德国新买卖合同法中的瑕疵担保责任制度评析，本文主要内容关键词为：德国论文,瑕疵论文,合同法论文,买卖论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D951.63 文献标识码：A 文章编号：1005-4871(2003)03-0059-06
随着2002年1月1日德国债法现代化法的施行，有着100年悠久历史的《德国民法典》经 历了一次自诞生以来最为深刻的变革。由于这次改革是因须在2002年1月1日之前完成转 换的1999年欧盟《消费品买卖指令》而起，因此买卖合同法成了这次改革的重心之一。 新的买卖合同法不仅取消了种类物和特定物的区别，统一了物的买卖和权利买卖，而且 将瑕疵担保责任与新法总论部分的一般给付障碍法相衔接，不论是在立论基础上，还是 在瑕疵的定义上，抑或出卖人承担责任的方式上都较以前有很大的不同。
一、立论基础的变化
旧法第433条第1款规定出卖人负有交付买卖物并转移买卖物所有权的义务。而新法第4 33条第1款第2句还规定出卖人必须保证交付的买卖物不存在物的瑕疵和权利瑕疵。这意 味着交付不存在瑕疵的买卖物与交付买卖物并转移买卖物的所有权一样成为了出卖人应 恪守的义务，也就是说，新法扩大了出卖人的履行义务。按照旧法，这一点仅适用于种 类物买卖，而对于特定物的买卖是否适用还存在很大的争议。这是因为，如果出卖人交 付买卖物，纵使买卖物有瑕疵，他也履行了给付义务，其要承担的只是担保责任。这便 是所谓的担保主义(Gew
hrleistungstheorie)。而依据新法，不论是在种类物买卖还 是在特定物买卖中，只要出卖人交付了有瑕疵的买卖物，便违反了给付义务，买受人即 拥有向出卖人要求给付的请求权，出卖人须承担违约责任。这便是所谓的履行主义(Erfüllungstheorie)。由此可以看出，与旧法相比，新法舍弃了担保主义而采用履行 主义，在立论基础上发生了重大变化。这种变化的主要目的在于实现债法总论和分论的 统一。新法的总论部分将迟延、给付不能和积极侵害债权统一成违约概念，用一般给付 障碍法加以调整。而义务的违反(Pflichtverletzung)恰恰是一般给付障碍法设定的基 本构成要件之一。通过在买卖合同法中设定出卖人交付无瑕疵买卖物的履行义务，瑕疵 担保责任和一般违约责任在立论基础上得到了统一，一般给付障碍法的适用得以实现。 这便克服了旧法总论和分论在立论基础上出现分裂的弱点，使得《德国民法典》从一般 到特殊的体例在债法部分实现了前后的统一和连贯。
二、物的瑕疵概念的扩展
与旧法相比，新法的一个重要变化就是对物的瑕疵概念进行了扩展，而原来权利瑕疵 的定义则得以保留。不过，新法并没有按照欧盟《消费者指令》第2条第2款的要求对物 的瑕疵进行描述，而是通过定义“不存在物的瑕疵”(frei von Sachmngeln)来确定 物的瑕疵。
1、单独约定的优先地位
新法第434条首先明确了在判断物的瑕疵时出卖人和买受人之间就买卖物性质(Beschaffenheit)进行单独约定的优先地位，即带有主观色彩的约定性质成为衡量不存 在物的瑕疵的首要考虑因素。仅当双方没有就买卖物的性质进行约定时，才用合同约定 的用途、通常用途、买受人可以期待的性质等因素来进行衡量。这体现了新法倾向于对 消费者进行保护的立法精神。因为一旦就买卖物是否存在瑕疵发生争议，最直接也是最 有效的证据就是双方之间的约定。将单独约定作为衡量物的瑕疵的首要因素，降低了作 为买受人的一般消费者的举证难度。从另一方面而言，它考虑到了个案具体情况的丰富 性，体现了私法自治原则。按照第434条，双方约定的买卖物的品质并不必然涉及到买 卖物的使用方式。那么双方约定的品质有可能落后于一般的质量标准，特别是在旧货买 卖中，这种情况尤为普遍。假如使用的是客观标准，则由于该买卖物具有物的瑕疵，出 卖人须承担瑕疵担保责任，这显然是不公平的，因为买受人明知该买卖物为旧物，并不 期待它符合一般质量标准。因此，将出卖人和买受人之间关于买卖物品质的约定作为判 断瑕疵的首要标准体现了对双方当事人意思的充分尊重。
2、公开表示对于买受人期待的影响
新法第434条第1款第2项的第2句规定：买受人可以期待的性质也包括买受人根据出卖 人、制造人及其辅助人特别是在广告或在对买卖物特定性质的标示中公开表示而可以期 待买卖物具有的性质。但是，立法者并没有按欧盟《消费品指令》的要求将出卖人的这 一责任仅限于消费品买卖中，他们认为扩大出卖人的这一责任是合理的，因为出卖人基 本上能够从制造人的公开声明中获取利益。(注：Siehe Huber/Faust:Schuldrechtsmodernisierung.München:C.H.Beck Verlag,2002,S.302.)
