赵志萍[1]2001年在《受贿犯罪刑法适用疑难问题探究》文中研究表明受贿罪已成为我国刑法打击的重点犯罪之一。修改后刑法对受贿罪作了重新规定。但是也看到97刑法对受贿罪的规定仍较笼统,对受贿罪好多法律问题并未解决,使得在司法实践中认定受贿罪产生困难,影响了对受贿罪的打击。本文拟就受贿罪在司法实践中及刑法适用中的几个疑难问题作一些探讨。关于收受“物质性利益”能否构成受贿罪本节在分析了世界各国对贿赂罪立法规定的基础上,提出了在我国对国家工作人员利用职务之便,接受物质性利益,为他人谋取利益,数额较大,应当以受贿论处有其必要性、客观性、可行性的观点。理由是:贿赂涵义扩大到物质利益有其现实意义;物质性利益与财物在本质上没有区别,只是在客观表现形式上略有差异,<WP=3>这两种犯罪形式在本质上有同一性;认定物质性利益有其实际操作性,物质性利益可以用货币直接衡量,经过公正合理的评估测算完全可以计算起价值。关于收受贿赂用于业务的行为定性问题本节主要提出对收受贿赂用于业务行为的定性不能一概而论,应视犯罪的具体性质,得款的实际去向和相关证据情况灵活掌握的观点。从立法本意来看,在一些法律法规和司法解释中,也部分明确包含受贿所得款用于“公”应扣除的含义。从犯罪构成理论分析,首先必须考察行为人主观上是否具有受贿的故意,是否想占有这部分钱款,其次是考察财物是否归个人所有。针对不同受贿犯罪的不同情况提出:一对主动要求贿赂(索贿)或者有明显受贿意思表示(恶意受贿)者不能以受贿得款用于“公”作扣除处理。二对被动受贿或受贿意思不明显及在经济往来中违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费的,则应将其中的用于业务活动的款项予以扣除,以其实际得到的数额认定。符合这条必须同时具备以下条件:1、受贿得款用于“公”的途径是合法的,且必须为单位利益的必要支出。2、用于“公”行为必须让所在单位知情。3、用于“公”的具体内容应该留有详细的文字记录并有凭证予以佐证。只有在司法实践中区分不同情形予以分别认定,才能真正体现实事求是精神,才能做到即符合法律规定,又不违背立法意图,有利于惩治腐败,确保司法公正。关于在案发前归还贿赂财物的行为定性<WP=4>本节列举了案发前归还财物的几种表现形式,提出对司法实践中的错综复杂情况,在具体定性上应当具体问题具体分析。1、对行为人事前无受贿目的,事后积极退还的行为,就不能以犯罪论处。2、对于因悔罪或未把允诺的事办成而退还的行为、对于因对方索要而退还的行为、对于因逃避法律追究而退还的行为,尽管行为人事后归还贿赂财物,但其主观上具有受贿的故意并且实际取得了贿赂,犯罪已经完成,处于受贿罪的“即遂”状态,因而应认定其为受贿。但对这叁种行为在处理上是不同的。关于“礼”和 “贿”的界限问题本人认为,区分“礼”和 “贿”可借鉴日本国对这一问题的认识,根据我国现有立法精神和本国实际情况,从以下几个方面进行考察:1、双方之间的关系。2、收受财物数额大小。3、行为人是否利用职务便利。4、行为人是否为对方谋取利益。对行为人受赠数额虽然巨大,但没有为他人谋利益,根据现行刑法规定不能当作受贿罪处理,只能当作职务受礼行为,这是一种违纪违法行为,情节严重的是贪污犯罪行为。
宋丹[2]2008年在《受贿罪司法疑难问题研究》文中研究表明受贿犯罪是目前最为严重的腐败犯罪之一。不仅扰乱了社会公平和市场经济的正常秩序,而且严重损害了国家工作人员的职务廉洁性和公众对国家机关的信赖程度。伴随着经济的发展,受贿犯罪呈现出多样性、复杂性和隐蔽性的态势,给司法实践带来了诸多困难。因此,如何合理有效地打击此类犯罪成为了司法工作中的重点和难点。笔者就受贿罪在司法实践中的疑难问题进行分析和讨论,以期为指导司法工作提供帮助。本文对受贿犯罪的贿赂范围,在列举了目前的分歧观点和辨析后,提出了对贿赂对象应该界定在“财物”和“财产性利益”的范畴,把“财产性利益”作为“财物”的下位概念的观点;在分析利益要件时,提出了用短缩的二行为犯理论解释“为他人谋取利益”要件作为受贿罪的主观要件的观点;对受贿罪共同犯罪,即国家工作人员之间、国家工作人员与非国家工作人员之间以及国家工作人员与家属之间共同受贿问题进行了分析和讨论;最后,指出了在受贿过程中,为他人谋取利益又触犯其他犯罪时,应按数罪并罚理论处罚的理论根据问题。
