国法律研究史观的进步主要体现在两个阶段上，即从朴素的唯物观和朴素的进化论发展到近代进化论，从近代的进化论发展到马克思主义的唯物史观。前一个阶段是伴随着史学从传统的框框中走向近代的过程中的法律史学的创建与初步发展，后一阶段则是将法律史学研究带上了科学化的发展轨道。三是法律史学在遵从传统史学“经世致用”的价值框框中寻求“借鉴”与“垂询”的知识性体现的同时，妨碍了自身根据现实的变化而寻求其充分发展的机会。历史研究都有它的先验性和主观性，这也是我们之所以服膺意大利历史学家贝内德托·克罗齐所谓“一切历史都是当代史”论断的原因。毕竟一个人对时代的感受，不时改变着他对历史的理解。过去的一切已经死了，不再有纯粹的客观而言。这就决定了问题的关键在于如何解读历史，即用现代人的心智去碰撞、激活埋葬在尘土下的记忆。这种先验性与其说是借鉴，毋宁说是批判，尤其是对研究者个人而言：用评判者的眼光来重新解读历史并加以叙述，这既是由法律史学的学科属性所决定，也是学术发展的客观规律所要求的。(注：陶广峰先生曾在2000年的中国法律史学术年会上对中国法律史学的科学精神作了精到的解说，他认为这一精神包括怀疑意识、批判理性和谦恭态度三个方面。并进而认为批判理性是中国法律史学科学精神的主要体现，其本质是对已有中国法律史学成就的反思和超越，绝非简单否定，更不是彻底否定。参见陶广峰：《中国法律史学与科学精神》，载汪汉卿等主编：《继承与创新——中国法律史学的世纪回顾与展望》，法律出版社2001年版，第208-209页。根据我的理解，法律史学的批判精神正如马克思主义史学的开创者李大钊先生在《史观》一文中曾说过的：“历史不怕重作，且必要重作。”而且“根据新史观、新史料，把旧历史一一改作是现代史学者的责任。”显然，对历史的这种“改作”并不是简单的否定，而是在对法律史学的研究理论和研究视角的进行重新转换和严格考订基础上来完成的，其根本目的正是提升法律史学科的科学内涵和科学精神。当然这种“改作”又牵涉到一个无法回避的问题，即如何对待那些被“改作”的历史及其历史成就。实际上，学术研究成果难免有其暂时性和局限性的缺陷，但这不应成为后辈学者简单否定和粗暴批判的正当理由和学术借口。换言之，尊重学术史上的一切研究成果，包括古代的史论、近世的学说和当代的论著，这既是当下学人对于前人所作的学术探索应取的态度，也是个人对社会应取的态度，反过来说这种批判更是个人的学术发展的基石。日本著名的中国法制史学者滋贺秀三以自己亲身体验，认为学术批评往往是学术进步的必经阶段，批评者是被批评者的“学术恩人”。滋贺秀三在叙述自己的学术经历时，曾说：“我的前半生主要研究了中国家族法。……我年青时候写了这方面的小册子，表明了我自己的大致看法，发表后却受到仁井田陞先生的严厉批评。仔细想来，他的批评未必正确。因此我准备有关资料，整理我的论点，对他加以反驳。仁井田陞先生对我的论点又进一步进行了反驳。辩论继续了一个时期。经过这场辩论，我写了《中国家族法的原理》。如果不与仁井田陞先生开展辩论，恐怕我也写不出这本书来。仁井田陞先生对我的批判锻炼了我，他是我的恩人。”参见[日]滋贺秀三：《日本对中国法制史研究的历史和现状》，载中国法律史学会编：《法律史论丛》(第三辑)，法律出版社1983年版，第301-302页。)
二、法律史学史——中国法律史学的学科发展史
