金融财产控制的特点与侵犯财产罪的认定，本文主要内容关键词为：财产论文,金融论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、金融财产“控制”的双重多元化
我们关于财物控制的观念基本来自对实物控制的观察，并不完全符合信用控制的情况。在日常生活中，财物控制是直接对财物本体即实物的控制。这种控制关系一般具有排他的特征，例如对于一沓现钞、一架照相机、一辆汽车，一方将其置于自己的实力支配之下，意味着另一方失去对该财物的控制。在这个意义上讲，控制与失控如同一个问题的两面或者一张纸的两面。而对于金融财产而言，存在着两种控制，其一是实物控制，即银行控制作为财产本体的实物（如现钞、债券、股票等）；其二是金融票证控制，即银行通过记帐和凭证确认客户的权利；客户则持有相关权利凭证，支配自己帐户上的财产。信用凭证控制是“双重”、“多元”的。所谓双重是指：银行和客户对帐户及信用凭证的控制；银行对财物本体的控制。所谓多元是指：金融财产的本体虽然总是在银行实力支配之下，但是持有权利凭证的人（包括权利人和非权利人），经过一定的验证程序有权随时支配、支取有关帐户上的财产，他们在一定程度上也控制着权利凭证上载明的财产。
在认定有关侵犯财产罪的时候，需要考虑金融信用中财产控制的特点。
第一，侵占罪和盗窃罪、诈骗罪的界限。侵占罪的对象限于行为人“自己占有”之物（注：[日]《判例六法》有斐阁平成3年版。），这里的占有，是指在实力支配之下或者说在行为人的持有、管理之下。（注：张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第465页。）因此，一般认为侵占罪的特点是合法持有、非法侵吞，它与盗窃、诈骗罪区别的关键在于：侵占罪的对象“在侵占人自己的控制之下，而盗窃罪的犯罪对象置于他人的控制之下”。（注：王礼仁：《盗窃罪的定罪与量刑》，人民法院出版社1999年版，第255页。）侵占罪是因为受托保管财物或者发现遗忘物、埋藏物之类偶然事件而获得对财物控制的，其取得控制的方式本身不具有犯罪性，即不属于刑法所禁止的行为；盗窃、诈骗罪则是通过非法方式（窃取、骗取）取得控制的，其取得控制的行为本身就属于刑法直接禁止的行为。如果行为人使用秘密窃取或者骗取的方法非法地取得他人有关金融票证，并冒领、冒支他人存款，无疑是盗窃罪或者诈骗罪。问题是如果行为人由于代为保管或者捡拾遗忘物、遗失物等非犯罪的方式取得他人金融票证后，冒领、冒支他人钱款的应当认定为侵占罪还是盗窃罪或者诈骗罪？对此，理论上并未形成明确的认识，在司法实务中则往往认定为侵占罪。
如果充分考虑金融财产控制的特点，应当认定为构成盗窃罪或者诈骗罪。行为人持有相关金融票证，的确是具备了支配帐户存款的条件，但是这并没有排除银行和权利人对存款的控制。因为存款仍在银行的管理、控制之下，从银行支取，仍然需要具备权利人或者经合法授权的人这一实质条件；而权利人也随时可以挂失避免损失。这说明金融票证的失控，并没有导致银行和权利人对财产的完全失控。金融财产这种权利凭证与存款分离、权利凭证的失控并不完全导致存款的失控的特点，正是银行存款让人们感到比较安全的因素之一。行为人使用持有的他人金融票证骗取、窃取他人帐户存款的，仍然应当视为在取得财产的控制上使用了犯罪性的手段。所以，应当以盗窃罪或者诈骗罪论处，不应当以侵占罪论处。