闫雨[3]2010年在《利用影响力受贿罪疑难问题研究》文中进行了进一步梳理利用影响力受贿罪的主体为特殊主体,国家工作人员和非国家工作人员均可成为本罪主体。“近亲属”范围以最高人民法院《关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)中的范围为标准。“关系密切的人”的认定采取事后判断辅以事前判断,做广义的理解。离职的国家工作人员指因离休、退休、辞职、退职、开除、调离等原因不再具有国家工作人员身份,不再行使与职权相关的公共事务的永久性绝对离职的人员。利用影响力受贿罪中“职务或者地位形成的便利条件”是指国家工作人员本人职权或者地位对其他国家工作人员具有足够的影响力但并没有职务上的隶属和制约的关系。“数额较大”应以5000元为起点。根据我国关于受贿罪的刑事立法及相关司法解释的规定,结合我国惩办与宽大相结合的基本刑事政策以及司法实践经验,确定利用影响力受贿罪基本情节即“其他较重情节”的范围。“为请托人谋取不正当利益”采取“客观要件说”,包括承诺、实施和实现叁个阶段的行为,只要具有其中一个阶段的行为,就具备了“为他人谋取不正当利益”的要件。“不正当利益”包括“非法利益”与“通过不正当手段获取的正当利益”。离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件的范围采纳“职务制约说”的观点。即基于原职务上隶属、制约关系,而形成的纵向的影响力；基于原来在工作中虽不存职务上隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系而形成的横向影响力。国家工作人员明知受托人受贿的,未从中获得利益但为请托人谋取了不正当利益的,根据受托人与国家工作人员是否在财产上存在共同共有关系分别认定为受贿罪的共犯和利用影响力受贿罪的帮助犯。国家工作人员从中获取利且与受托人无财产共有关系的,与受贿罪存在交叉法条竞合,以受贿罪共同犯罪定罪处罚。多环节利用影响力请托情形,根据个案的不同,关系人可成立滥用职权、徇私舞弊类犯罪的共犯；也可成立利用影响力受贿罪；利用影响力受贿罪与介绍贿赂罪在很多时候存在数罪并罚的情况。对请托人的行为,建议在今后刑法修改时采取引证罪状方式在刑法第388条之一后面增加一条独立的规定,“为谋取不正当利益,给予前款规定的受贿人以财物的,处叁年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的,处叁年以上十年以下有期徒刑.,并处罚金。”并规定单位犯罪条款。罪名概括为“影响力行贿罪”。利用影响力受贿罪时间适用范围的确定问题在实际情况中比较复杂,应当根据受贿行为的时间准确认定犯罪时间。
赵灿[4]2013年在《受贿罪中贿赂形式研究》文中研究说明在刑法理论界,对于贿赂犯罪的研究和探讨几乎从未停止,在司法实务界,对于贿赂犯罪认定中的疑难问题也是层出不穷。虽然我国立法一直都极为重视贿赂犯罪的刑法规制,然而,目前贿赂犯罪仍然呈现不容乐观的高发态势。在所有的贿赂型犯罪中,又尤以受贿罪最为人所关注。尽管刑法对受贿犯罪的惩处可以说是呈现不断强化的态势,但是,一些设计上的偏颇和滞后,只能依靠不断的修正和解释来予以完善。被动地去迎合立法中不断出现的新问题,其结果难免造成首尾难顾的局面。而在司法层面上,尽管贿赂立法不断严密,但司法惩治仍然略显乏力。受贿犯罪普遍存在查处难、定罪难、免刑多、缓刑多的现象,难免给人们造成一种宽纵犯罪的直观感觉。究其原因,一方面是因为受贿罪本身的特点,一方面是理论和实务研究的相对欠缺。受贿犯罪本身是一种隐秘的犯罪,而在与立法和司法的不断博弈过程中,催生出了更多新的形式。