悠久的中国古代社会发展史尤其是法制文明史为法律史学的发展提供了丰富的史料基础，同时也孕育了法律史学丰硕的人文内涵。这正是法律史学在近代法学学科发展史上的先见性和知识性的作用之体现，而且这种作用直接影响到法学其他学科的创建和发展。但是，当宣扬“经世致用”的法律史学在日益功利的近代政治社会放慢自己的发展步伐的时候，法学其他学科也开始大量吸取西方相关的学科知识并逐渐从这一“母学科”中分离出去，最终确立自己独立的学科品性。这也标志着法律史学这一“母学科”逐渐沦落为与法学其他“子学科”同等的学术地位上，成为法学科学中普通的一门学科。在二十世纪的最后二十年的时间里，虽然法律史学在改革开放的时代中开风气之先，但却没有将这种“先”的学风紧紧地传承下去。所以，当法学其他学科借当代社会经济发生巨大变迁的历史契机而迅速发展之际，法律史学却在“经世致用”的学术框框中逐渐丧失其母体甚至是先导性的学科作用，其“入世”功能的不断弱化，乃至有一种完全退化为一个“出世”的小学。从学科发展史上说，法律史学的发展固然需要就考于历史时代所赋予它的轨迹，但学科发展进程并不是机械而被动地适应，而是有一个积极而主动的催生过程。就此而言，不能不对法律史学自身的学科属性和发展状况进行一番慎重的反思，或许借鉴史学史的视角可以为上述反思一个结论。
史学史概念的提出是与变革传统史学思想、开始传统史学思想近代化这一历史性目标相一致的。1902年，梁启超在提倡“史界革命”时，就批评中国传统史学的“四弊”和“二病”。即“知有朝廷而不知有国家”、“知有个人而不知有群体”、“知有陈迹而不知有今务”、“知有事实而不知有理想”和“能铺叙而不能别裁”、“能因袭而不能创作”。为此，梁启超提出了所谓的“新史学观”的概念，强调用近代进化论来代替古代朴素的唯物观和进化观。这是在这一背景下，梁启超提出了作为文化专史之观念的“史学史”这一明确的学术概念，并认为“史学史是学术思想史”(这一点与克罗齐所认为的“史学史是历史思想的历史”的观点既有谋合之意、亦有相左之处)。因此，从概念上看，可以将“中国史学史”定义为“中国史学发生、发展的历史”。确立于二十世纪二十年代中国史学史在经过近一个世纪的发展，学界对其学科属性有了明确的定义：从史学作为社会科学史的一个学科门类来看，史学史自应是社会科学史的一部分；从史学作为一个独立的、内涵丰富的学科来看，史学史自应是其范围内的一个分支学科。从学术史的观点来看，前者近于学术史的一个部分，是以史学的历史丰富学术史的内容；后者则近于分科学术史，是对史学自身发展的反思和前瞻。这一学科属性决定了史学史的任务应当包括以下几个方面的内容：关于史学发展过程及其阶段性特点(史学的时代特点或史学自身的阶段性特点)；史官、史家与史学成果及其特点；历史思想与史学思想；史学与社会的相互关系；史学发展与相关学术文化领域的关系；史学发展的规律性(历史进步与社会生活的日趋复杂与史学内容的逐渐丰富的一致性，不同的历史观点、史学观点的矛盾斗争促进史学的进步，求真与致用的对立统一，史家作为一个整体总是在历史进步和史学发展中不断完善着自己等等)。(注：瞿林东：《中国史学史纲》，北京出版社1999年版，导论，第20-21页、第24页。)
从学科属性上看，法学属性在法律史学科中占主导地位。但作为一个交叉学科，法律史学又被视为史学之专门史的范畴。按照史学的解释，“专门史者，记一事或同类事之始末，其体裁近于各史之志。此类著作在中国产生较晚，兹姑且分为二类：其一为典制史，专记载一代或历代之典章制度；其二为学术史，专记载一代或历代之学术。”(注：李宗侗：《中国史学史》，中国友谊出版公司1984年版，第149页。)就目前法律史学界较为普遍接受的一种学科分类方法，均是采用二十世纪三十年代陈顾远先生关于广义法制史和狭义法制史的划分以及杨鸿烈先生关于法律思想史的界定。陈顾远从中国古代法与制的内容和变化的角度，认为：“治中国法制史之学者，遂有二派之分。一则以制统法，纵不然，亦认为法自法，制自制，故对于中国法制史之范围，不仅限于法律一端，举凡典章文物刑政教化，莫不为其对象，是为广义的中国法制史。一则以法统制，纵不然，亦认为法制即刑法之谓，故对于中国法制史之范围，只以法律上之制度为限，举凡制之不入于法者，换言之，制之无关于刑狱律令者，皆除于外，是为狭义的中国法制史。”