BOT基础协议的法律性质分析，本文主要内容关键词为：性质论文,协议论文,基础论文,法律论文,BOT论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF96文献标识码：A文章编号：1000—2804（2000）05—0090—07
BOT基础协议在整个BOT投融资方式中占据着举足轻重的地位，项目的建设与经营紧紧围绕着这一协议进行着。该协议法律性质问题目前在我国学术界尚有争议。这种争论对于我国当前基础设施的建设、经营和管理会产生一定不利的影响。本文通过对BOT投融资方式的剖析， 提出BOT基础协议性质定位观点，以期与同行商榷。
一、BOT概述
广义的BOT包括BOOT（build-own-operate-transfer， 即建设—拥有—经营—转让），BRT（build-rent-transfer，建设—租赁—转让），BTO（build-transfer-operate ， 建设—转让—经营）， BOOST （build-own-operate-subsidize-transfer，建设—拥有—经营—补贴—转让），ROO（rehabilitate-operate-own，修复—经营—拥有）； 狭义BOT（build-operate-transfer，建设—经营—转让）。在我国BOT通常是指狭义的BOT。
我国法学界大都将BOT列入投资方式范畴中， 而经济学界则大多将其列入融资方式中。这两种分类法只是各自占据的角度不同而已，即，强调投资方式是因其投资者欲建设、经营项目首先必须投入资本，而强调融资方式是因其投资者建设、经营项目必须通过国际资金市场借贷资本，对此，也有学者将其称为“投融资方式”，本文亦采此观点。
所谓BOT投融资方式是指政府通过协议将基础设施的建设、 经营和管理权让渡给项目的投资者和经营者，协议期限届满，投资者和经营者无偿将该设施移交给政府的投融资方式。其法律特征表现为：第一，投融资对象为基础设施的建设、经营、管理权。第二，围绕投融资对象的建设、经营、管理权，以政府与投资者之间的协议为中心，必然产生多种协议，包括工程承包合同、设备供应合同、贷款合同、使用合同等。第三，政府与投资、经营者之间的协议期限届满后，投资、经营者无偿将基础设施交付于政府。该种投融资方式产生于20世纪80年代初期至中期，此时正值项目融资发展的低潮时期。在这一阶段，虽然有大量资本密集型项目，特别是发展中国家的基础设施项目在寻找资本，但是，由于世界性的经济衰退和第三世界债务危机所造成的影响还远没有从人们的心中消除，所以，如何增强项目抵抗政治风险、金融风险、债务风险的能力，如何提高项目的投资收益和经营管理水平，成为银行、项目投资者、政府在安排融资时所必须面对的问题。BOT 投融资方式就是在这种情况下产生、发展起来的一种主要用于公共基础设施建设、经营的投融资方式。1984年土耳其总理奥扎尔首先提出该构想，而最早的实践则世界上公认为我国深圳沙角B火力发电站、 马来西亚纳闽岛淡水供应工程和马来西亚南北高速公路项目（注：张极井.项目融资[M].北京：中信出版社，1997.192.）。尽管各类适用BOT投融资方式项目不尽相同，但也有共同之处。
1.基本当事人
BOT基本当事人是三部分人员：项目发起者、项目经营者、 项目贷款者。项目发起者是项目所在国政府机构或政府指定的公司，其在法律上既不拥有也不经营，而是通过授予项目特许经营权和给予一定额度的贷款担保作为项目建设、开发和融资安排的支持，期限届满，其无偿取得该项目。项目的经营者是项目的直接投资者和经营者，对于该种人通常要求：一是要有一定的资金、管理和技术能力，二是项目经营要符合环境和安全标准，三是项目收费要合理，四是保证做好项目的维护。项目的投资、经营者一般须组建项目公司。项目贷款者为商业银行集团、政府出口信贷和世界或地区性银行的政策性贷款。
2.特许权协议
特许权协议是由项目所在国政府与项目投资者、经营者之间签订的旨在规定基础设施建设、经营、管理权的协议。它是投资者、经营者取得基础设施建设、经营、管理权利的依据，也是政府无偿取得该设施的依据。围绕该协议，投资者、经营者才能订立工程承包合同、设备供应合同、贷款合同等。
