保证保险与保险——保险法与担保法的交错，本文主要内容关键词为：担保法论文,保险法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、保证保险的法律性质及法律适用
关于保证保险的法律性质，学界主要有以下三种观点：
1.保证说。此说将保证保险视为保险公司以保险方式开办的保证业务，认为保证保险是有偿保证，其理由是：(1)保证保险合同包括三方当事人——保险公司、债务人及金融机构，而一般保险合同仅有两方当事人。(2)保险是对因偶然事故所致损害进行补偿，其所承保的危险应当具有偶发性，而保证保险合同以投保人未按期履行还款义务约定为保险事故发生，将投保人的故意行为也纳入了承保范围，不符合保险的特征。(3)保证保险并无预先的损失，保险费只是保险公司提供保证的手续费。(4)保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿，而保险人对被保险人一般并无追偿权。保证保险中的保险人在承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。(5)保证保险合同不具有独立性，依附于借款合同，符合保证合同的特征。
2.保险说。该说认为，保证保险合同与保证合同存在本质上的区别，它应属于财产保险的一种，其理由是：(1)保证合同属于典型的单务无偿合同，保证保险合同则是双务有偿合同。(2)保证属民事行为，对于保证人的资格，除了法律明令禁止的情形外，未有过多限制，对于债权人的资格更无限制。而保险乃商事行为，保证保险中的保险人必须是依据保险法取得经营保证保险业务资格的保险公司，被保险人也必须是经人民银行批准，能够办理机动车辆消费贷款业务的金融机构。
3.二元说。此说认为保证保险制度具有保证与保险的二元属性，该制度蕴含着保障各方当事人合法权益的双重救济模式，保证保险合同的性质取决于当事人的主张与选择。
以上“保证说”与“保险说”的观点采用的是“非此即彼”的论证方法，即保证保险合同如不属保险合同，就是保证合同，相反亦然。这种反向推理看似有理，但细究起来，却欠充分与深入。至于“二元说”、“或此或彼”的观点则回避了保证保险的性质之争，对解决实践问题并无裨益。笔者认为，保证保险是指债务人向保险人投保的，当债权人即被保险人因债务人不履行债务而遭受损失时由保险人负赔偿责任的保险，虽然它在为债权提供保障方面，具有与保证相同的功能，但不能因二者经济效果的相近而将其法律性质等同，现将理由详述如下：
首先，从法律构成层面来说，保证保险合同符合保险合同的基本特征。正确判断某种法律关系的性质，应当以当事人的意思表示及该法律关系的构成要素为依据。从保证保险合同条款来看，它明确规定了投保人、保险人、被保险人、保险责任、免责事项、保险期限、保险金额、赔偿处理等保险合同的基本内容，以明确的意思表示表明当事人之间意欲建立的是保险关系而非保证关系，且其也符合保险的基本特征，具体而言：
(1)从主体观之，保证保险是投保人与保险人为他人利益而签订的保险合同，以债务人为投保人、债权人为被保险人。依据《保险法》第10条的规定及学界通说，投保人、保险人是保险合同的当事人，被保险人只是保险合同的关系人。而且，从我国《保险法》第22条第2款的规定来看，法律允许被保险人可以是投保人之外的第三人，实践中，投保人与被保险人分离也是常见的，因此，以保险合同通常只有两方主体而否认保证保险属于保险是不足为据的。保证合同的当事人则是保证人与债权人，并不包括债务人，保证人的资格原则上并无限制，而保证保险的经营主体却具有特许性，这与保证根本不同。
