CISG与合同法风险转移制度的比较研究
王莫菲
渤海大学，辽宁 锦州 121013
摘 要： 不论是在国际货物贸易还是国内商品买卖中，风险的出现都是难以避免的问题，而对于风险的承担与分配问题与合同双方当事人的利益密切相关，使得货物贸易中的风险转移制度成为了值得关注与探讨的重要制度。同时我国是1980 年《联合国国际货物销售合同公约》(CISG )的创始成员国，该公约对风险转移制度的规定，对中国《合同法》的相关规定具有相当的借鉴意义，本文试图就该制度对二者进行一些探讨与比较。
关键词： CISG ；合同法；风险转移制度
一、货物贸易中的风险
在货物贸易中，货物都随时地面临着失窃、火灾等各种意外损失，而由此种意外风险造成的货物损失由谁承担的问题就是风险转移问题。但对于风险一词尚未有具体的经学界一致认同的描述，因此正确理解风险就是研究风险转移制度必不可少的一环。
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(一)风险的概念
通常，在买卖合同中的“风险”包括履行风险和价金风险。履行风险是指，在合同成立之后，标的物出现了不能归责于当事人的损失时，当事人是否仍然应该依照约定履行给付义务的问题。而价金风险则是指此时对方当事人是否仍应支付价款的问题。那么买卖合同中的风险转移制度中的“风险”究竟是属于什么风险呢？
大陆法系学者大多认为，买卖合同中的风险仅限于价金风险。德国合同法理论认为，风险问题主要是解决货物发生损毁或灭失时，买方是否有支付价金的义务；日本学者北川善太郎①认为，合同风险制度所探讨的主要问题就是当事人之间对意外风险分担的问题。解决这个问题的其重点在于，当买卖标的物遭受风险发生损失时，一方是否有权向对方要求给付价金的问题。”；也有台湾学者认为，双务合同上的风险负担问题，是由于给付不能所带来的损失究竟是由债务人承担还是由债务人承担的问题。②我国学者也认为，买卖合同中的风险就是指价金风险③。
综上所述，本文所指的风险是指，不可预知的，不可以归责于任何一方的意外事件所造成的价金风险。
(二)风险的构成要件
1.时间要件
对于风险发生的时间要求即要求造成买卖标的物的毁损、灭失的风险须发生在合同生效之后，消灭之前，因为如果买卖合同无效或不成立，那么，买方并不具有基于有效的买卖合同而产生的支付价款的义务，标的物毁损灭失的问题就不属于买卖合同的风险负担问题。
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②史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社，2000：569，570.
六十九条第二款则是对目的地交货的风险转移做出了规定，该条款的适用有三个条件：一是买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接收货物；二是交货时间届满；三是买方已知道货物放在该特定地点，即货物已交买方处置，完成了货物的特定化。只有达到了这三个条件，风险发生才转移。
首先货物风险进行转移的前提是完成划拨，CISG第六十九条对此进行了规定，如果货物未以适当的方式确定于某一买卖合同项下，即尚未进行特定化划拨，风险也就不能由卖方转移给买方承担。这里划拨货物即是指将种类物特定为可识别的标的物，如在货物上加盖标志，注明运输单据等。对于已经进行特定化的货物，具体的风险转移制度如下：
根据《买卖合同解释》第十四条的规定，只有特定物的买卖，风险才能依照风险负担移转规则转移给买受人承担；种类物买卖，在买卖标的物特定化之前，风险一律由出卖人承担，不可依照风险负担移转要出卖规则转移给买受人承担。④
(三)风险类型
1.不可抗力。所谓不可抗力是指当事人不可预见和人力所不能抗御的强制力量。不可抗力主要可以分为两大类：一类是自然现象，比如海啸、台风等；第二类是人为的社会现象，如战争、检疫限制等。
2.意外事件。意外事件是指行为人进行不具有故意或过失的客观行为时造成的不可预见的损害结果。但意外事件的不可预见性与不可避免性相较于不可抗力明显偏低，例如碰撞、火灾等。
3.第三人的事由所造成的标的物的毁损、灭失，主要是指在进行贸易的过程中，货物因第三人的行为造成损失，但是由于造成损失的第三人与合同双方当事人不存在合同关系，根据合同相对性原则不会直接赔偿相应的赔偿。故标的物损毁灭失所造成的损失的还是直接根据风险转移原则来确定进行分配与承担，然后再由第三人应其行为对风险承担的一方进行赔偿。
二、关于CISG与合同法风险转移规定的比较
(一)CISG关于风险转移制度的规定
CISG对于调整风险转移制度的规定主要在六十六条到六十九条，其主要内容如下：
3.标的物要件
1.一般货物买卖合同的风险转移制度
首先货交第一承运人即视为完成交付。在买卖合同中如果双方当事人没有明确交付地点并且合同标的物需要通过运输实现的交付，那么，在出卖人将货物交付给第一承运人之时，就视为完成交付，风险转移至买受人承担。但此规定只适用于合同双方当事人对交付地点，货交承运人的地点没有约定的情况，如果在合同内有相应约定的话，那么只有按照约定进行交付之后风险才发生转移⑤。
如果卖方交货义务不包含运输，风险从买方接收货物时起或货物交由买方处置时起由买方承担；但如果卖方的交货义务涉及运输，则自货物按销售合同交付给第一承运人时起，风险即转移到买方承担。可见，风险移转主要以“交付主义”即是否货交承运人为标准进行划分。
2.运输途中销售的货物的风险转移制度
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CISG第六十八条规定，对于运输途中销售的货物的风险原则上自买卖合同成立日时起转移给买方。但如果卖方在订立合同时已经知道或应当知道货物已经发生损毁或灭失，为了促成交易而恶意的隐瞒对方当事人，风险则不发生转移。
3.其他情形