特许权协议通常包括三方面内容：（1）批准项目公司建设、 开发项目，并给予土地使用、原材料供给等便利条件。（2）投资回报率， 由于项目公司注册资本较少，大量资金源于贷款，并且基础设施投资周期长、风险大，因此，政府为吸引外资，弱化风险，通常都要给予投资、经营者以一定的回报率，该回报率有的项目采“固定比率”制，有的采“浮动比率”制。（3）期限届满时设施的交付。
3.债务的追索方式
BOT的债务追索方式大都为有限追索方式， 即以项目公司资产为基础对外承担债务责任。
虽然BOT投融资方式是一个出现时间短的新型投融资方式， 尚有许多方面需要不断完善，但已有越来越多的国家和地区采用了这种方式，如澳大利亚、英国、法国、菲律宾、越南、马来西亚、中国内地、中国、香港等。
二、基础协议性质争议
BOT基础协议亦即BOT特许权协议，因该协议在整个BOT 投融资方式中占据举足轻重的地位以及其他协议均围绕该协议而签订，且我国有些学者对该概念有持有异议，因此本文将其称为“BOT基础协议”。
特许权协议也称经济特许协议（economic concession）， 最早用于自然资源特别是石油的勘探、开发或生产，后也用于公用事业大型项目建设、开发、经营，它具有以下基本特征：（1 ）协议一方为主权国家的政府或其机关，现实多为享有专营权的国营企业；他方为外国投资者，基于东道国政府的许可，享有专属于国家的开发特许权。（2 ）对于自然资源、公用事业的开发、建设的特许权的授予必须经东道国的特别许可。（3）对于外国投资者的优惠较多、保证较多。（4）须事先经立法机关授权的行政机关批准，或须提交立法机关审批、订入法律或行政规章中（注：姚梅镇.国际经济法概论[M].武汉大学出版社，1988.402.）。
特许权协议虽历经近百年，但对其性质在国际和国内长期以来一直有争议。特许权协议性质争议来自于两个方面：一是该协议是国际性协议还是国内法契约，二是该协议是公法性质协议还是私法性质协议。对于第一个问题我国理论界和我国的外交政策、法律规范较一致认为：“特许权协议不是国际协议，而是国内法契约。特许权协议都是东道国根据东道国的立法（如石油法、矿业法等）确定其权利义务关系及其他具体内容，并经东道国政府依法定程序审查批准而成立的。协议的一方虽为东道国政府，他方为外国私人投资者，但凡不是国际法主体间订立的协议均不属国际协议或条约，不受国际法支配，而受国内法支配。”（注：余劲松.国际投资法[M].北京：法律出版社，1994.101.101.）至于特许权协议是公法性质还是私法性质合同问题，各国在实践中仍存有分歧。法国法有行政契约，当事人一方为公共权力机关，有基于公共利益单方控制或改变契约执行的权力，争议适用法国行政法。英美等普通法系国家对于政府与私人之间所订立的政府合同（governmentcontract），原则上适用普通契约法的规定，除非政府基于社会公共利益或契约妨碍政府正常执行职务，行使国会、警察、征收等权，否则，不能废除普通法原则。由此，有专家指出：“特许协议类似于这两种合同，因而依法国法和英美法，属于国内法上的公法或私法契约”。（注：余劲松.国际投资法[M].北京：法律出版社，1994.101.101.）我国学者一致认为“特许权协议”为国内协议，许多学者对于BOT 协议的法律性质均认定为属“特许权”协议，但反对者则认为：“这种受国际经济法中‘特许协议’理论影响的法律定性，面临着两个难点。其一，我国现有的合同法缺乏调整政府作为协议主体的条款。我国《经济合同法》、《涉外经济合同法》都明文规定适用于平等民事主体的法人、经济组织和个人。政府及其相关机构不属于合同的当事人。BOT 特许协议是双方当事人权利和义务的基石，特许协议在东道国法律体系内缺少法律地位，对投资者而言是缺乏法律保障的。其二，‘特许协议’本身存在‘准国际协议’（quasi-international agreement ）和国内契约的理论之争，而无定论”，由此推定：“根据我国法律的规定，可以将BOT 特许协议理解为特定的类似于国有土地使用权出让合同的行政合同。……BOT特许协议与土地使用权出让合同有着极大的相似性。第一， 它们都以国家专有或专管的公共物为标的。第二，政府和对方当事人签订契约的目的在于公共利益。第三，双方权利具有不对等性。最后，它们适用特定的法律或法规规范，游离于现有的合同法体系之外。”（注：孙潮，沈伟.BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析[J].中国法学，1997（1）.）就该观点而言，本文以为是值得商榷的。
