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一、西方国家商法的立法形式概览
从世界范围看，商法的立法的形式在不同法系和同一法系的不同国家间均存在差异。英美法系与大陆法系因法律传统的差异，在商事立法上分别采用不成文与成文的表现形式；大陆法系国家则因“民商分立”与“民商合一”的分流，对商法典是否独立存在持有截然相反的态度。具体而言，英美法国家主要以一般的商事习惯和判例等不成文形式来表现商法规范；“民商分立”国家以制定独立商法典的形式构建商法体系，即民法典与商法典自成体系，分别立法，形成“二元化私法体系”；“民商合一”国家不制定独立的商法典，而是将商事法律规范编列于民法典中，并使之成为民法中有别于民法规则的特别法规则。如果说，大陆法与英美法在商法立法形式上的差异完全是基于不同的法律传统，那么大陆法国家“民商分立”与“民商合一”的体制差别则主要根源于特定的立法背景和立法条件。
在“民商分立”国家，其分立的根源主要有以下几个方面：（1 ）在近代各国制定民法典之前，“民商分立”实际上已经作为一种客观现实而存在。自罗马法以来，虽然各国尚未制定民法典，但民事法律规范一直主导着民事主体之间的财产关系和人身关系。与此同时，由于商人阶层及其特殊利益的存在，商人团体的自治规则和私法中的商事规范也逐渐得以发展，这便出现了“民商分立”的萌芽。到了中世纪，由于贸易倾向于采取严格的特许主义，通常只有那些被赋予特权的社团里的成员，持许可执照才能从事商业活动。这样，一种因商人从事商业活动而产生的特殊的、不能为民法调整的社会关系开始形成。与此相适应，一种只能适用于商人，而不能普遍适用于社会的法律规范——商事规范应运而生。这一“民商分立”的客观事实为商法典与民法典的分立准备了物质条件和客观基础。（2 ）商法规范与民法规范的差异性对“民商分立”的形成有决定性作用。由于民法规范直接导源于罗马私法，而商事规范则主要发源于在商人团体之间发展起来的一些规则和惯例，因此两者在立法原则、适用范围、适用效果等方面均有明显差别。上述差别成为近代“民商分立”的一个充分理由。此外，以法、德为代表的许多大陆法国家在制定民法典时未将商事方面的规范包容进去，也为商法典的另立留下了十分有利的空间。有的法学家将这种情况称为立法上“一个最令人吃惊的疏漏”。这一“疏漏”恰恰为“民商分立”创造了前提条件。
在“民商合一”国家，其合一的原因和条件主要有：（1 ）自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和主导作用使它形成了特有的扩张性和包容性，而商法则缺乏罗马私法这样坚固的基石和传统，这便是民法包容商法的重要理论根据。（2 ）随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有了普遍性特征，这样，从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，职业商人垄断商业贸易的局面已被打破，商法几个世纪以来独立存在的基础开始动摇。于是，商人不再具有特殊地位或者说与民事主体并无本质差别，这便成为“民商合一”的一个重要理由。此外，从19世纪中叶开始，“民商合一”、私法统一的学术浪潮开始在欧洲国家泛起，这对“民商合一”体制的形成也起到了不可忽视的作用。
值得注意的一个现象是，法学家们经历了长期的理论探索后，日益看清一国法律自成体系和编纂法典的价值，这股思潮还不同程度地影响了英伦半岛和美洲大陆，《美国统一商法典》的制定即是明证，虽然它并非大陆法意义上的法典，但由此可看出商事立法的成文化倾向。
二、关于我国商法立法形式的主要观点及评析
在我国，随着市场经济体制的建立，对商法立法形式的探讨已成为法学界关注的焦点问题。由于人们认识这一问题的角度不同，因而观点各异，主要有以下几种。