CISG第六十九条第一款做出了对不涉及运输货物和目的地交货的情形的风险转移的规定：原则上，自买方接受或应当接受货物之时起，风险发生移转；但如果买方无正当理由延迟提货，则风险由应当接受货物之时发生转移。
对于风险的原因要件即要求买卖标的物主要是由于不可抗力、意外事件、第三人的原因导致的毁损、灭失。如果标的物发生毁损、灭失的原因可归责于合同的当事人，那么就所造成的损失就应当按违约或侵权进行处理，而不是风险负担问题。
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(二)合同法关于风险转移制度的规定
我国《合同法》对于调整风险转移制度的规定主要在《合同法》第一百四十二条到第一百四十九条和《买卖合同解释》第十一条到第十四条，其主要内容如下：
首先，我国《合同法》对于风险负担的转移同样采用“交付主义”，主要体现在《合同法》第一百四十二条规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，在买卖合同中，标的物交付前，风险由出卖人承担；标的物交付后，风险由买受人承担。这条规定与CISG的第六十七条规定的以交货为确定风险转移的时间的原则是一致的。“交付主义”原则具体适用如下所述：
在买卖合同双方当事人对货物的风险转移规则没有进行明示约定或选择贸易术语等默示约定的情况下，货物风险在交货时发生转移，具体分为如下几种情形：
周作人自己从来没有过多的解释过身处世纪初的路吉阿诺斯写的的作品何以能如此打动自己而终身引为同道，只说：
其次关于运输途中销售的货物的风险转移问题我国《合同法》第一百四十四条规定，在途货物的风险由合同成立时转移至买受人承担，这与CISG第六十八条的规定相一致。同时对于恶意的买受人对已知或应知已发生损毁灭失的标的物进行交易的情况，吸收了CISG的先进经验做了在《买卖合同解释》第十三条做了补充规定，对于上述情况，风险不发生转移，以此防范卖方的道德风险。
(三)二者的比较
我国《合同法》在风险转移制度上大量借鉴和吸收了公约的规定，在风险转移的基本原则，涉及运输货物的风险转移，在途销售货物的风险转移，等方面与CISG的规定基本相同⑥。这是因为我国《合同法》在立法之时，对CISG的规定进行了吸收与借鉴。但对比之下，还是能发现其间的区别。出于实务经验的丰富与立法技术的完备，CISG的规定显而更加全面，考虑了可能发生的众多不确定因素情况。例如CISG中第六十八条对于道德风险的防范。当然，由于适用范围不同，CISG所规定的风险转移制度更加适用于国际货物销售，而《合同法》则是一部国内法，相比较而言，《合同法》的规定显然更顺应于我国基本国情，是一部结合了国内货物买卖的特点，立足与中国本土的法规。⑦
三、我国货物贸易风险转移制度的完善
首先，目前已有的法律对于基础性的概念也没有做出明确的定义，例如“风险”“交付”等基础词汇尚未有具体的经学界统一认同的描述。想要完善我国风险转移制度，就急需明确相关法律概念的明确定义。
①[日]北川善太郎.中国合同法与模范合同法[J].国外法学，1987(4).
最后，虽然我国《合同法》对于风险转移制度的规定吸收和借鉴了CISG的优良经验并且进行了合理的本土化改造，但对于此项制度个别方面的规定还不够完善。仍需要进行理论上的充实和细致与实务中的理解和把握。
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[ 注 释 ]
其次，对于风险转移的规定某些部分较为模糊粗糙，例如，《合同法》第一百四十五条规定仅仅规定了合同双方当事人对交付地点没有约定或约定不明情况下，出卖人向承运人交付货物后风险的转移情况，而对于大量存在于实践中的合同双方当事人对买受人货交承运人以送达买受人的地点已经进行了约定的情况未作明文规定⑧，只能运用比较解释的方法，以CISG相关规定作为参考文本解释为若已经约定了交付地点，则必须在约定的地点完成交付，风险才能转移。
2.原因要件
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③梁慧星.民法学说判例与立法研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993.
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④赫钎宏.货物风险转移的比较研究[J].知识经济，2013.
⑤牟隆.买卖合同风险负担规则浅议[J].知识经济，2015.
⑥王孔林.浅议买卖合同中标的物的风险负担[J].法治与经济，2013.
⑦劳琳琳.<合同法>与<联合国国际货物销售合同公约>制度之比较[D].中南财经政法大学，2011.
⑧王康东.最高人民法院关于涉及公证案件的司法观点选编.中国公证，2013.
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[ 参 考 文 献 ]
[1]北川善太郎.中国合同法与模范合同法[J].国外法学，1987(4).
[2]史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社，2000：569，570.
[3]梁慧星.民法学说判例与立法研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993.
[4]赫钎宏.货物风险转移的比较研究[J].知识经济，2013.
[5]牟隆.买卖合同风险负担规则浅议[J].知识经济，2015.
[6]王孔林.浅议买卖合同中标的物的风险负担[J].法治与经济，2013.
[7]劳琳琳.<合同法>与<联合国国际货物销售合同公约>制度之比较[D].中南财经政法大学，2011.
中图分类号： D997 ；D923.6
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )28-0082-03
作者简介： 王莫菲(1996- )，女，辽宁人，渤海大学，法律(法学)硕士在读。