1.行政合同的定位
我国行政法学界较一致赞同行政合同独立存在，认为，行政合同是指以行政主体为一方当事人而发生、变更或消灭行政法律关系的合意（注：罗豪才.行政法丛，第一卷[M].北京：法律出版社，1997.206.）。并将“国有土地使用权出让合同”、“农村土地承包经营合同”、“国有企业承包、租赁经营合同”等列入行政合同中。
从合同法角度讲，合同的最本质特征在于平等主体的意思表示一致。合同产生的根源，马克思指出：“我在分析商品流通时就指出，还在不发达的物物交换情况下，参加交换的个人就已经默认彼此是平等的个人”，“这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来就获得了契约这样的法的形式”（注：马克思恩格斯全集，第九卷[M].北京：人民出版社，1964.422—423.）；而英国著名法学家梅因在其《古代法》中则认为：“在‘人法’中所提到的一切形式的‘身份’都起源于古代属于‘家族’所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍就带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把‘身份’这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动”（注：（英）梅因.古代法[M].北京：商务印书馆，1996.97.）。行政合同主体地位的不平等性以及强调行政主体的“身份”，这一特性是否使合同的本质予以倒退？
从行政法与经济法的调整对象和法律部门分类讲，在我国长期都存在争议，特别是市场经济体制的建立，经济法是“调整以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总称”，它的调整对象“一是因市场管理而产生的经济管理关系；二是因宏观调控而产生的经济管理关系。”（注：马洪.什么是社会主义市场经济[M].北京：中国发展出版社，1993.256.）这更加使得经济法与行政法的调整对象容易经常发生重叠。就规范“土地使用权的出让合同”的法规而言，经济法学界和行政法学界均各执一词，因此，行政合同、规范行政合同的法律的归属无法合理定性。行政合同存在的必要性和合理性尚待论证，正如有观点提出：“合同，是当今社会使用最广泛的法律语言，不仅经济，而且在政治、文化、教育领域，甚至人口控制方面，都有合同的存在。人们似乎形成了共识：‘权利的转让就是人们所谓的契约’。由此还衍生出一种观念，以为合同是约束人而达预定目标的最理想、最为有效的控制手段。……合同对民事以外的社会关系领域的渗透，会导致民法调整范围的扩展，此举不仅会弱化民法的功能价值，更为严重的是还可能出现诸法合体的复辟。这将会摧毁同样表明人类巨大智慧的部门法分类体系。”（注：张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，1997.567.）
2.行政机关定位
在我国，行政机关往往以“双重身份”出现，即“所有权人”和“行政机关”。行政合同仅看到了行政机关一面而忽视所有权人一面。土地使用权出让合同中的行政机关是国有土地所有权人的代表，他代表国家行使所有权。国有企业承包、租赁经营合同中政府同样扮演着国有企业财产所有权人代表的角色。将这些合同列入行政合同的范畴显然偷换了行政机关的另一概念。
至于农村土地承包经营合同，因其土地所有权权属，该合同主体与行政机关无关。而当前我国推行的“政府采购制度”，使政府在采购时的“身份”发生变化——购买者，如根据行政法学界的观点则仍应为“行政主体”，试想在采购中通过招标、投标形成的采购协议的当事人主体地位为什么不具有平等性呢？