陈顾远在坚持广义之概念的前提下来论证中国法制史的学科内涵：“为社会生活之规范，经国家权力之认定，并具有强制之性质，曰法；为社会生活之形象，经国家公众之维持，并具有规律之基础者，曰制；条其本末，系其终始，阐明其因袭变革之关系者，是为法制之史的观察，曰法制史。”(注：陈顾远：《中国法制史》，商务印书馆1934年版，第2-3页。)在法制史的学科内涵确立不久，杨鸿烈在其第一部系统论述中国法律思想史的学术专著中，也首次提出建立了法律思想史的学科体系。就法律思想史 的 学科定义和研究范围而言，杨鸿烈认为“中国法律思想史上研究中国几千年以来各时 代 所有支配法律内容全体的根本原理，同时并阐明此等根本原理在时间上的‘变迁’与 ‘ 发达’及在当时和后代法律制度上所产生的影响。”(注：杨鸿烈：《中国法律思想 史 》，商务印书馆1936年版，自序。)两位前辈学者关于法制史和法律思想史的学科划 分 基本上奠定了法律史学的学科范围、研究领域和学科发展框架，直到今天。(注：根 据 我个人的观察，在陈顾远和杨鸿烈两先生之后，学界关于法律史学的研究视角、研究 领 域、研究方法和学科价值与研究意义等方面的著述众多，但现有成果中鲜有对有关法 制 史和法律思想史的学科内涵进行理论追思和学理考述的上乘之作。只是在上个世纪八 十 年代初中期，学界曾就法律史学的研究对象问题展开过较为充分的讨论。这方面较为 代 表性的著述是韩延龙、刘海年两先生的研究成果。(参见韩延龙、刘海年：《关于法 制 史的研究对象和方法问题》，载《法律史论丛》第一辑，中国社会科学出版社1981年 版 )此后，相关领域的研究几乎是悄无声息。出现这一现状的原因大体可以归结为两个 方 面，一是对此问题大家似乎达成了一种“没有必要进行追思”的默契，二是现下的学 科 状况和学术环境尚没有对此问题予以关注的历史契机。这也是任何一个新兴的学科在 创 建之初或者恢复之初所必经的阶段。但在经过近二十年的学科发展和学术积累以后， 学 者们在自觉和不自觉中开始关注起学科自身来。事实上，这种关注正是学者们在关注 自 己的学术生命到底是建立在一个什么样的东西之上这一根本性问题。因此，自1998年 的 中国法律史学术年会上有个别学者开始关注这一问题以后，五年来，法律史学界对此 问 题讨论大有愈演愈烈之势。最为鲜明的表现就是对上述问题的讨论，已经从“个别学 者 的学术话语”演变为“大家的学术饭碗问题”(2001年法律史学厦门年会会议上学者 对 此问题的评说之词)。因为，各个高等学校法学院系在法学课程安排中大大缩减中国 法 制史和中国法律思想史的课时和学分已经是既成事实，而近年来有关法律史学的种种 消 息大多不是利好的，尤其是教育部已经将法律史学归并到理论法学的名下和首次国家 司 法考试法制史科目的缺席(好在今年已经替补上)等，法制史和法律思想史似乎到了生 死 存亡的关键时刻。为此，有的学者提出了极具创见性的建议，如刘笃才先生就撰文提 出 ：以二十世纪中国法制变革为纽带，连接传统、近现代和当代，可以将中国法制史和 中 国法律思想史课程改造为“中国的法律传统与现代化”(参见刘笃才：《关于中国法 制 史研究的几个问题》，载汪汉卿等主编：《继承与创新——中国法律史学的世纪回顾 与 展望》，法律出版社2001年版，第122-130页)。)这期间，虽然经历了五十年代中后 期 到七十年代末这一短暂的学科称谓上的变化和研究对象、研究方法的模糊，但1979年 学 科的正名却再次印证了法律史学所蕴含的科学精神和所体现的发展规律。