1.“民商合一”论。该观点主张我国应当采取“民商合一”的体制，将商法制度作为民法的特别法统一规定在《民法典》中。持这种观点的主要理由是：实行分立体例在实际立法和司法操作上有种种不便。首先，商法典一般要列举营业商行为的种类，这便必然导致在社会经济变化时出现法律漏洞。其次，对单方商行为的法律适用不易确定。商法典如规定适用于单方商行为，似有不公平之嫌；如果规定商法仅适用商人之间的行为时，则显然又将许多营业行为排除在外。再次，“民商分立”国家之间商法内容并不完全一致，如日本商法分为总则、公司、商行为和海商四编，在商行为中还有保险一章，德国商法并未对保险作出规定，这使得采用“民商分立”体例时难以选择。最后，“民商分立”使司法工作面临困难和不便，法官既要查询商法中应适用的法律规则，又要再适用民法中对同类性质的行为的规定。由此得出结论：采用“民商合一”，可对民商事关系适用一套统一规则，可免除上述立法、司法中的困扰。
2.“民商分立”论。该观点的核心思想是民商应分别独立立法，使商法成为由立法形成的形式意义的商法，其主要理由是：（1 ）商法调整的对象具有特定性，这是“民商分立”的理论支柱。（2 ）商法的原则具有独特性。（3）“民商分立”符合现实需要。 至于独立的商法部门应采用何种立法形式，我国学者有两种观点，一是商事立法应采用商法典形式，这种观点与“民商分立”的传统意义及大陆法系多数国家的立法实践相吻合；另一种观点认为，“民商分立”不一定从形式上制定商法典，用单行立法形式，同样可收到“分立”效果。
3.“商经合一”论。持该观点的学者认为，商法与经济法均以企业为调整对象，两者具有某些共同属性，故应当将我国商事法作为“经济法的组成部分”，〔1 〕使商法成为经济法所包括的若干法规基本领域或大的类别之一，并以单行法的形式加以表现。
上述学说，各有其理，不能笼统地肯定或否定。“民商合一”论立足于民商法同属私法法域，具有相容关系这一理念；而“民商分立”论则根植于民商法的差异性和商法的独立性这一客观事实；“商经合一”论在一定程度上揭示了现代商法的公法掺合性特性。
但是，无论从理论上分析，还是从国外的立法实践探索，“民商合一”与“商经合一”的立法主张均存在明显的缺陷：在“民商合一”的国家，“民商合一”并未实现，也不可能实现民商法的真正合一。“民商合一”并不能抹煞实质意义上的商法的存在，也不能解决商法所面临的社会变化之矛盾，民法与商法在立法上的统一几乎只有形式上的意义。例如，在瑞士和台湾地区的“民商合一”法典中，商事规则仍然有其独立的位置和体系；民法典仍需确定商主体特别法上的资格等。正如比较法学家达维德所指出的：“某些国家提倡或实现了民商合一，在我们看来其重要性同样是有限的。”〔2〕有鉴于此，笔者认为， 商法应当在其自身的发展中寻求恰当的位置，而“民商合一”未必能如愿以偿。
值得一提的是，近几十年来，随着商行为概念陈旧与社会商事活动扩展趋势间的矛盾的日益突出，以及民法商法化导致的民商关系的愈益密切化，一些大陆法学者在学术上又掀起了民商合流、私法统一的浪潮，美国学者艾伦·沃森甚至断言：“民法法学的现代趋势是朝着法典统一，包括商法典和民法典统一方向发展”。〔3〕在我国， 有的学者也断定：“从民商分立到民商合一”〔4〕是一种发展趋势。但是， 透视该现象的本质，我们不难看到，上述“民商合一”论的立法主张，并非传统意义上的民法包容商法，而是主张民法普遍商化。对上述主张，我国有的学者理智的评价道：“试图通过民商合一而使民事主体普遍地适用商法（即民法的商化），只是不切实际的幻想。”〔5〕
“商经合一”的立法主张试图将分别属于公法和私法两个不同法域的法律合而为一，则更是不足取的。尽管现代商法逐渐在传统商法中掺入了公法成分，但这并不能从根本上动摇商法的私法性质。而公法和私法之间在调整范围、调整机制及维护利益上的本质差异，均决定了两者不能合一。