为了规避刑事责任,犯罪分子一直在寻求更为“稳妥”的方式来满足自己的个人利益。期权寻租、低买高卖、长期借用、以物易物等方式层出不穷,受贿犯罪类型复杂多变,刑事立法的原有模式也在不断受到挑战和冲击。而这些,都需要理论研究来进行逐一破解。之所以说理论和研究相对欠缺,是因为尽管研究成果繁多,但研究深度不够,创新和亮点不多,无法满足贿赂犯罪研究的深层次需要。立法和司法解释虽然是解决问题的主要方法,但是,立法步骤繁琐、周期较长,并且无论多么严密的立法都可能存在想象不到的漏洞；司法解释的出台虽然相对简单,但是却存在明显的滞后性问题。本文正是基于这种考虑,对我国受贿罪的贿赂形式问题进行了分析,以期该问题的研究能够更进一步,从而也为研究受贿罪或其它贿赂犯罪提供一些粗浅的理论帮助。本文共分为四章。包括第一章“贿赂的基本概念”；第二章“贿赂的表现形式”；第叁章“贿赂形式的具体认定”；第四章“若干新型贿赂形式研究”。试图通过明确贿赂形式的分类,对其进行合理的认定。受贿罪以收受贿赂为核心构成要件,传统的受贿罪理论认为,贿赂行为的本质在于贿赂财物所有权的转移。但现实生活中,受贿人在财物上所享受的利益也逐渐多元化,原本的所有权转移理论已经不能有效的涵盖贿赂的全部范围,应当将贿赂形式有所拓展,将贿赂形式包含的利益范围予以扩大。笔者认为,可以根据贿赂行为的核心即财物移转行为的形式来分析贿赂的形式。首先,可以根据所有权是否转移可以分为占有移转和所有移转。其次,根据财物移转的时空可以分为现实移转和预期移转。再次,根据财物移转的实际状态分为整体移转和部分移转。最后,根据财物的实际控制状态分为完全移转与共有移转。也就是说,贿赂财物上利益根据利益内容的不同可以分为使用利益、收益利益和处分利益,前两者以占有为前提,后者以所有为前提。因此,贿赂形式也可以区分为占有形式的贿赂和所有形式的贿赂。根据利益取得时间的不同可以分为现实利益和预期利益。根据利益的控制状况可以分为行贿人单方控制的利益,受贿人控制的利益和双方共同控制的利益。在此基础上,本文将提出贿赂价值的认定方法,根据不同的利益表现形式归纳出贿赂价值的计算方法。然后文章将挑选几类实践中较为复杂的新型贿赂形式进行研究,分别根据前面所研究的贿赂形式的基本原理,得出各种贿赂表现形式下,贿赂行为的成立标准及贿赂价值计算方法,为惩治贿赂犯罪提供些许参考性意见。
肖洁[5]2011年在《受贿犯罪研究》文中提出本文以刑法总论的体例研究刑法各论中的受贿犯罪，以实现刑法各论中个罪的体系性、理论性和实践性的统一。具体而言就是以鲜明的研究立场为核心理念贯穿全文，从实践中的问题出发，通过研究路径的设定和研究方法的选择，体系性的研究受贿罪中的相关问题，将目光往返于“理论问题与实践问题”之间，实现多层次问题的互动和提升。本文中的问题可以分作两个方面、叁个层次和六个大类。两个方面是指理论问题和实践问题、叁个层次是指一般疑问、制度问题、理论问题；六个大类是指重点问题、难点问题、热点问题、弱点问题、盲点问题和交点问题。主要内容如下：导论。主要以“问题性思考和体系性思考”为中轴研究问题引入和体系构建的相关问题。其中第一节以选题缘由引出问题：从受贿犯罪的现实思考、检察实务的切身体认、刑法理论研究的需要、受贿犯罪问题的研究现状四个方面分别确保选题的实践性、目的性、理论性和针对性，以研究问题作为起点。第二节以研究理路和方法构建体系：由研究立场明确思想、用研究路径保证方向、择研究方法实现目的，最终实现体系的构建。第一章对应刑法学的绪论部分。以刑法绪论的格局为研究体例研究刑法绪论与受贿犯罪相关问题。其中第一节研究受贿罪法规的调整对象。该问题是以刑法概说中的刑法的调整对象为原理论，通过对刑法调整对象的标准和内容的解读，具体化为受贿犯罪的调整对象；第二节和第叁节以刑法不得已原则和罪刑法定原则，分别从立法和司法两个角度研究受贿犯罪刑罚的根据和裁量的方法。其中第二节是以罪与罚为基本范畴，并以利用影响力受贿罪的入罪和性贿赂行为出罪问题为正反方面的例子进行研究。