(2)保证保险约定的保险事故依然具有偶发性的特征。保证保险合同中将投保人不履行债务约定为保险事故，保险人承保的是包括投保人“客观不能”与“主观不愿”在内的信用风险。一般而言，保险合同中约定的保险事故应当具有偶发性的特征，但此“偶发性”的意义为订立保险合同之时，危险是否发生及何时发生均不确定，而非指保险事故发生具有“偶发性”。随着时代的发展，对于新的共同危险保障的需求不断增长，保险承保的危险范围呈现日益扩大的趋势。虽然由投保人或被保险人故意制造的保险事故，原则上法律规定为保险公司的免责事由，但综合各种因素，当给付保险金并不违反公序良俗且符合各方当事人利益时，保险人可以在保险条款中约定对故意引发的保险事故承担给付保险金的责任，以此来扩大自己的保险责任范围。就保证保险而言，属于为他人利益的保险，投保人并无保险金请求权，投保人并不能因之获利。而且，保证保险属于损害保险，造成保险事故的投保人对被保险人负有的赔偿责任不因保险人的给付而免除，保险人向被保险人支付保险赔偿金后，可依法向投保人代位求偿。可见，在保证保险这一特殊的保险制度中，不能仅凭风险与投保人的主观意志相关而机械地否定保险事故的偶然性，而应着眼于公序良俗与社会公平来考量，认可保证保险符合保险事故偶发性的特征。
(3)保险人在承担保险责任后，向债务人行使的追偿权可以解释为保险人的代位求偿权。保证人的追偿权虽然是保证的基本特征，但财产保险制度中亦有保险人的代位求偿权。为防止被害人的不当得利及加害人借由保险合同逃避法律责任，财产保险中特设了保险代位权制度，规定保险人于履行保险赔偿义务后，即可代位行使被保险人对第三人之请求权。结合我国《保险法》第45条、第47条的规定及保监会(保监发(2000)102号)《机动车辆保险条款及解释》第2条的规定，可推断出该法第45条中所规定的“第三者”应是指保险人和被保险人之外的其他人，并不排除投保人。因此，保证保险中保险人理赔后向借款合同的借款人、担保人追偿的约定符合保险人代位权的性质。或许有人会有疑问，既然投保人最终仍要被追偿，那么他投保的意义何在?回答是，在我国现有的融资环境下，当投保人不能提供银行满意的其他担保方式时，还可通过投保保证保险而获取金融机构提供的贷款。
(4)保证保险合同具有独立性，并不从属于借款合同。保证保险是以被保险人债权实现的信用利益为保险利益的保险合同，它保障的是债权人在债权合法有效存在时因债务人不履行债务所遭受的损失。信用风险的实质是债权能否实现的风险，所以，保证保险的保险标的即为债权，其效力如何就成为影响保证保险合同效力的重要因素。有人认为，由此说明保证保险合同从属于借款合同亦无不妥。但笔者认为，借款合同的效力会对保证保险合同效力产生影响，实质是保险利益原则的体现，借款合同是作为保证保险合同标的的载体而与之存在关联性，这种关联性不同于保证合同与借款合同之间的主从关系。保证合同对于借款合同的从属性，不仅体现在保证合同的效力要取决于借款合同的效力，还包括保证合同在所担保的债权范围、债务履行及权利转移等方面均从属于借款合同。
(5)保证保险的经营符合保险的本质，保险公司收取的是依照大数法则计算出来的保险费而非手续费。如前所述，保证保险承保的是投保人的信用风险，从保证保险条款中关于保险费的计算公式来看，保险费=保险金额×基本费率×投保人资信系数，也就是说，保险公司在保证保险中收取的保险费不仅取决于保险金额的大小，还因投保人信用情况的不同而有所区别。
其次，从比较法的视野来看，保证保险制度起源于消费信贷发达的美国。在美国，“当一家机构经注册批准成为一家保险公司并从事以货币为对价的保证业务时，这就成为保证保险，受各州保险法的管辖。”如美国纽约州保险法第6501条、第6901条分别对抵押贷款保证保险、财务保证保险作了规定。在联邦政府，开办保证保险还需要申请单独的执照。美国担保协会(简称SAA)作为保证业的行业协会，认为保证保险虽然与传统财产保险有严格区别，但仍然承认保证保险是一种特殊的保险。欧美等国均将保证保险作为重要险种之一。另外，我国台湾地区于1992年修订“保险法”时，特于“财产保险”一章增订“保证保险”一节。