笔者认为这样扩大出卖人的责任是值得商榷的。依据这一条款，出卖人不仅应当为自 己就买卖物特定性质的公开表示负责，而且应当对制造人及其辅助人就买卖物特定性质 的公开表示负责。对后者，出卖人的抗辩理由只有三条：一、出卖人不知道或不应当知 道该表示；二、该表示已在合同订立时以同等价值的方式被订正；三、该表示对合同订 立不产生影响。对于理由一，既然一般买受人都知道该公开表示，该表示应该说是众所 周知，出卖人不知道的情况是少之又少；对于理由二，“同等价值”意味着订正的公开 声明在覆盖面、传播频率等方面应与原来的公开声明一致，这一点的证明对出卖人而言 非常困难；对于理由三，出卖人要进行证明是更加困难。也就是说，法定的抗辩理由几 乎不能为出卖人提供有效、实际的保护。似乎出卖人在绝大多数情况下都应当为制造人 及其辅助人的公开表示负责。其实，出卖人能够从制造人的公开声明中获益并不足以构 成出卖人承担责任的理由。从法理上而言，立法者的理由源于“谁获得利益，谁就应当 承担风险”这一法谚。然而，这一法谚在德国债法中已有体现，履行合同时扩大本人过 错范围的，只能依据第278条“债务人对其法定代理人和为履行其债务而使用的人的过 错，应负与自己过错同一范围的责任”。而用代理或履行辅助人的关系来解释出卖人与 制造人之间的关系显然是不妥的。因此，笔者认为出卖人对制造人的公开声明承担责任 并非适用所有的买卖。但是如果出卖人在合同订立过程中引用了制造人的公开声明并对 其中所使用的特定词汇进行了解释，那么出卖人应当承担责任，因为他本身是有过错的 。
3、装配时的瑕疵
新法第434条第2款规定：如合同约定应当装配买卖物，而出卖人或出卖人的履行辅助 人在执行装配时操作不当的，则也存在物的瑕疵；如待装配的买卖物的装配说明书存在 瑕疵，则亦存在物的瑕疵，除非该买卖物的装配并未出现瑕疵。这便是所谓的“宜家条 款”。(注：宜家是北欧著名的家具商，其提供家具的各部件和装配的零件，消费者买 回家后可以自己动手安装或请宜家的工作人员代为装配。)以前，负有装配义务的买卖 合同并不为买卖合同法所调整，发生纠纷时可能要使用承揽合同法，导致在法律适用上 出现混乱，而“宜家条款”的制定解决了这一难题。这也符合新法第651条的法律思想 。该条规定对以交付待制作的动产为内容的合同适用买卖合同法的有关规则。
4、以另一件物品履行交付或交付数量过少
新法第434条第3款规定：出卖人以另一件物品履行交付或交付的数量过少的，等同于 物的瑕疵。这一规定的意义在于它扩大了物的瑕疵的范围。按照旧法，以另一件物品履 行交付视作未履行给付，买受人依据一般给付障碍法拥有请求出卖人履行给付的权利； 而交付物品质不符合约定则属于物的瑕疵范围，出卖人承担的是物的瑕疵担保责任而非 不履行的责任。尽管旧法在理论上对这两者进行了严格的区分，然而笔者认为在实际操 作中界定这两者是没有实际意义的。不论是以另一件物品履行交付还是交付物的品质不 符合约定，对于买受人而言，实际后果是一样的，那就是买受人没有获得他所期待的使 用价值或某种特定的品质，他订立买卖合同的目的落空。从法律上将两者区别对待并规 定不同的法律后果，反而造成操作上的困难。新法则抛弃了旧法对这两者的严格区分， 规定不论是以另一件物品履行交付还是交付的数量过少，只要交付的买卖物偏离了合同 的约定，都视作存在物的缺陷，统一适用与一般障碍法相协调的瑕疵担保责任进行调整 。新法取消两者之间的差别实际体现了当前德国法律改革过程中的实用化倾向。另一方 面，这一规定取消了种类物和特定物之间的区别。旧的买卖合同法打上了19世纪末经济 形态的烙印，基本上以特定物买卖为出发点，而仅在第480条中对种类物的买卖作出了 特别规定。按照旧法，种类物的买受人可以请求出卖人交付无瑕疵的物替代有瑕疵的物 ，而特定物的买受人则无此权利。而新法统一承认不论是特定物买卖还是种类物买卖， 只要存在物的瑕疵，买受人都可主张相应的权利。总而言之，按照新法，只要违反了合 同中有关买卖物品质、质量的条款，就可以用统一的物的瑕疵担保来进行调整，而不再 对违反的方式进行细分，从而适用不同的规定。
三、取消物的买卖和权利买卖的区别
新法包含了专为物的买卖而设置的条款，而关于物的买卖的规定，同样适用于对于权 利或其它标的的买卖。意即新法取消了物的买卖和权利买卖的区别。将物的买卖与权利 买卖同样对待是取消依旧法第437条权利出卖人对权利的存在承担无过错责任的必然结 果。
问题在于，由于买卖合同法成为了一般给付障碍法的特别法之一，一般给付障碍的基 本归责原则即过错原则也同样适用于买卖合同法，这是否意味着旧买卖合同法中严格的 无过错原则的取消?回答是否定的。因为出卖人的义务来自于合同。而债务人必须为订 立合同时所说的每一句话承担责任。这也就为出卖人无过错合同责任的存在留下了空间 。因为过错原则仅当“未确定，或者无法从债务关系的其它内容中、特别是从承担担保 或购置风险的事实中不能推断出更为严厉的或较为轻缓的责任”(注：《德国民法典》 第276条第1款，2002年1月1日。)时才适用。因此，在确定权利买卖时应对双方的约定 进行解释，从而判断出卖人是否承担无过错责任。如果能从中推断出出卖人担保所出卖 权利的存在，那么，即使在新法所规定的过错原则前提下，也能追究出卖人的无过错责 任，两者并不矛盾。在这一点上新法与旧法的区别在于：以前可以依据旧法的任意性规 则推断出出卖人对权利的法定存在承担无过错责任，而现在则要通过双方当事人的约定 。新法丧失了法的安全性，却赋予当事人更多的自治。(注：vgl.Westermann:Das neue Kaufrecht,NJW 2002,S.246.)