三、BOT基础协议定位
1.BOT基础协议是特许权协议
从上述两点分析，我们不难看出：将BOT 基础协议定位于行政合同显然有牵强附会之感觉。本文以为，BOT 基础协议属于特许权协议应成为无可争议的事实，（1 ）特许权协议适用于国际投资领域有着悠久的历史。从19世纪末开始，特许权协议在资本主义国家开采外国石油资源时就已经运用，当然此时的特许权协议具有浓厚的殖民主义色彩，经过一个世纪的不断发展，特许权协议已有了其新的内容，尽管对其性质仍存在争议，但丝毫不影响其广泛适用的事实。（2 ）特许权内容要求当事人双方必须履行各自的义务，即政府将公共基础设施的建设、开发和经营权让渡于投资、经营者，后者在协议期限届满后妥善地将该设施完整地交付于政府。如果将该协议定性为“行政合同”则行政机关身份仍然完整保有，协议的履行会带来不安全感。（3 ）特许权协议的主要内容通常由专门立法予以认可。如前所述，特许权协议主要规定了公共基础设施的国家或政府专营权授予或转让，各国都高度重视该问题，许多国家或地区通过专门的立法规定专营权问题，如菲律宾第6957号《关于私营企业参与融资建设、经营管理和维修基础设施和其他项目的法案》、1995年柬埔寨《关于管理私营部门以BOT 合同方式参与基础设施的条例》、1995年巴西第9074号《特许法》、香港1986年《东港隧道条例》和1995年《大榄隧道及元朗隧道条例》、1994年上海《上海市延安东路隧道专营管理办法》、我国1995年《关于以BOT 方式吸收外商投资的有关问题的通知》以及《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，也有一些项目则直接通过协议规定专营权。（4 ）特许权协议中的政府保证为协议充分实施奠定了基础。这种政府保证是指“东道国政府为确保其已同意建设的BOT项目的顺利进行并移交， 使外国投资者更有投资的安全感而对项目公司的一种承诺，表明了东道国愿意承担因BOT项目的特许协议的责任的态度，即东道国政府保证履行BOT协议，如果违约或出现约定的政治风险，愿意赔偿因此对项目公司及外国投资者所遭受的损失，愿意放弃一定的豁免权，而使外国投资者可以通过法律救济程序保护其权利，其亦成为追究政府政治或违约的责任的依据。”（注：穆亚平，赵康.BOT的法律问题与我国BOT立法[J].法学研究.1998（2）.）它主要包括：投资回报率、税收优惠、政治风险的避免，以及经营期保证和项目的后勤保证、不竞争保证等，如在英吉利海峡隧道工程中，英法政府对欧洲隧道公司做出在33年内不建造第2 条横跨海峡的连接设施。（5）特许权协议具有国内私法合同性质。 虽然特许权协议的诸多内容是国家或政府的公权行为内容，但通过该协议将该公权“私法化”，使该协议具有协议约束力。
2.BOT基础协议定位于特许权协议的意义
将BOT基础协议定位于特许权协议，其意义表现在：
（1）有利于加速国家公共设施的建设。公共基础设施建设、 经营和管理权属于国家专有权，政府通过特许权协议将该权在一定期限内让与投资者，弥补了国家建设资金的匮乏。（2 ）有利于规范政府权利义务。在特许权协议中政府将国家法律允许的各项承诺作为政府保证规定在该协议中，投资者衡量政府是否履行协议的尺度就是该协议，协议双方当事人地位的平等性也通过协议表现出来，使投资者以公正、平等的心态对待该协议。（3）有利于顺利化解投资争端。 一旦投资者与政府之间发生基础设施建设、经营或管理的矛盾，可以根据国际上解决这类争议的方法予以解决，即根据“用尽当地救济原则”寻求东道国司法或仲裁解决，根据双边条约予以解决，根据《解决国家与他国国民间投资争议公约》予以解决。（4）有利于解决处理争议时的法律适用问题。 简单地将BOT 基础协议定性为“国内私法契约”会导致处理争议时的法律适用问题。根据当代国际私法上有关解决合同争议的法律适用原则，应当适用的法律包括：当事人选择的法律、与案件或当事人有最密切联系国家的法律等，适用这些法律的后果可能会对东道国不利。而对于特许权协议争议的法律适用从20世纪50年代至今实践上、国际条约和决定都认可适用东道国的法律，如50 年代英伊石油公司案适用伊朗法律， 1962年联合国《关于自然资源永久主权的决议》、1974联合国《关于各国经济权利与义务宪章》等明确要求有关自然资源的开发、国有化等均由东道国法律管辖，有关契约问题适用东道国的法律。