最后，从法律政策层面考虑，将保证保险视为保证的一个现实障碍是保险公司业务范围的限制。基于保险制度“风险共担、损失分担”的本质，各国法律均对保险公司的业务范围和资金运用采取了从严控制的立场。我国《保险法》第92条和保监会颁布的《保险公司管理规定》第47条明确规定了保险公司的业务范围，《保险法》第105条限定了保险公司资金运用的形式，据此，保险公司不得经营保证担保业务。如果将保证保险视为保险公司开展的保证业务，则各保险公司均属“违法经营”，而将保证保险视为财产保险的一种，在法律政策层面则不存在任何障碍。保证保险与信用保险都是以债权人的信用保险利益投保，区别只在于投保人的不同。广义的信用保险包括保证保险。我国《保险法》第92条将信用保险列为财产保险的一种，《保险公司管理规定》第47条更是将保证保险列为保险公司的业务范围，目前各地开展的保证保险业务及实行的保证保险条款也均是经保监会审批与备案的，可见，保证保险是经保监会批准开办的一项新型财产保险业务。
在认可保证保险是保险的前提下，有学者提出，保证保险是以债务人清偿义务的责任利益为保险标的，其实质是责任保险，对此笔者不能赞同。我国《保险法》第50条第2款规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险，其目的在于填补被保险人因承担损害赔偿责任遭受的损失，责任保险中的被保险人应是负有赔偿义务的人。而保证保险则是以债权人即权利人为被保险人，目的在于填补债权人因债务人不履行债务遭受的损失，根本不同于责任保险。即使持此观点的学者亦承认，“以信用保险利益投保者，被保险人必为债权人，而以保证保险利益投保者，被保险人必为债务人”。而且，基于责任保险制度的本意，责任保险的保险人在承担保险责任后，对义务人并无追偿权，而保证保险中保险人承担保险责任后可以向债务人代位求偿，债务人的赔偿责任并未因此而减轻或免除，保证保险不具有责任保险分散义务人赔偿责任的机能，因此它并非责任保险。
综上所述，笔者认为保证保险属于一种新型的财产保险，它是以借款合同的债务人为投保人、以借款合同的债权人为被保险人、以被保险人依据借款合同所享有的合法有效的债权为保险标的的保险。保证保险所承保的是被保险人的债权因债务人不履行义务而无法实现的信用风险，被保险人对保险标的具有信用保险利益，而投保人是为他人利益投保，其作为债务人对债权的履行负有义务，而且，投保人通过保险人为其信用承保而获取了金融机构的贷款。因此，此类案件应当首先适用《保险法》，《保险法》没有明确规定的，适用《合同法》、《民法通则》等其他有关法律和司法解释的规定。
二、司法实践中保证保险的若干问题
1.合作协议与保证保险合同条款的关系
实践中有金融机构与保险公司两方签订合作协议及金融机构、保险公司与汽车销售商之间订立三方合作协议两种情形。合作协议中除约定金融机构与保险公司、车商合作开展车贷保证保险业务外，也不乏保险公司免责范围、金融机构索赔条件、程序及保险公司、金融机构、车商各自应履行的各项义务等方面的约定。审判实践中，也出现过金融机构以合作协议为依据，要求保险公司承担保险责任的情形。笔者认为，合作协议是保险公司与金融机构(包括销售商)之间就如何合作开展汽车消费贷款业务签订的协议，应当贯彻意思自治原则，只要不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效合同。但是，依据《保险法》第10条、第13条、第22条的规定，协商订立保险合同的当事人是投保人与保险人，被保险人并非是保险合同当事人，而只是依据保险合同享有保险金请求权的利害关系人。在保证保险合同中，借款人(债务人)是投保人，保险公司是保险人，而金融机构等债权人则是被保险人。合作协议是保险人与被保险人就将来开展汽车消费贷款保证保险业务预先订立的意向性、总括性协议，并不具备明确具体的保险标的、保险期限、保险金额、保险费等保险合同必备条款，而且，作为保险合同一方当事人的投保人尚处于不确定状态。因此，合作协议不是实质意义上的保证保险合同，仅凭金融机构与保险公司之间达成的合作协议并不能确定具体的保证保险合同的权利义务。只有当借款人(投保人)与金融机构签订借款合同，并按金融机构(债权人)的要求，向保险公司投保以借款人为投保人、以金融机构等债权人为被保险人的车贷保证保险，保险公司经审核后，同意承保并签发车贷保证保险单，投保人与保险公司之间才建立了具体的保证保险合同关系，金融机构(债权人)才成为保证保险的被保险人。