相比之下，“民商分立”的立法主张则有相当显著的合理性和可取性。尽管该体制并非尽善尽美，在“民商分立”的立法实践中也暴露出各种局限和弊端，如商法典因缺乏民法典那种一般原则，要做到内容结构的完善与合理有一定的立法难度；再如商法典不易修改，容易导致内容陈旧等。但从根本上讲，“民商分立”的体制最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的区别，并在立法上真实地再现民商法事实上的独立状态，从而做到了形式与实际的统一。这是“民商分立”的一个最充分的理由，也是它被大陆法系多数国家立法所采纳的一个重要原因。据统计，迄今为止，大约有40多个国家制定了独立于民法之外的商法典。可以说，把私法划分为民法与商法两个分立的体系，是近代商法也是现代商法的一个基本特征。“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性基础上有更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。
至于“民商合一”论中所提出的“民商分立”易出现法律漏洞之说，不能成立。法律漏洞因立法技术等原因在各种立法形式中均可能出现，“合一”未必能克服漏洞，“分立”也并非必然产生漏洞。而因各国商法典体例不一无所适从之忧，实属多虑。借鉴并非照搬，西方国家商法典在体例内容上均不一致的原因也在于此。
三、我国商法立法形式的选择
如前所述，各国商法形式的选择取决于各国的法律传统和现实需求，我国商法的立法形式选择也不能例外。从我国的现实状况分析，笔者认为，我国商法宜采用“民商分立”体制，并以商法典和单行立法并存的立法形式形成独立的商事立法部门，使之在市场经济法律体系中居于独立的法律地位。析言之：
1.商品经济关系的形成是商法产生的物质条件，而商品经济关系的独立存在和发展，则是构建独立商法体系的客观基础。
拉丁语中有句格言：“哪里有贸易，哪里就有法律”。这一经验之词正是对商品经济与法律相互之间关系的高度概括。它表明：无论商品经济关系在该社会的发达程度怎样，无论统治者对待贸易的观念怎样，只要有经济活动就有贸易，只要有贸易就有统治者为调整贸易活动所采用的法律措施（商事法）。这一事实，我们无论是从古代的罗马法律中，还是从近代的商事条例中，抑或从各国的商法典中均可窥见到。由此可见，商法是商品经济产生和发展的必然产物。
商法作为商品经济的必然产物，固然随着商品经济的产生而产生。但是，无论是古代万民法中所包含的商事规范，还是中世纪到近代初期渐成体系的商事规范，均不是现代意义上的独立商法。在西方国家，现代意义上的独立商法直到19世纪才得以建立和完善。商法这一形成轨迹向我们昭示了商法与商品经济的深层次关系，即商品经济关系的发展过程决定着商法的演变过程。在商品经济关系已经形成但发展不充分时，商法既没有独立存在的必要，也没有独立存在的可能，只有当商品经济关系达到比较发达或相当发达的程度时，才具备了酝酿独立商法的温床。独立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。
在我国，由于历史与体制的原因，商品经济发展进程呈现出与西方国家不同的景观。在我国封建社会，由于统治者实行的是闭关锁国的政策，灌输的是重农轻商的思想，商品经济便长期处于极度不发达的状态。与此相适应，商事立法也极端落后。在各朝律例中，均不存在独立或集中的商事规范。即使在“诸法合体”的法律中散见到有关奴婢买卖、牲畜交易、钱庄银票的规定，实际上也带有浓厚的行政法和刑法色彩。
建国以后直至70年代末，我国实行高度集中的计划经济体制，在该种体制下，通过计划政府对国民经济的宏观管理和政府对国有企业的经营管理是结合进行的。由于政府实行垄断经营，没有真正意义上的企业，也就没有真正意义上的商事交易。商事关系未能独立出来，因而不产生对商事关系进行调整的需求，故而也不可能有商法的独立地位。70年代后期，商品经济成分在改革经济体制的大潮中得以确认，一种特殊的社会关系，即营利性主体在营业行为中产生的商事关系开始出现。这些关系，自1992年末市场经济体制确立后，以迅猛的速度不断向广度拓展。独立的商事关系的存在和发展，迫切需要建立对其进行统一调整的特殊法律规则。而这些特殊规则无论从形式上还是从实际意义上，都不可能完全在作为一般法的形式框架内完成，而需要以独立立法的形式来完成。由此可见，我国独立商事关系的存在和发展，不仅使商法的独立存在成为必要，而且也为商法的独立存在奠定了基础。