四、瑕疵担保责任的两级制
1、统一的瑕疵担保责任与两级制的合理性
旧法对权利瑕疵的调整适用一般债法中有关履行的条款，而为物的瑕疵规定了在一般 债法中所没有的、特别的物的瑕疵担保法。新法则将物的瑕疵和权利瑕疵统一对待，即 按照一般给付障碍法调整，而不再适用不同的规定。
另外，按照旧法的规定，在瑕疵存在的情况下，买受人可以解除合同、降低价金或者 请求损害赔偿。其缺陷在于忽视了大多数情况下买受人订立合同的利益所在。买受人订 立买卖合同旨在获得他所期待的使用价值或者某种性质，当存在瑕疵时，他更希望的是 获得不存在缺陷的买卖物以实现他的期待而非通过其它方式获得救济。相比之下，新法 更加尊重买受人订立合同的初衷，将买受人的权利分为两级，在存在瑕疵的情况下，买 受人先向出卖人主张继续履行以获得没有瑕疵的买卖物，在主张继续履行请求权未果时 方得解除合同、降低价金或请求损害赔偿以替代给付。然而买受人却不能像以前一样立 即解除合同从而使自己摆脱合同义务，而是原则上必须给予出卖人继续履行的机会。假 使不实行两级的瑕疵担保责任，即将继续履行、解除合同、降低价金和请求损害赔偿作 为平等的对买受人的救济手段，似乎能够给予买受人更多的选择自由，更利于买受人利 益的保护。然而“法律的重要作用之一乃是调整和调和种种相互冲突的利益”，(注： 博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第383 页。)买卖合同法除了要保护买受人的利益之外，同样要兼顾出卖人利益的实现与保护 。两级制的设立恰恰体现了出卖人和买受人之间的利益平衡。假如不实行两级制，出卖 人将因存在瑕疵而面临买受人轻易解除合同、价金降低或承担损害赔偿的不利。民法的 作用之一即在于促成交易，而非使可达成的交易崩溃。因此，赋予买受人继续履行请求 权的优先地位能够使出卖人和买受人双方遵守“合同忠诚原则”尽力履行合同义务，在 买受人的利益得以保全、实现的情况下，使出卖人也能够享受到合同利益，免于遭受其 它不利。这样的解决方式更符合公平正义的理念。
2、继续履行请求权
依据新法第437条和第439条，买受人主张继续履行请求权时拥有选择权，即他可以选 择要求出卖人消除瑕疵，也可以选择要求出卖人提供无瑕疵的买卖物。买受人的选择权 来自于《消费品买卖指令》的第3条第3款第1句。然而，立法者却把指令中限定于消费 品买卖中买受人的选择权扩展到所有的买卖上，因为立法者认为出卖人既然违反了交付 无瑕疵买卖物的义务，那出卖人就不如买受人值得保护。(注：vgl.Regierungsentwurf ,BT-Dr 14/6040,S.231.Zitiert nach Huber:Der Nacherfüllungsanspruch im neuen Kaufrecht,NJW 2002,S.1005.)