经过近一个世纪的学术积累，以法律制度史和法律思想史为研究框架的中国法律史学科的得到了长足的发展，并以其丰富的研究成果为学科下一步发展奠定了坚实的基础。但从学科体系的构建与完善的角度来看，中国法律史学似乎还没有完全建构完成，正如老一辈学者所主张的那样：中国法律史学尚是一个建立在制度史和思想史之上的“混合物”，而非“化合物”。(注：关于将中国法律史学不能简单地视为法律制度史和法律思想史的“混合物”而应该是“化合物”的学术判断，是著名的法制史学家陈盛清老先生的解释。按照陈老先生的意思，法律史学并不是简单地把制度史和思想史合在一起就可以了事的，它应当是一个学科的重新构建过程，这其中应当包括指导思想、学术材料、研究方法、学科价值和研究对象等各个方面的问题。)而实现这一目标的关键正是建立在对法律史学科的回顾和总结之上，即建立起学科自身的发展史，并通过这种总结来校正学科发展过程中的问题。而这一要求也正是建立法律史的学科史所必需的前提条件。从史学史的框架出发，立足于法律史学科的历史和前景，中国法律史学史应当关注以下几个问题：首先，关于法律史学的发展阶段性和规律性。任何学科都有其产生、发展、嬗变、转型、成熟的过程，在每一个阶段上，由于所处的时代背景上的差异，都可能表现出不同的时代性和阶段性的特征，同时只有透过这些特性才能真正揭示出学科发展的内在规律性。其次，关于法律史学的学术流派和学术成果及其特点。学科的发展有赖于代代学术的积累和大量学术成果的推动，而学术的积累往往又是建立在学术传承的基础上，在这一过程中经历不断的扬弃的学术得到了不断的进步，从而也推动了学科的发展。再次，关于影响法律史学发展的历史现象、历史思想和史学思潮。回顾法律史学一个世纪的发展历程，可以看出历史思想和史学思潮影响着法律史学的发展方向，社会历史现象影响着法律史学的学科研究内容，尤其是通过考古挖掘与考证整理而得出的一些结论使得学界必须对传统的历史现象给予新的理解和叙述。最后，关于法律史学发展的社会适应性，尤其是法律史学与其他相关学科领域的关系。法律史学科的边缘性和交叉性决定了其学科发展必须关注于其他相关学科领域，这从一个侧面反映出法律史学的学科社会适应面既广泛又具体，同时也决定了简单地将法律史学作某种学科归类往往正是违反了学科自身的属性要求和发展规律。
三、中国法律史学史发展路数管窥
史学研究者的“最高境界”莫不是希冀一种达到“还历史以本来面目”的追求。事实上，这种学术意象的构建过程已经成为一些人的学术宿命论。史学研究或者说历史研究的过程实际上是一个历史文本与历史学家们的阅读之间的互动的过程。(注：对此问题的讨论，史学界已经是一个不争的事实判断。但相对而言，法律史学界对此问题的叙述还有待于进一步深化。相关问题的论述请参见徐忠明：《关于中国法律史研究的几点省思》，载汪汉卿等主编：《继承与创新——中国法律史学的世纪回顾与展望》，法律出版社2001年版，第131-138页。徐先生从一种分析的历史哲学观出发，认为：法律史学的研究者以自己的一种“知识背景”介入到传统法的研究之中，这本身就是一种“历史的建构”的事实(这一判断与德国历史哲学家威廉·狄尔泰关于“历史的研究者，同时也是历史的创造者”论断保持了一致的思想趣旨。参见[德]威廉·狄尔泰：《历史中的意义》，艾彦、逸飞译，中国城市出版社2002年版，第2页)。因此，相对于那些“沉默”的历史文本和人类有限的批判理性而言，中国法律史学的“本来面目”既便是确实存在，但那也不是法律史学者的使命。故而，尊重历史文本提供信息、揭示它的意义结构乃是中国法律史学的真正目的。)因此，所谓的历史研究事实上也就是一个历史的构图过程。正是在此意义上，可以将法律史学史定位于对上述历史构图的一种历史性的重述，即“试图创造另外一种已说出东西的历史”。(注：福柯在谈到思想史与考古学的区别时，曾提到：“起源、连续性、总体化，这就是思想史的重要主题，也正是由于这些主题，它才同某种现在看来是传统的历史分析形式重新连接起来。”