在合作协议中经常出现“保证保险条款内容与本协议不一致的，以本协议为准”的约定，由此引发的问题是，合作协议的约定与保证保险合同条款不一致时，何者的效力优先的问题。对此，笔者认为，应当区分不同情况区别处理：首先，依据《保险法》第24条的规定，保险事故发生后，保险人与被保险人可以就理赔达成协议，因此，合作协议中的有关内容可以视为保险人与被保险人预先就出险后的索赔条件、索赔程序、理赔范围等达成的理赔协议，相关约定对保险人与被保险人均有约束力。如果，保证保险单中有“理赔按协议执行”等特别约定的，依据“特别约定优先”的原则。当保险条款与合作协议在理赔事项、被保险人义务等方面的约定不一致而产生矛盾时，应以合作协议的约定为准。但如果保险条款与合作协议只是内容宽泛程度的不同，并不导致相关内容矛盾时，则保险条款与合作协议是一种互为补充、相辅相成的关系，应当同时适用。其次，如果保证保险合同中未提及合作协议，当合作协议与保证保险条款相冲突时，由于保证保险合同签订在后，且金融机构等债权人作为被保险人依法应当受保险条款约束，应认为金融机构作为被保险人接受了与合作协议不一致的保证保险条款，理赔应当按照保险合同条款进行；但是，如果合作协议中已经明确约定“保证保险条款内容与本协议不一致的，以本协议为准”，那么仍然应当按照合作协议的约定进行理赔。最后，因合作协议只是被保险人与保险人就理赔预先达成的协议，而被保险人也并非订立保险合同的一方当事人，因此，对于保险条款中关于投保人的义务、保险费等理赔事项之外的约定，被保险人不能以合作协议中没有相应约定而主张无效，应当以保险条款的约定为准。
2.投保人恶意欺诈时，保险人的责任承担问题
与投保人故意不履行债务情形下，保险人不能免除保险金给付责任不同，在保证保险合同中，保险公司所承保的只能是或然性风险而不承保必然性风险，如果借款人采用恶意欺诈手段(伪造身份证资料、虚构消费合同、空车套贷等等)骗保骗贷，则投保人不履行义务的风险在保证保险合同成立时已必然发生，由此所产生的后果并非保证保险所承保的范围，而且，保险合同作为最大诚信合同，保险公司在此种情况下可以投保人不履行如实告知义务为由解除保险合同，并且不承担保险赔偿责任。
如上所述，投保人采取恶意欺诈手段骗贷骗保的，保险人依法可以不承担保险责任，但金融机构及保险公司在放贷及核保过程中，未尽到相应的审查义务，未能及时发现借款人(投保人)虚构事实或隐瞒真相，由此造成贷款无法收回的损失，应由谁来承担?学界与实务界对此存在很大争议。有人认为，法院“不得支持保险人以被保险人未进行资信审查或审查不严为由而要求不承担给付保险金责任的主张”；有人则认为，除非另有约定，否则保险公司不赔偿因资信审查不严导致保险事故的损失。笔者认为，应当区分具体情况处理。一般而言，金融机构与保险公司的审查义务是各自独立的两种不同性质的义务。根据我国《商业银行法》第35条的规定，商业银行应当对贷款申请人的贷款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。人民银行1998年颁布的《汽车消费贷款管理办法》第10条也规定了商业银行对借款人的审查义务。可见金融机构对借款人负有法定的实质性审查义务。保险公司对投保人也有审查义务，但保险公司的审查义务不同于金融机构的审查义务，而是《保险法》规定的义务，是保险公司就投保人的投保资格和投保条件(如保险利益的审查)是否符合《保险法》规定而进行的审查。而且，基于保险合同是最大诚信合同的原则，保险人的审查义务是建立在投保人如实告知的基础之上的，是以投保单书面询问的方式进行的形式审查。即使保险公司履行了自己对投保人的审查义务，并不代表金融机构就完成了其对借款人的审查义务。但是，如果金融机构与保险公司在合作协议中或以其他方式明确约定由保险公司负责独立审查投保人(即借款人)的资信，那么，金融机构实际上通过约定将其法定的审查义务委托给保险公司，保险公司不但要完成其作为保险人对投保人的审查义务，还要作为金融机构的代理人履行金融机构对借款人的审查义务。如果保险公司未尽到审查义务，造成金融机构贷款无法收回，保险公司应当承担相应的赔偿责任。值得注意的是，此时保险公司承担的责任，不是依据保证保险合同承担保险责任，也不是承担缔约过失责任，而是因未履行与金融机构约定的资信审查义务，向金融机构承担的违约责任。