在日本的判例中，非常重视金融机构对财产控制的独立性，以至对于行为人窃取他人存款磁卡，然后又使用该磁卡在银行自动取款机取款的行为，认定为2个盗窃罪，其一是盗窃磁卡的行为；其二是从银行取款机窃取现金的行为。作出这样判决的理由是，行为人除了从磁卡的管理人那里窃取磁卡外，还从银行的管理之下窃取了现金，侵犯了另一法益。尽管银行不需对权利人承担财产责任，也不妨害行为人取款行为具有盗窃性质。（注：[日]西田典之等编：《判例刑法各论》，有斐阁1993年版，第227页。）日本法院的对该案的判决虽然不完全符合我国的司法习惯（注：我国司法界一般将这种非法支取行为视为盗窃存款磁卡行为的延续，认定为一罪。），但其对银行管理财物的独立性的重视以及对侵占罪的严格限定，值得我们参考。
另外，出于保障金融系统的安全考虑，应当在道德和法律上筑起一道屏障，任何非权利人、未经授权的人，以欺诈、窃取的方式支取他人帐户存款的，都应当视为犯罪的手段，其行为本身就是犯罪。我国的刑事立法例其实也支持这个观点。如刑法规定冒用他人信用卡是信用卡诈骗行为之一，至于取得信用卡的方式并无限定。行为人是窃取他人信用卡并冒用还是捡拾他人信用卡并冒用，同样属于信用卡诈骗行为。但是在司法实践中，对于捡拾他人遗失、遗忘的金融票证，然后冒领他人款项的行为，认定为侵占罪的判例屡见不鲜。这显然是过分看重行为人取得金融票证的方式非犯罪性，而忽视了非法使用该金融票证从银行骗取、窃取他人帐户存款的犯罪性。如果充分考虑金融机构存款的双重、多元控制特点，并非仅仅是凭借有关金融票证就完全取得控制，那么，在取得票证无犯罪性但是在使用该票证从银行提现具有犯罪性的场合，应当根据使用票证取款的方式确定行为的性质。至于行为人取得这些票证的方式本身是否具有犯罪性质，不影响盗窃、诈骗罪的成立。那种认为取得金融票证的行为本身不具有犯罪性，等于取得银行管理下财物的行为不具有犯罪性，因而属于合法持有非法侵吞的情况，应当以侵占罪论处的观点和判例是不恰当的。
在持有他人权利凭证侵犯他人帐户存款的场合，是定诈骗罪还是定盗窃罪，应当视具体情况而定。如果行为人在提现时面对的是银行职员，虚构是权利人的事实或者隐瞒非权利人的真相，而取得存款的，属于诈骗行为；因为欺诈对象通常需要是一个自然人。如果行为人无须通过自然人的环节，只需与机器打交道即可提现或者转移财产的，如从自动取款机或者他人的网络帐户上提现、转帐的，应当定盗窃罪。因为此时没有自然验证环节，全由机器或者程序验证，无所谓欺诈的问题。
二、有关侵犯财产罪既遂未遂的界限
受我国对侵犯财产罪特有立法模式的左右，使我们对侵犯财产罪既遂的把握，不仅仅是一个简单的“定性”问题，而且还存在“计量”问题。我国刑法对盗窃、诈骗等侵犯财产罪确定罪与非罪、罪重与罪轻的主要依据是犯罪数额。犯罪数额是较大、巨大还是特别巨大决定了法定刑轻重的基本格局，甚至决定了罪与非罪的基本界限。这种罪责评价的立法模式需要严格、统一地确定计算犯罪金额的标准。在一般情况下，既遂的定性与计量是统一的，即当罪犯取得财物的控制，构成既遂，同时也就构成与财物价值相等的犯罪金额的既遂。例如罪犯窃取一架相机既遂，如果该相机价值3000元，同时也就能够认定其既遂金额是3000元。显而易见，在财物与其价值的控制是一体的场合，既遂的定性与定量是统一的。但是，在被侵犯的“财物”与其价值的控制分离的场合，既遂就不仅是定性问题而且还是定量问题。金融信用中的财产控制往往就是如此。罪犯窃取了他人的金融票证，对该票证而言确实是既遂了。但是，他既遂的量应当如何认定呢？在不以犯罪数额为定罪量刑重要根据的法律体制下，这不成为问题。只要考虑对票证的既遂，就足以定罪判刑。在以犯罪数额为定罪量刑重要根据的法律体制下，犯罪数额的多少，至关重要，不能回避这个问题。