“考古学的描述却恰恰是对思想史的摒弃，对它的假设和程序的有系统的拒绝，它试图创造另外一种已说出东西的历史。”参见[法]米歇尔·福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，三联书店1998年版，第157页。从对一种知识的历史性重绘的角度来讲，法律史学史大体算是一种对法律历史研究知识的一个“考古性”记述。所以下述的判断对于揭示法律史学史的意义结构亦具有独特的参考价值：“考古学所要确定的不是思维、描述、形象、主题，萦绕在话语中的暗藏或明露的东西，而是话语本身，即服从于某些规律的实践。它探讨话语，但不是把它们看作资料，看作为它的符号，看作为那些本该是透明的成分，但却总要穿过这种成分的讨厌的不透明才能最终在这种被保留下来的不透明性中找到本质的深度；考古学在话语本身的体积中针对作为建树的话语。它不是一门阐述性学科，因为它不寻找隐藏得更为巧妙的‘另一种话语’。它拒不承认自己是‘寓意的’。”(参见[法]米歇尔·福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，三联书店1998年版，第176页。)当然，能否创造出这样一种历史图像，又当是本题之外的话语。
首先，关注法律史研究者自身的历史视野和知识性质。西方当代历史哲学中一个无可争辩的事实就是，史学理论的立足点从客体转到主体，即历史研究的着眼点从过去的关注于历史的客体，转移到主体如何认识历史客体上(历史研究中的目的考量、利益衡量、价值判断等都是一种搀杂有个人主观色彩和经验取向)。这一转折的标志就是分析的历史哲学所倡导的、不能把历史研究放到一个目的论的框框来进行的理论结果，强调对于历史性的判断(价值的和事实的)必须有一个预先假设的哲学上的前提或者观点。换言之，在历史学研究中，如果不首先认识历史的能力与性质就要去奢谈历史的本质或规律，正像康德所说的飞鸟要超过自己的影子一样，完全是一桩不可能完成的事。于是对历史性质的研究，也就转化为对历史认识的性质的研究，进而转化为对历史学家进行历史思维的性质的研究、对历史学家进行历史解说的性质的研究。立足点从追求客观意义上的历史规律转移到探讨主观历史知识的性质上面来。(注：[英]沃尔什：《历史哲学——导论》，何兆武、张文杰译，广西师范大学出版社2001年版，译序一，第6页。)对历史研究的性质的认识和研究者认识能力的评判虽然属于史学研究中的形而上学，但却暗合了二十世纪中后期以来的一种趋势，即历史研究越来越成为一种人文研究以追寻一种人类历史进程中的人文关怀价值，而非是要显现一种所谓的规律。实际上，这与中国传统学术所倡导的文史不分的研究理路也是殊途同归。(注：这一趋势很容易使人联想到近年来有关法律文化(尤其是对传统法律文化)研究方兴未艾的潮流。这一判断在西方学者关于中国法律史学的研究中最能够得到彰显。在西方人的眼中，中国法制史不是一个孤立的社会现象，因此更不能将其作为一个孤立的研究对象来加以单方面的研究。因此，其研究的最终的目的是把中国法律史作为解读五千年中华法制文明的一个窗口，研究中没有按照国内学者通常所遵循的制度史、思想史或法文化史的框架，相反他们更是把中国历史上的法制作为一个整体加以综合的研究。有关西方学者的中国法制史研究请参见苏亦工：《另一种视角——近代以来英美对中国传统法律文化的研究》，载汪汉卿等六编：《继承与创新——中国法律史学的世纪回顾与展望》，法律出版社2001年版，第237-254页。)按照上述的思路，对于法律史学本身的价值判断(研究的出发点或者指导思想)以及影响甚至决定研究者的认识历史性质的某些既有的规范确有值得再次思考的余地和必要。最近几年来有关法律史学研究范式的转换，以及由此而引发的对诸如阶级论、帝国主义论、革命论商品化论、现代化论和冲击一回应理论、西方中心观、中国中心观等等解释范式所作的论争和不同的理解，其实质正在于新的历史制作者对于现有历史研究现状的一种反思性或者批评性的重构。