3.保险人的代位求偿权
保证保险条款中一般都会约定被保险人获得保险赔偿的同时，应将其有关追偿权益转让给保险人，并协助保险人追偿欠款。对于保险人对投保人追偿权的性质实践中存在不同看法。有人认为，债务人即是投保人，是保险合同当事人，不是保证保险合同当事人之外的“第三者”，保险人不能向其追偿。笔者认为，这种看法对保险人代位权的理解有失偏颇。结合《保险法》第45条、第47条的规定及中国保监会保监发(2000)102号《机动车辆保险条款及解释》第2条的规定，可推断出第45条中所规定的“第三者”应是指保险人和被保险人之外的其他人，并不排除投保人。
由此引申出的另一问题是，保险人行使代位权的对象能否给于投保人的担保人?对此，理论上存在两种观点：一种观点认为，保险人行使的代位权，原本属于被保险人所享有，被保险人可行使的损失赔偿请求权，保险人均可代位行使。此项赔偿请求权不以侵权行为为限，包括第三人因合同而对被保险人依法负有的赔偿责任，故保险人代位权当然及于投保人的担保人。另一种观点则认为，保险人所享有的代位请求权应仅限于侵权行为所致的损害赔偿请求权。投保人的担保人所负的是担保责任，非侵权责任。笔者赞同第一种观点，保险法所规定的代位求偿权并非仅基于第三者的侵权行为而产生，违约责任同样可以产生保险上的代位求偿权。保险人代位求偿制度创设的本意即在解决第三人的损害赔偿义务和保险人的保险赔偿义务之间的冲突。在保证保险的被保险人(债权人)向投保人(债务人)及其担保人要求履行债务及承担担保责任未果的情况下，投保人及其担保人分别因借款合同与担保合同而对被保险人负有违约损害赔偿义务，在保险人承担保险赔偿责任后，投保人及其担保人的合同责任固然不能因之而消灭，但此项赔偿请求权亦不应再归于被保险人，否则被保险人会双重受偿而获得“不当得利”，该项请求权应当依保险代位求偿制度而转由保险人行使，这样，既不会因保险合同而免除第三人的民事责任，也避免了被保险人双重受偿的不当获利，有助于平衡各方的权益。
保证保险合同中保险人的代位求偿权并非仅依据合同约定而产生，其行使的是保险法上规定的保险人的代位权，是保险人的法定权利，在性质上属于法定的权利移转。保险人可依据《保险法》第45条、46条、48条的规定及保证保险合同的约定向投保人及其担保人代位求偿。保险人行使代位求偿权，应当以保险人已经向被保险人支付保险赔偿金为前提，保险人行使代位求偿权的范围不得超过其赔付的范围，在被保险人的损失未获全部赔偿时，被保险人对第三人的赔偿请求权优先于保险人的代位权，即“被保险人优先原则”。
关于保险人代位求偿权的诉讼时效从何时开始计算，《保险法》未作出明确规定，实践中存在争议。有人主张，保险人代位求偿权的诉讼时效，应当从被保险人向保险人转让权利之时开始计算。对此，笔者不能苟同。保险人的代位求偿权性质上属于法定的权利移转，保险人受让的权利不能大于被保险人原来所享有的权利，否则，会加重义务人的时效负担，对义务人有失公允。保险人行使代位求偿权的诉讼时效应当以被保险人对有关义务人的诉讼时效为准，而不是从被保险人向保险人转让权利时开始计算。如果因保证保险理赔纠纷案件审理等诉讼过程而导致被保险人对有关义务人的诉讼时效丧失，可以依据《保险法》第46条第3款的有关规定处理：如果，时效丧失是由于被保险人在向保险人索赔时却怠于向债务人及其担保人主张权利造成的，由此导致保险人无法行使代位求偿权，保险人可相应扣减保险赔偿金直至不予赔偿；如果，保证保险纠纷是由于保险人无理拒赔，最后判决保险人仍要向被保险人承担保险赔偿责任，且被保险人已积极向债务人及其担保人主张权利，那么时效丧失是保险人自己的过错造成的，其后果只能由其自行承担。