2.商事法律规范与民事法律规范不可抹煞的区别性，决定了只有采用商事独立立法的形式，才能更好地体现商法的特点和揭示商法的本质，从而更好地发挥商法的法律效益和法律价值。尽管民法与商法均属私法范围，其法律规范具有相容性和类同性，但两者之间仍然具有不可抹煞的区别性。具体而言，两者的差别表现在以下几个方面。
首先，从法律关系上看，民事关系是平等主体的公民之间基于各种民事活动而形成的社会关系之总称。其中不仅包括财产关系，而且包括人身关系；不仅包括等价有偿的经济关系，而且包括不具有有偿性质的社会关系。商事关系则是营利性主体基于营业活动而引起的经营性社会关系，其范围仅涉及双方有偿的财产关系，体现着社会经济活动的等价有偿的基本要求，并体现着特定社会主体经济关系的具体特征和深层次特征。概言之，民事关系具有一般社会性和抽象性，而商事关系则具有特定性和具体性。
其次，从规范的性质来看，民法规范表现为任意性规范，处于平等地位的双方当事人完全以自愿原则参与私法交往，并在行为形式、内容范围甚至法律适用方面享有很强的自主性和自由意志性。而商法规范原则上表现为任意性规范和强制性规范相结合，其中对商主体的交易行为的规制基本采用任意性规范，而对商主体的组织行为则原则上采用强制性规范。对商行为规定的任意性和对商主体规定的严格性并行立法，这是由商事交易既要求简便、灵活又要求安全、确实的特点而决定的。
复次，从归责原则上看，民法规范以过错原则为主要归责原则，对无过失原则有许多限制。而商法规范则在很多情况下适用无过失原则，而且具有不断增加的趋势，这使得商事主体比民事主体要承担更大的风险。
再次，从规范的公法性来看，商法规范具有公法性是它区别于民法中的普遍私法规范的一个显著特征。本世纪以来，鉴于现代经济的深刻变化，多数国家相继放弃了放任主义立场，而在商事立法领域实行大规模的公法干预政策，其典型方式“就是向商法输入刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范，从而拓宽了商法的领域”。〔6〕由此可见， “私法公法化”是商法领域的特有现象。这使商事规范既属于私法规范，又不同于普遍的私法规范。
第五，从规范的稳定性来看，由于民法规范多调整静态的财产关系，因而具有较强的稳定性。而商法规范调整的是动态的财产关系，因而具有多变性。
最后，从规范的国际性来看，民法规范注重各国固有的传统，因而具有较强的地域性、民族性。而商法规范则往往超越国家、民族、地区的界限，在内容上具有明显的共同性和相容性，从而使其具有鲜明的国际性。这种特征在古典时期及近、现代的商法规范中均有表现，并呈日益强化态势。从目前多数国家的发展现状看，商法中有关票据、海商、国际货物买卖和商事仲裁的国际一体化发展实际上已经是无法逆转的趋势。德国私法学者李佩斯曾精辟地指出：尽管20世纪以来各国所经历的私法统一化过程可能包括有更广泛的含义，但这一法律统一化过程首先是从商法开始的。
上述差别，决定了民商法必然具有独特的立法原则和制度。如果将两者规定在同一法律体系中，由于既要考虑两种法律制度各自体系的完整性及其原则、制度的特殊性，又要避免相互矛盾、冲突，则必然使双方立法都要受到限制。
3.现代商事关系的日益复杂化，决定了商事立法应采用商法典与单行立法相结合的方式，既不宜采取“民商分立”传统意义上的单一的商法典形式，也不宜采用单纯的单行立法形式。
在采用“民商分立”体制的国家，商事立法形式大致经历了从诸法合体到商事单行法规最终发展为统一的商法典的沿革过程，这一发展轨迹与商品经济关系从简单到复杂的发展过程相吻合。在古罗马时代（特别是罗马帝国中后期），伴随着贸易的发展，出现了专门调整贸易关系的商事法律规范，但由于贸易的规模和发展程度所限，这些法律规范仅涉及到商事活动的一些具体规范，还没有形成调整商人或商行为这些特定对象的完整规范体系。因此，“诸法合一”是商法的最初存在形式，从严格意义上，可以说当时还没有商法。从中世纪到近代，伴随着工业文明的复兴与进展，商业也达到了相当的规模。