其次，关注文献考据和理论建构的双重意义。目前为止，法律史学界一般认为中国法律中学是一门具有法学属性，又具有历史学属性的二重性质的交叉学科。其主要内容、研究目的和基本方法是法学的，法学属性在这门学科中占主导地位。相对于法学其他二级学科而言，法律史学属于法学领域中的基础学科，与法理学等法学基础学科一样，为各种法学应用学科提供人文知识和学理资源。另一方面，法律史学又必须坚持所谓的“科学求同，史学求异”(注：何兆武：《历史理论与史学理论》，商务印书馆1999年版，第537页。)的史学研究观。而“史学求异”正是说明了史学研究对象之间的差异性，因此史学研究者也没有必要以一种不变的眼光来审视这些纷繁复杂的研究客体。换言之，史学的研究对象和研究目标就决定了史学研究方法的多样性，以及通过这种多样性所表现出的史学多元化的价值取向。正是因为学科的交叉属性，从而决定着法律史学研究存在截然分立的两个取向。“法律史考证学家每每以自己能够判定真实的史料而自喜，有些轻视关注理论建构与意义解释的研究路数，认为那种征引几条史料，然后就大肆发挥一通，乃是无根游谈，毫无学问可言。而重视法律史意义解释和法律史宏观理论的学者，也不时流露以意义解释和理论建构而得意，以为放弃意义解释和理论建构，法律史无疑成了支离破碎的史料的堆积，根本不能称之为法律史。”(注：前揭徐忠明：《关于中国法律史研究的几点省思》，第151-152页。对于上两派的划分，忠明博士解释到只是一种相对意义上的，而且也仅仅是就基本倾向而言(不涉及到一种价值判断)，并认为两方面的学者也在有意识地相互借鉴。其基本判断就是“真正的问题倒是我们缺乏具有意义解释力与理论建构素养的法律史学者”。应该说，他的这一判断点中了法律史学界的关键。对此问题，同样也得到了其他法律史学者的共鸣，马小红教授曾提出：法律史学经过近二十年的高速发展之后，其最大的缺陷可能在于缺少一些对重大的基本理论问题具有前导性的价值的标志性成果。这样的局面很容易在实际的操作层面上有意无意之间“忽略”了作为法律学之法律史学的存在。两位学者之所以有上述的判断，我以为其基本的学术立场是站在法律史学的法学属性居于主导性地位这一视角而言。笔者曾于今年的10月11日到13日旁听了中国人民大学社会学系主办的“法律与社会”国际学术研讨会。席间，社会学学者的法律社会学研究的思路与法学学者的法律社会学的研究思路迥然有别，而且这一差别已经得到了与会学者的共同认可。这一结果对于法律史学而言，其启迪性的意义正在于从史学的路数来研究法律史学和从法学的路数来研究法律史学，其差别同样是不可避免的。而这一结果也印证了前述“历史研究总是存在一个哲学上的前提或者假设”的观点。)历史研究当然要收集材料，但是史料决不等于史学，不论史料是多么的丰富其本身的确不能构成真正的完备的历史知识，而赋予史料以生命的或者使得史料成为史学的，是历史研究者的思维。(注：我国历史悠久，而且史书众多，但由于印刷术在宋代始为运用，因此造成两种不同的现象：即宋以前史书多存其名而书无传，及宋以后史书众多又不胜列举也。这可能也是我国的论史者有时不顾史事之真实而只重史书之文笔而且这一现象尤其受到史家推崇的原因。就法制史通常所依据的基本研究史料而言，其丰富与广博的程度也为学界所共识。但就一般性的研究所涉及的基本史料而论，也仅仅是极其微小的一部分。以通常所引用的典制史为例，中国典制史的主要成就，主要有唐代史学大家刘知己之子刘秩曾撰《政典》三十五卷和杜佑撰《通典》二百卷。在《通典》的自序中，杜佑写道：“所纂通典，实采群言，征诸人事，将施有政。夫理道之先，在乎行教化；教化之本，在乎足衣食。…夫行教化在乎设职官，设职官在乎审官才，审官才在乎精选举，制礼以端其俗，立乐以和其心，此先哲王致治之大方也。