鉴于金融信用双重多元控制的特点，对于盗窃、骗取有关金融信用资产的犯罪采取控制加失控说较为合理。在有关侵犯财产犯罪的既遂问题上，历来有失控说、控制说、控制加失控说之争（注：高铭喧、马克昌：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第903页。），并且形成对峙。其原因是绝对采取哪一种学说判断既遂都存在一定的例外情况；并且在多数场合采取哪一种学说结论可能是相同的。为了避免既遂标准之争成为概念之争，不少论著采取结合具体场合、类型采取不同的标准进行判断既遂。按照这种务实的方式，对于侵犯金融信用资产犯罪，结合金融信用双重多元控制的特点，作为一种既遂的类型，采取控制加失控说较为合理。
判断控制加失控的标准，是实际兑现或者提现。因为金融系统不断加强安全防范措施，对资金的支取、转移进行严格的验证，严密的监控、记录、追踪，往往使犯罪分子在提现或者直接消费之前，不能取得完全的控制。比如罪犯将他人帐户上的存款转移到自己的帐户上，或者在自己的帐户上非法输入存款数额，或者窃取他人的存折、信用卡等等，但是在提现或者消费之前，如果被银行或者被权利人发现，可以迅速采取冻结、挂失、追索等措施，并且由于电子系统能够完备地记录钱款的去向，可以有效地监控非法转出的钱款。因此不能以财产转移到罪犯控制的帐户或者罪犯获取的票证面额、信用卡余额为标准判断既遂的金额，而应当以罪犯提现或者实际消费的金额为标准判断既遂的金额。
最高人民法院的立场，反映在先后发布的数个关于盗窃罪的司法解释中。在这些解释中，对盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证如何计算财物价值的解释是：盗窃不记名、不挂失的，不论能否即时兑现，均按票面数计算。盗窃记名的（通常是可挂失的），如果票面价值已定并能即时兑现的，按票面数额计算。这种解释没有明确按票面数额计算是否就认为是既遂，既遂的数额是票面数额还是兑现数额。根据最高人民法院的解释：“盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额”。可以理解为在一般情况下，计算为盗窃数额的，也就是既遂的数额。换言之，只有实际窃取的数额即既遂的数额才能计算为盗窃数额。这种一般情况是指盗窃实物或者不记名挂失的票证，因为在此对实物与其价值、票面金额与其实际（兑现）价值的控制是同一或者一体的。盗窃实物或者票证的既遂等于盗窃实物价值或者票面金额的既遂。但是，这种理解很难适用于盗窃记名、挂失的金融票证的特殊情况。因为在此存在两个数额，其一是票面数额；其二是兑现数额。对这类票证财产的双重多元控制，使票证的控制与票证所载财产的控制是分离的。也就是说，这种情形下，窃取票证的既遂不等同于窃取票证所载财产的既遂。这种观念在我国特有的根据数额确定处罚轻重的立法模式下，尤其重要且不能回避。有学者认为盗窃不记名、不挂失的，应当属于既遂。但是对盗窃记名的则指出“按票面数额计算”仅仅理解为是“定罪和适用法律条款根据”，并非是既遂的标准，判断既遂应当结合票证和兑现情况（注：王仁礼：《盗窃罪的定罪与量刑》，人民法院出版1999年版，第170～171页。）。这种观点基本是正确的，但是需要进一步明确。