四、BOT基础协议的法律调整
我国有关BOT投融资项目的立法目前主要是1995 年外贸部《关于以BOT方式吸收外商投资的有关问题的通知》和国家计委、电力部、 交通部《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称《通知》），以及交通部1996年公布的《公路经营权有偿转让管理办法》（以下简称《办法》）。 两《通知》主要规定的内容有：一是BOT适用范围：发电厂（2×30万千瓦以上火力发电厂，25万千瓦以上水力发电厂）、高等级公路（30～80公里）、独立桥梁和隧道（1000米以上）、城市供水系统。二是政府有权监督和管理特许权项目，项目公司在特许权期间有特许权、设施的所有权，有义务维修、保养设施。三是投资、经营者为外商的，则其享有在沿线开发房地产的经营权。四是政府一般不应对项目做任何形式担保或保证，不提供固定投资回报率担保等。《办法》规定：一是公路经营权是指经省级以上政府批准，对已建成通车公路设施允许收取车辆通行费的收费权和由交通部门投资建成的公路沿线规定区域内服务设施的经营权，转让经营权是由省级交通主管部门授权所属的公路经营公司将经批准规定范围内的全部或部分公路经营权，在一定期限内转让给具有法人资格的境内、外单位经营的一种特许行为。二是公路经营权转让范围：40 公里四车道以上的公路段及500米四车道以上独立的大型桥梁、隧道等公路设施车辆通行费的收费权和公路沿线规定区域内饮食、加油、车辆维修、商店、广告等服务设施的经营权。三是转让、受让方按照批准文件签订转让公路经营权合同，送交通部和省级政府备案，受让方为外商则须在我国境内设立外商投资企业。四是公路经营权的监督和管理等。这些法规规定存在一定的问题。（1）与我国其他法规相抵触， 《外商投资产业指导目录》尽管将基础产业列为鼓励类产业目录，但对地方铁路及其桥梁、隧道、城市铁路及轻轨、公路、独立桥梁、隧道、25万千瓦以上水电站等建设、经营要求“不允许独资”或“国有资产控股”，而前述法规则无此要求。（2 ）不允许政府提供保证与我国法律制度不相吻合，我国宪法要求外国投资者的合法权利受我国法律的保护，外资法则将宪法中的外国投资者的权利加以具体化，我国与66个国家签订的有关投资的双边条约也做出了各种承诺，这些均构成政府保证。（3）适用BOT投融资方式项目过于狭窄，且项目公司仅能采用合资或合作公司方式，并对BOT 基础协议的性质和种类缺乏规定。因此，在实践中我国一些地方突破了我国现行法规的规定，如三亚凤凰机场、重庆地铁、深圳地铁等授予外商特许经营权，《上海市延安东路隧道专营管理办法》第10条对中外开发商的利润分配进行了规定，“该规定包括了固定回报率和浮动回报率的某些特点，是两者的结合体”（注：孙潮，沈伟.BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析[J].中国法学，1997（1）.）。深圳沙角B 火力发电厂项目，尽管项目公司中方为深圳特区电力开发公司，但由其提供“项目优惠的税收政策”、“资金缺额担保”性贷款协议并与外方承担利润收入部分汇率风险、单独承担项目经营费用以及外汇贷款偿还的全部汇率风险等（注：张极井.项目融资[M].北京：中信出版社，1997.192.），目前仍然有一些地方正在探索新的BOT投融资方式。
针对以上问题，本文以为，国家应通过全国人大或其常委会的立法，规范BOT投融资方式，对于BOT基础协议的性质、内容、争议的解决、适用范围通过统一立法形式加以规范。对于相互抵触的法规，根据其效力范围、层次级别予以废除，以避免在BOT 基础协议发生争议时无法可依现象的发生。《合同法》中规定的基本原则，违约责任承担等亦应适用于BOT基础协议的订立、履行及违约责任的承担等事项中， 但该协议的具体内容应遵循BOT投融资方式的法律规定。
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