第叁节是以罪刑法定原则为基础介绍当前我国受贿犯罪的法律规定情况，以刑法解释学为基础通过分类举例的方式，介绍本文在研究过程中对刑法解释学的贯彻。第二、叁、四章对应刑法学的犯罪论部分。以犯罪论为体系，并按受贿犯罪的概念、犯罪构成、犯罪构成的修正形态的逻辑顺序研究犯罪论与受贿犯罪的相关问题。具体如第二章主要围绕“犯罪概念”的基础理论和刑法第十叁条的规定研究受贿犯罪的本质、本质特征及刑法第十叁条但书规定在受贿犯罪规定中的体现。受贿犯罪的本质是“恶”“，而其本质特征是罚”，两者之间是源与流的关系。具体而言受贿罪的本质是指受贿行为人对国家工作人员职务行为不可收买性这一秩序的敌视、蔑视和漠视、轻视态度。而受贿罪的本质特征是指受贿犯罪的应受刑罚处罚性。在研究受贿犯罪本质特征的基础上将犯罪客体引入犯罪概念的研究范畴，并以此分析得出受贿犯罪的一般客体，即受贿犯罪的罪与罚的问题；受贿犯罪的同类客体，即受贿犯罪的名与实的问题；受贿犯罪的直接客体，即受贿犯罪的种与属的问题。另外，我国犯罪概念中有一个非常特殊的领域就是刑法第十叁条但书规定*它反映出了我国刑法中通过罪量因素进行出罪的规第叁章主要是在研究受贿犯罪本质的基础上研究受贿犯罪的特殊本质，即受贿罪的犯罪构成及各要件之间的辩证关系问题，并按照受贿犯罪客体要件、主体要件、主观要件和客观要件的顺序对受贿犯罪的相关问题进行了阐述。其中在客体要件部分以刑法所保护的人或物的存在状态及该状态的改变为内容研究受贿犯罪的犯罪对象和犯罪结果；在主体要件部分主要研究主体要件的含义、定位、适格、效应问题，重点研究主体要件适格中的国家工作人员的实质、离职国家工作人员的范围和包括近亲属、特定关系人和密切关系人在内的关系人主体的范围问题；在主观要件中承接受贿犯罪本质的研究，阐述了受贿犯罪行为人人格缺陷的形成，并在研究受贿犯罪主观要件的认识因素和意志因素的基础上，对受贿犯罪主观要件的核心地位进行了论证；在客观要件中主要是将其分为职务要件、手段要件和利益要件叁部分进行研究。其中职务要件主要研究一般受贿犯罪、斡旋受贿犯罪和利用影响力受贿犯罪的职务要件；手段要件主要研究收受、索取、期约叁种基本行为手段及其表现形式；利益要件主要是研究叁类犯罪中利益要件的存废问题、归属问题、属性问题、解析问题和标准问题。第四章主要内容是在研究受贿罪犯罪构成一般形态的基础上，研究受贿犯罪犯罪构成的特殊形态：共犯形态、未遂形态。受贿犯罪的修正形态中，笔者主要研究受贿犯罪的共犯形态和未遂形态。第一节共犯形态主要是在研究共同受贿犯罪构成一般问题的基础上，对受贿犯罪的共犯形态进行类型化的解读，将受贿犯罪的共犯分为一般非国家工作人员构成共犯的问题、特殊非国家工作人员构成共犯的问题、公司企业的工作人员共同受贿的认定叁部分，进而对受贿犯罪的共犯与介绍贿赂罪和利用影响力受贿罪的共犯进行区分。最终以受贿犯罪共犯数额的认定收拢本节。第二节在对受贿犯罪未遂形态各理论观点进行评析的基础上，提出“取财说”的标准，并在对其进行法益侵害、罪刑均衡和刑法规定叁方面论证的基础上，进行例示：未办权属变更问题的认定、收受后退还或上交的认定、长期感情投资问题的认定。第五章对应刑法学的刑罚论部分。主要研究受贿犯罪的刑罚问题。在刑罚论的研究日趋受到重视的学术背景下，受贿罪的刑罚问题就显得尤为突出。研究刑罚论的基础理论:刑罚论的理论定位和刑事可罚性的根据，并提出受贿犯罪的刑罚所面临的四类问题：受贿犯罪立案标准不统一的问题；受贿罪罪行不均衡问题，包括法定刑与宣告刑之间的不均衡、此类罪与彼类罪之间的不均衡以及同情节与同情节之间的不均衡叁个方面；刑罚种类配置问题，包括罚金刑的缺省和资格刑的单一；刑法裁量问题，包括量刑情节倚重数额、法定从宽情节问题。第六章是大刑法学概念的体现。主要是在更为广阔的视野上，以刑事一体化为学术背景。以上五章均是在刑法之内研究受贿犯罪问题，而按照刑事一体化的理论，必须将刑法置于更为广阔的视野中才能更清晰的认识刑法。正基于此，笔者才另设一章以“关系群”的方式扩展研究视野。第一节以“刑法与刑事诉讼法”的关系为内容研究此法与彼法之间的关系，并基于刑事诉讼法程序价值的独立性而研究刑诉法中受贿犯罪的程序问题，基于刑法和刑诉法的一体性而研究两者的交错问题；第二节以“内生变量和外生变量的关系”为内容研究法内与法外之间的关系，在研究两者关系的基础上，通过规避法律规定的“不破不立”、超越传讯时限的“配合调查”、超越法律底线的“辩诉交易”、相对合理主义的“双规双指”、具有中国特色的“协同办案”、受贿犯罪量刑的“案外因素”六个方面进行例示：第叁节以“刑罚与非刑罚处罚方式”为内容研究此法与彼法及法内与法外之间的关系。