在这种场合，应当以实现兑现的数额为既遂的数额，以票面数额为适用法律条款的根据。具体说，盗窃票面数额较大、巨大或者特别巨大的，按照相应的法定刑幅度适用刑罚，鉴于尚未兑现，按照未遂犯的规定，比照既遂犯从轻或者减轻处罚（注：有学者认为，如果行为人诈骗兑现，将票证归还原主或者毁弃的，可以成立犯罪中止。）。如果兑现的，按照实际兑现的数额直接适用相应的法定刑幅度予以处罚。
这种观点，与立法对有关侵犯财产罪罪责的评价是一致的。因为既然立法把犯罪数额作为法定刑轻重的主要依据，就应当把这种数额理解为是确定的、实在的数额，而不应理解为可能兑现的票面数额。对票面数额与兑现数额应当严格区别并在罪责的轻重上应当有明显的体现。记名、可挂失的金融票证，不论它是否能够即时兑现，只是一个财产权利凭证。它不是犯罪的实质对象，对它的控制，不等于财产本身的失控。财产本体仍然在银行的管理、控制之下。只有实现兑现，权利人和银行才真正对财产失去控制；罪犯才取得控制。如果根据能即时兑现的票面金额计算，就出现犯罪对象的实际内容与形式严重错位。根据生活常识理解，罪犯获取有关票证不过相当于获取他人房屋或者保险柜的钥匙。如果仅仅是因为罪犯窃取了钥匙，就需要对该钥匙所控制的全部财产数额承担责任，这显然是不合情理的。从对财产的侵犯程度看，是否实际兑现至关重要。罪犯仅仅获取凭证，其获利的意义不大，对权利人财产利益的侵害也很轻微。尤其是客户广泛采取加密措施，即使是活期存折、到期的存单，罪犯要想兑现也是困难重重、疑虑重重，权利人的风险不大。而一旦实现兑现，罪犯获利和权利人受损的程度则发生重大变化。
这种观点在司法操作上也是简便易行的。不论是否能够即时兑现，不论票面数额是否确定，实际兑现的数额总是统一的、确定的，便于掌握。不需要判断能否即时兑现的问题，实际上对这个问题的判断可能会发生分歧。对于没有兑现但票面数额确定的，其数额作为适用法律条款的依据，即数额较大、巨大或者特别巨大，分别适用相应的法定刑幅度，根据未遂犯的规定从轻或者减轻处罚。对不能兑现或者票面数额不确定的，一律作为量刑的情节考虑。从实际的情况看，审判人员看重的是兑现的数额。因此，这种观点与实际操作也是一致的。
这种观点，可以从理论上统一解释盗窃罪的既遂问题并且使司法解释本身保持一致。控制与失控是确定财产犯罪既遂的重要观念。在一般情况下，没有必要脱离这个观念确定既遂。在盗窃财物实体的场合，可以根据控制或者失控观念认定既遂，在盗窃不计名、不挂失的票证的场合，因为这类票证与票面财产利益是一致的、不可分离的，其本身就相当于财物实体，可以作同样的解释。对于记名、挂失票证，因为其票面权利与票证所载的财产本体是分离的，所以，以票证所载的权利兑现，即财产本体的控制与失控作为既遂的根据。按照最高人民法院的解释，有的以实际兑现为根据，有的以能够即时兑现为根据，标准是不统一的。并且难以统一在控制失控的观念下解释。另外，最高人民法院在解释中指出：“盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额”。但是，对票面数额确定且能即时兑现的记名票证，却按票面数额计算。二者的标准显然不对称。其实，与“窃取数额”相称的，应当是兑现数额而不是票面数额。