故职官设然后兴礼乐，教化隳然后用刑罚焉，列州郡俾分领焉，置边防遏戎狄焉。”所以，《通典》在篇目设计上共分为八门，计食货、选举、职官、礼、乐、兵刑、州郡、边防，每门各分有子目。典制史的最高成就当推“三通”，即杜佑的《通典》、宋郑樵的《通志》和马端临的《文献通考》。尤其是马端临的《文献通考》，总古今典章制度而细考之，将古代的典章制度分为二十四门，在当时可谓是集古今之大成。在《文献通考》中，其二十四门包括：田赋、钱币、户口、职役、征榷、市入、土贡、国用、选举、学校、职官、郊社、宗庙、王礼、乐、兵、刑、经籍、帝系、封建、象纬、物异、舆地、四裔。无论是八门还是二十四门，法律典制的史料记载仅是历史记载中的一个方面而已。另外，从中国古代最早的专门的修史机构——唐太宗贞观三年(629年)设立的史馆的记史过程来看，根据《唐会要》的记载，当时的朝廷为了及时了解各地发生的重大事件以便为记史积累必要的文献，专门制定了诸司应送项目及负责报送的部门，这些项目共分为十六个不同的“事例”。其中，关于法律方面的规定是“法令变更、断狱新义。刑部有即报。”(转引自瞿林东：《中国史学史纲》书，第32-33页。)也就是说，法制史的材料仅仅限于对上述的记载范围。因此，专注于每一种制度和实施的历史性考述，其穷尽一切的追求又该是怎样的一番景象。)这样一个学术发展过程也说明了历史研究者关于历史的认识和知识的背景对于史学的形成即解说历史的方式起着决定性的影响。
第三，关注法律史学研究中的学术传承和学术创新。传承与创新是任何一门学术在其发展过程中必须面对的问题。从分析价值上看，这也是一个从“闭塞的逻辑”发展到“开放的逻辑”的成长过程。中国古代的学术史在某种意义上说正是一部不断传承与不断创新的历史总结。从起源上看，学术史发源较学术本身为晚。一般认为传统的学术史始于两宋。当时理学极盛，各派学说皆要传授学派渊源，因此最初的学术史并不是出于撰史的目标，而在于叙述其学派的谱系及其学说。(注：李宗侗：《中国史学史》，中国友谊出版公司1984年版，第154页。李先生认为：真正称得上是学术史的是明清之际黄宗羲撰写的六十二卷的《明儒学案》。)但这在无形之中形成了一个记载各家各派的学术观点和学术演变过程的历史，从而为中国学术史奠定了史料基础。但西方近代学科制度传入以后，随着学科分类日益细化，对学术的传承与记载逐渐让位于对新兴学科的创建以及与此相关的新的学术领域的开拓。于是创新更为学者们所关注，而传承在学科的发展初期其研究领域上尚是片片空白的情况下更为人们所忽视。毫无疑问，创新是学术的生命，是学术发展的动力源泉，那种从解经、注律的私家之言到“描述性”的或者“解释性”的法律史学研究，显然不能将法律史学科带入科学化的轨道。因此，创新是提升法律史学这一学科的科学性的必然要求。(注：汪汉卿先生在中国法律史学会2000学术年会的开幕词中针对新世纪的法律史学研究与发展问题曾高屋建瓴地提出要注重学术创新，他认为：“法律史学的研究不能满足于解经、注律的层次，学术创新是它的最高要求。就法律史学而言，学术创新包括四个方面：一是选题的创新，即发现新问题；二是史料的创新，即运用新史料；三是方法的创新，即运用先进的方法对法律现象进行分析；四是理论的创新，即提出新观点和构造新理论。”载汪汉卿等主编：《继承与创新——中国法律史学的世纪回顾与展望》，法律出版社2001年版，序言。)但创新是建立在一定的学术积累基础之上的，他首先要求的就是学术的传承，否则创新的基点也无从确立。这不仅是一个学术规范问题(包括对前人研究成果的尊重)，(注：美国学者黄宗智先生曾就此作为区分国内与国外学者的一个标准，并坦言国外学者的做法确有值得国内学者学习之处。他说：“国内和国外学者的学术著作，对于如何处理前人的研究成果有不同的习惯。