对于买受人拥有对继续履行方式的选择权，笔者认为这并不合理。一方面，赋予买受 人要求出卖人继续履行的请求权是为了让买受人能够得到没有瑕疵的买卖物。实现这一 目的的途径是多种多样的。尽管对于买受人而言，出卖人交付另一没有瑕疵的物可能是 最为轻松、最为方便的，但是买受人的这种轻松与方便并不能构成法律上值得保护的利 益，买受人拥有选择权并无依据。另一方面，赋予出卖人选择权更符合效益原则。出卖 人一定会选择最经济的方式进行继续履行，这符合法的基本价值之一，即效益原则，而 且买受人获得无瑕疵物的要求也能得到满足，并无损害。如果赋予买受人选择权，出卖 人可以以买受人选择的继续履行方式需消耗过高费用为由拒绝，如此反复，买受人的要 求不能得到及时满足，实不利于效益的实现。
3、解除合同、降低价金和损害赔偿请求权
由于瑕疵担保责任和一般给付障碍法的统一，在继续履行不能、失败或被拒绝的情况 下，买受人可以解除合同、降低价金以及请求损害赔偿。买卖合同法援引了一般给付障 碍法的相关规定对此进行了调整。
(1)解除合同
以前，就买卖物瑕疵产生的合同解除权叫Wandlung，而现在采用了一般合同解除权(Rücktritt)的概念，从名称上体现出买卖合同法和一般给付障碍法的统一。合同解除 权与继续履行请求权两者在行使条件和抗辩理由上有很大的不同。继续履行请求全部考 虑到瑕疵对于买卖物品质的影响，只要出现瑕疵，买受人均可主张继续履行请求权。而 合同解除权不同，如果瑕疵并未引起买卖物价值或者使用价值的重大降低，则不能要求 解除合同。另外，如果买受人对于买卖物的瑕疵负有单独或者主要的责任，也不享有合 同解除权。再者，除了第323条第2款以及第440条所规定条件之外，一般情况下行使合 同解除权均须设定期间，而主张继续履行请求权则无须设定期间。
(2)降低价金
降低价金与解除合同的相同点在于：其一，两者的行使条件是一致的。这一点可以从 第441条的表述看出。该条称：“买受人可以以向出卖人发出意思表示的方式降低价金 来代替解除合同。”也就是说，仅在解除合同条件满足的情况下，买受人方能降低价金 。其二，两者的法律性质相同，同为形成权。形成权的一个重要特点就是不可撤回性， 目的是使意思表示受领人不再面临不确定的状态。(注：梅迪库斯：《德国民法总论》 ，邵建东译，法律出版社2001年版，第79页。)意即买受人一旦发出解除合同或者降低 价金的意思表示，法律关系就随之改变。即使他发出降低价金的意思表示之后发现了买 卖物更多的瑕疵，他也不能再解除合同；同样，一旦他表示解除合同后，若没有出卖人 的同意，他也不能降低价金。这也符合第323条第1款表现出的法律思想。即买受人设定 期间的时候并不需要明确表示他旨在解除合同或是降低价金。他在给付障碍之后设定期 间的行为并不是对他确定选择某种权利的承诺。他能够在期间过去之前等待考虑，在无 须设定期间的情况下能够立即发出意思表示。(注：vgl.Zimmer/Eckhold:Das neue Mngelgeuhrleistungsrecht beim Kauf,Jura 2002,S.151.)