对于盗划银行或者客户资金的也应当以控制加失控为标准判断既遂。关于盗划金融资金如何计算既遂数额的问题，最高人民法院未作明确的解释，最高人民法院公布的具有指导意义的判例，也未明确这个问题。例如郝景文、郝景龙利用计算机盗划银行资金后再到储蓄所取款案（注：《刑事审判参考》案例的60号，载《刑事审判参考》总第8辑，法律出版社2000年版，第24页。）。二被告人利用计算机非法侵入银行计算机系统，先将银行资金72万元秘密划入自己的帐户，然后再从帐户中实际支取26万元，因为案发而未能支取剩余的款项。就本案而言，一方面，二被告人非法将银行72万元资金划入自己的帐户后，因为凭存折随时可以支取，可以认为他们已经取得对这笔资金的控制。另一方面，也可以认为银行对这笔资金尚未完全失控，因为银行一旦发现资金被盗问题，能够立即追踪资金的去向并迅速冻结有关帐户，及时恢复控制。据此，把实际支取的金额26万元作为既遂的金额较为合理。如果不考虑金融信用多元控制的特点，把盗划入帐户的72万元全部算做既遂金额，可能会产生以下的问题：其一是与盗窃普通物品的既遂未遂的尺度不一致。罪犯将银行资金盗划进自己帐户未能支取即被发现的，与入室盗窃未能出户即被抓获的情形相似。如果对犯罪没有出户即被抓获的通常认定为未遂；而盗划资金入自己帐户未能支取却认定为既遂，恐怕难以解释。值得一提的是，法院在对本案的判决书中并未明确既遂的金额是多少，给人们留下了一个悬念。在《刑事审判参考》上发表的对本案的评析意见中，也没有明确既遂的数额。倒是评析者打的一个比方，很有意思。他说：本案行为人盗划银行资金入自己的帐户然后再支取的行为“如同行为人在行李寄存处先存入一个装有废物的纸箱，然后秘密潜入该寄存处，将他人包内的钱物取出装入自己寄存的纸箱内，第二天再取走装有他人钱物的纸箱。”（注：《刑事审判参考》案例的60号，载《刑事审判参考》总第8辑，法律出版社2000年版，第24页。）借这个比方，我们不妨设想一下，假如在行为人第二天来取走纸箱之前，就被发觉，纸箱没有被行为人从寄存处取走。那么这应当是既遂还是未遂呢？恐怕认为是未遂较为合理。
三、远距离控制（遥控）
在电子化、网络化时代，人们持有、携带财产的形式和范围得到扩大，不限于有形的、随身的财物，还包括无形的存放在远隔千里外的电子银行中的财产。过去理解的携带、持有，仅仅是随身带有的有形物体。比如现钞、物品、支票、存折等等。在今天，人们借助现代的通信手段和电子信用可以支配存放在电子银行系统中的资产，如同携带、持有该财产。但是与传统的持有、携带意义不同，因为该资产被持有却不是有形的，也不是随身的。
这种携带、持有方式的变化，对区别绑架罪与抢劫罪的界限带来新的变化。首先，罪犯实现绑架勒索的目的可以不必向第三人索要赎金。罪犯在不满足于抢取被害人随身携带的财物的情况下，可以通过绑架被害人，并以伤害、杀害相威逼，而直接向被害人索取银行帐户上的巨额存款，达到与向第三人勒索巨额赎金同样的效果。不论我们认为这种行为是抢劫还是绑架，至少罪犯通过绑架被害人可以取得与绑架人质勒索第三人一样的效果，即不限于被害人随身携带的有限财物。其次，抢劫罪和绑架罪涉及的财产的界限模糊了。抢劫罪的对象一般是被害人携带、持有的财物；而绑架罪所勒索的财物通常是被害人携带、持有之外的财物。因此，依据传统意义上的携带、持有观念，从对象上就可以较为清楚地区分抢劫罪和绑架罪。但是在电子时代，人们利用金融系统可以支配远隔千里外的财产，使犯罪人不仅可以劫取被害人随身携带之物，也可直接向被害人索取非随身携带但可以支配的财产。