在国内，应用他人研究成果时，一般只要求引述原始资料。此外，与他人商榷时，避免指名道姓地提意见。国外则不然：学术著作的第一个要求，是总结前人的成果，划清他人与自己的贡献。与人商榷时，要求注明作者和书名，以便查对。作者觉得这方面，国外的习惯是可取的，因为它体现了要求学术通过一代代的积累而不断前进的科学精神。”[美]黄宗智：《华北的小农经济与社会变迁》，中华书局2000年版，中文版序言。)更是学术创新的基本准则。因为仅就史学而言，创新便是要更准确、更深刻地揭示历史的真实。就研究者个人而言，学术传承决定其“知识背景”，而这种知识背景对于历史学的研究尤其显得重要。毕竟在进行历史叙说和历史解读的过程中，研究主体的选择(对史实的选择和前提假设的预设)是一个在理解和经验的双重作用下的结果，缺少传承下来的知识作铺垫，其必然结果乃是缺损状态下的理解和超经验的抉择。
第四，关注法律史学研究方法的善为运用。任何一个研究者不管其是否承认或者意识到，其研究工作都是在一定的方法论指导下进行的。这是方法之于学术的重要性的一面，另一方面，任何方法都有其局限性，那种希冀寻找一种包容一切问题的方法已经成为一些学者的新的历史宿命论。(注：最为典型的就是关于现代化理论的问题，尤其是用现代化理论来解释中国近代以来的种种问题，史学界已经有学者对此提出质疑。参见龚书铎、金冲及、宋小平：《历史的回答——中国近代史研究中的几个原则争论》，北京师范大学出版社2001年版，第1-21页。)作为一门交叉学科，在方法论上法律史学真正兼采了史学和法学的所有，包括所有的利好和所有利坏，其结果就是研究方法的多姿多彩，同时种种“幼稚”或“危机”之词也难脱干系。就方法多元而言，研究方法上的多元化固然对开启新的研究领域具有一定的功效性，但这种功效却具有一定的时效性，更为严重的是“任何公式、模式、假设或者方法都不是神丹妙药”，(注：针对社会研究方法的花样翻新的现实，美国历史学家斯通的告诫说：“是学家的最好办法是选择其中自己感到最直接有用、最有启发性的成分。要直到任何公式、模式、假设、图式或方法都不是神丹妙药。要深信用以解释重大历史事件的任何单线式的因果学说都肯定是错误。不要被复杂精密的方法，特别是量化的方法吓倒。一句话，动用自己全部的常识来弥补技术上的无知。”转引自林同奇：《“中国中心观”：特点、思潮、与内在张力》，参见[美]柯文：《在中国发现历史——中国中心观在美国的兴起》，中华书局1979年版，译者代序，第30页。)因而“方法是别人的，问题却还是自己”的结局总会时时显现。其结果，对方法的过分追求常常是既无暇顾及方法的利弊得失和真正内涵，又冷落了真正所要研究的东西。就如同标榜自己是严格按照唯物史观进行历史研究却只注重阶级斗争关系论而忽视经济基础决定论和人民群众在历史发展中的作用，或者宣称自己的研究是坚持“中国中心观”，而在价值判断和结论推导中却以西方的模式为标准等等。法律是一种具有强烈的实践性格的制度。这就决定了法学上的方法论“绝不能信效几何学、数学等形式科学，以已成立之定理为出发点，依照推论规则，为纯粹形式的逻辑演绎，以求取全盘的客观性，而无视于体系外之社会事实”，因为“以相同的前提，依照相同推论规则，亦未必尽可能推论得相同的结论。”(注：杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第39页。)而这一点对于法律史学研究尤其显得重要。对方法的验证必须建立在对学术回顾的基础上，而重构法律史的学科史其目标也正在于选择并最终确立那些对于法律史学具有真正解构意义和阐释价值的方法，以揭开层层的非学术性的遮蔽，努力去洞见那些真实的东西。
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