在这一时期，一大批调整商事关系的法律制度和法律规范日益出现并逐步从体系上完整起来。“几乎所有商事活动的所有方面，官方都制定了相应的法律、规章、条例。”〔7〕其中比较有代表性的是商事居间法、公司法、票据法、 银行法、保险法、海商法以及商务仲裁规则，这标志着商事立法已经跨入了一个崭新的时代。与这一时期商事活动的逐渐繁荣、贸易规模的逐渐扩大、商事领域逐步拓展的时代景观相适应，各国商事立法也采取了成熟一个制定一个的单行商事立法形式。从19世纪到第一次世界大战，是资本主义商品经济关系步入全面成熟和发展的阶段，这时不仅需要对商事活动的各个方面加强立法，而且还需要对商法的一些基本原则加以抽象、概括，对商事关系所具有的共性加以总结。在这一背景下，以法、德为代表的大陆法国家，纷纷编纂了商法典。商法典的制定，使商事立法在体系上更加完整，在逻辑上更加严谨。它不仅有利于消除了商事单行立法所产生的立法重叠、冲突和空白现象，而且也克服了单行立法法律体系松散、结构不严谨的弊端。
但是，应当看到，随着工业革命给现代社会关系带来的深刻变革，商法典的稳定性与商事关系的多变性矛盾日益突出。商法典作为商事立法的唯一形式正不断地受到挑战。最初，西方国家试图通过修改和完善商法典本身来解决矛盾（如19世纪下半叶以后，法国频繁地对原商法典加以修订），但事实证明仅仅通过对商法典本身的改造和修改已经满足不了经济关系的需要。这时西方立法转而采用单行立法方式来完善商法内容，于是在“民商分立”体制的国家形成了一种十分有趣的现象：商法的改革不是来自商法典本身的完善，而是来自法典以外的单行立法。从20世纪以来，关于股份公司、汇票、本票、支票、证券交易、保险、租赁等方面的立法已经通过单行法规的方式予以制定颁布。在德国，股份法、有限责任公司法、证券交易所条例等，均在商法典以外独立存在。在其他“民商分立”制的国家，如日本、法国情况也极为相似。上述情况表明，在“民商分立”制的国家，商法的立法形式已不再局限于以商法典作为唯一的立法形式，在事实上已经形成了以商法典为中心，以单行立法为补充的复合式立法形式。上述情形的形成固然反映出作为上层建筑的商法决定于经济基础，但也与商法典的制定囿于历史条件限制，从内容到体系均有不完善之处有关。后世学者多认为，《法国商法典》的制定虽然在现代商法形成中具有重要的开拓性意义，但其内容陈旧、规则贫乏，有颇多缺漏。
西方商法形式的沿革过程证明了这样一个事实，即在现代商品经济日新月异的情态下，单纯采用商法典形式，不足以充分实现商法对经济生活的调整。有鉴于此，笔者认为，我国在商法形式的选择上，既不应夸大商法典的作用，单纯采用商法典形式，也不能否定商法典的存在价值，单纯采用单行立法形式，而应当在充分考虑现实需要和适当借鉴西方立法经验的基础上，同时确定商法典和单行立法两种形式，使商法典的稳定性与单行立法的灵活性有机地结合起来，从而达到对现实经济的最充分的调整效果。
注释：
〔1 〕参见《法学研究》编辑部编著：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第851页。
〔2〕[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1986年版，第84～85页。
〔3〕[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》， 李静冰译，中国政法大学出版社1992年版，第206页。
〔4〕参见梁慧星、王利明：《经济法的理论问题》， 中国政法大学出版社1986年版，第117～122页。
〔5〕董安生：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版， 第81页。
〔6〕梁慧星、王利明：《经济法的理论问题》， 中国政法大学出版社1986年版，第133页。
〔7〕[德]海曼：《商法典评纂》第1卷，第56页。转引自范健：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第38页。