例如，犯罪人把被害人绑架，在非法剥夺其自由的同时，使用刀割、殴打等方式折磨被害人并不时以杀害相威胁，迫使其交付巨额财产。被害人不堪折磨威胁，被迫指令其开户银行将其帐户上的巨额资金转到罪犯指定的帐户。对于这种情形是认定为绑架罪还是抢劫罪，使我们面临着困惑。如果认定为绑架罪，缺乏受害的第三人。不符合绑架罪的强令第三人作为或者不作为的特征。（注：在国际刑法中，通常认为劫持人质罪具有2个要件：1.绑架人质；2.向第三人强要（勒索）。其危害性不限于被绑架人人权，还侵犯第三人自决权。参见张智辉：《国际刑法通论》（增补本），中国政法大学出版社1999年版，第183～184页。我国刑法第239条虽然没有指明威胁勒索第三人，但在理论解释上通常将勒索第三人作为要件之一。例如高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第838页、第894页。以“以被绑架人作为人质，要求其亲属或其他利害关系人交付一定数额的财物”；抢劫罪与绑架罪的区别之一是：“前罪是以暴力、胁迫的方法施加于被害人，当场强行劫取财物的行为；后罪是将人掳走限制其自由后，……威胁被害人家属或有关人员，迫使在一定限期内交出索取的财物”。）如果认定为抢劫罪，就需要把被害人并未随身携带的银行帐户上的存款视为被害人持有之物。从理论上讲，这不失为一种有力的解释，从法律上讲，也不存在重大的障碍。但是有以下几点是不能不考虑的：其一，在这种情形下，被害人遭受的痛苦、磨难和可能遭受的损失，更接近于遭受绑架罪的侵害；通常超出遭受抢劫罪的侵害。其二，在这种情形下，犯罪人的主观意图和行为方式更接近于绑架罪，表现为长时间扣押被害人、折磨被害人，以释放为条件或者以加害相威胁，勒索巨额财产。与绑架罪不同者，仅仅在于只向被害人本人施加勒索，没有对第三人发出勒索。在有些场合，犯罪人甚至只有一个概括的绑人勒索的故意，即只向被绑架人勒索财物，至于被绑架人是直接调取赎金，还是告知第三人自己遭受的处境，请求第三人支付赎金，并不在意。实践中就有这样的情况。犯罪人事先明显进行了绑架勒索的预谋，在北京设圈套绑架2名韩国人，但在实行中只是一味向被害人索取50万美元的现金，并要求把资金汇入罪犯指定的帐号。被害人在长时间折磨和死亡的威胁之下，只好通过电话指令自己的开户行向罪犯指定的帐户汇入巨额资金。对于这样的案情，可以说除了没有第三人遭受到勒索之外，具备所有绑架罪的特征。并且其危害性与绑架罪没有实质的差别。
具有讽刺意味的是，现代金融信用制度的建立，大大减少了携带大笔现金的风险，而电子、网络信用的发展，则更进一步使这一切变得更加方便快捷；但是，另一方面，又使其顾客的人身面临着一种更为可怕的危险，即遭受绑架并遭到直接的勒索，身心蒙受巨大创伤和财产遭受巨大损失。而且因为没有惊动第三人，可能使犯罪的风险更小、得逞的机会更大。对此，我们需要思考的是：罪犯已经在事实上利用金融信用财产的遥控方式，采用不惊动第三人的方式直接索取财物，取得与绑架勒索（第三人）相同的效果。并且也使社会、被害人遭受与绑架勒索（第三人）相同的危害。那么，我们是否也应当作出反应，将这种情形的犯罪也纳入绑架罪的范围，即取消向第三人勒索赎金的限制呢？当然，对这类情形按抢劫罪论处在法律和理论上也是能够解释的。不过从实质的角度评价，与其危害性是不相称的，也不够自然。
标签：侵犯财产罪论文; 法律论文; 刑事审判参考论文; 盗窃未遂论文; 金融犯罪论文; 绑架罪论文; 盗窃罪论文; 银行论文; 勒索论文;