与解除合同不同的是，在瑕疵意义较小的情况下也可以要求降低价金。这是因为，即 使买卖物的价值减损较小，给付和对待给付之间的等价关系也遭到了破坏。既然出卖人 进行了不符合合同约定的给付，违反了合同义务，那就不存在保护出卖人免遭价金降低 的理由。另外，降低价金时，应当依据订立合同是买卖物处于物瑕疵状态的价值与买卖 物的实际价值之间的比例确定。如果买受人支付了多于降价以后的价金，那么他可以准 用解除合同效力规则要求返还多支付的部分。
(3)损害赔偿请求权
依据旧法第459条及以下规定，仅当买卖物缺少出卖人所担保的品质或恶意隐瞒买卖物 瑕疵的情况下，买受人才能主张损害赔偿请求权。新的买卖合同法则对损害赔偿请求权 的主张不作限制，只是要求出卖人须有过错。需要说明的是，第280条“债务人没有过 错的不在此限”的表述说明关于出卖人的过错采用的是举证责任倒置原则，体现出对买 受人的保护。另外，如果出卖人承担了担保，则无须证明出卖人有过错，只要出卖人违 反担保，买受人即可主张损害赔偿请求权。
因此，买受人基于买卖物瑕疵主张损害赔偿请求权有以下三种情形：第一，为继续履 行设定期间，保有买卖物，要求以损害赔偿替代给付；第二，如果出卖人严重违反义务 ，买受人可请求用损害赔偿替代整个给付而将买卖物返还给出卖人，此时不须为继续履 行设定期间；第三，继续履行不能时，买受人也可主张损害赔偿。另外，当买受人因为 相信能够获得给付而支付合理的花费时，也可以要求补偿。
五、结语
综上所述，新《德国民法典》买卖合同法中的瑕疵担保责任以履行主义为立论基础， 按欧盟指令的要求对物的瑕疵概念进行了扩大，而且将权利瑕疵与物的瑕疵同等对待， 在买卖标的出现瑕疵时，买受人均可得先行使继续履行请求权，继续履行未果时，还可 按自己的意愿在解除合同、降低价金、请求损害赔偿以替代给付中选择最有利于自己利 益的行使。用这样的方式，出卖人的责任范围得以扩大，出卖人的责任方式得以增加， 从而使买受人的利益获得完整的保护。将本国买卖合同法与欧洲合同法乃至《联合国国 际货物买卖合同公约》接轨对德国对外经济交往具有极为重要的意义。
最后需要说明的是，依据第442条，如果买受人在订立合同时明知买卖物有瑕疵的，丧 失因瑕疵而产生的权利。笔者理解，诚信原则是订立包括买卖合同在内的所有合同的基 本原则，双方当事人应当本着诚实信用的态度参与交易，而不应当利用已知的事实以订 立合同的方式实际使交易秩序和交易安全遭到破坏。规定买受人明知买卖物有瑕疵而丧 失因瑕疵产生的权利，能够防止买受人利用瑕疵担保为自己牟利从而破坏市场交易秩序 和交易安全。这或许为我国法学界就“知假买假算不算消费者”的争论提供借鉴。
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