李溪溪[6]2016年在《利用影响力受贿罪中的“关系密切人”研究》文中进行了进一步梳理随着国家法治反腐战略的整体推进,《刑法修正案(七)》增设了“利用影响力受贿罪”,用以解决腐败犯罪“隐形化”、“间接化”与“泛家族化”的问题。但是由于作为犯罪主体之一的“关系密切人”这一刑法概念在内涵、范围与判定规则等方面存在争议导致司法操作困难,致使该罪在司法践行的7年中以该罪名被判处刑罚的寥寥无几,与年均数万件贿赂犯罪的判决构成了巨大的反差。因此有必要对“关系密切人”存在的争议问题进行理论研究,以期解决由此引发的司法困惑问题。本文从案例入手引出所研究的问题并对其加以探讨希望能够解决“关系密切人”在司法实践中具体适用的问题。本文主要分为以下叁个部分：第一部分主要是介绍了“关系密切人”的概念和演变历程,并阐述了“关系密切人”的研究意义,第二部分主要讲述了目前“关系密切人”界定的理论争议包括其与“特定关系人”的关系及其范围,并涉及国家工作人员可否被纳入其范围之内等。第叁部分主要讲述了对“关系密切人”的完善建议,具体的做法是明确其范围,并考虑与《联合国的反腐败公约》衔接出台相关的立法解释,并在司法适用中明确“关系密切人”的相关判断原则。
钱晶晶[7]2013年在《新型受贿罪研究》文中研究指明受贿犯罪是国家公职人员利用职务而实施的犯罪,是人类社会发展到一定阶段的产物,是社会公共权力异化的结果。近年来,随着贿赂犯罪行为人经验的积累和丰富,规避法律与反侦查意识增强,受贿犯罪呈现了“高职位、高智能、高技术”相结合的现象,高智能化的受贿犯罪主体在学习和研究法律后,再将其用来化解风险、逃避打击,有着极大的欺骗性和隐蔽性。表现为变相贿赂行为愈来愈多,运用合法的形式来掩盖犯罪实质,行贿的方式与受贿的内容也在不断更新。部分国家工作人员以交易形式、收受干股、合作投资、委托理财等更为隐蔽的方式接受贿赂,借以掩盖其犯罪实质。诸如此类,国家工作人员利用职务上的便利,采用新的、罪与非罪界限相混合的方式,索取他人财产,或者非法收受他人财产,为他人谋取利益的行为,即为新型受贿罪。新型受贿罪中,受贿人与亲属勾结,联手作案也是受贿犯罪的突出现象。从司法实践来看,工作人员利用职务之便为请托人谋取利益,由特定关系人代收请托人财物行为,利用此种行为方式隐藏犯罪痕迹,构成新型受贿罪中的特定关系型受贿。这些新的受贿手段不仅加大了侦查机关查办的难度,也给司法认定带来了新的挑战。我国对受贿犯罪的研究主要以受贿罪的立法现状为出发点,从缺陷中寻求完善。刑法学界对受贿罪的内容与范围尚未形成一个统一的意见,对于受贿罪的犯罪对象、客观方面、主体问题及共犯问题等一直存在争议。笔者结合“两高”出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》与《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,从纷繁复杂、形式多样的新型受贿犯罪中,概括界定新型受贿罪的概念,探究其深层原因,总结出新型受贿罪的犯罪手段罪与非罪的混合性、犯罪结果具有期权化、犯罪对象扩展至财产性利益、犯罪主体具有一定的间接正犯性的共同特征。笔者依据犯罪构成理论,尤其犯罪行为客观方面行为方式的不同,将新型受贿罪分为交易形式型、干股分红型、合作投资型、委托理财型、赌博型、挂名领薪型、特定关系型、权属未变型八种基本类型,分别探讨八种新型受贿罪的概念特征、种类区分、司法认定与犯罪形态等方面的内容。在厘清新型受贿罪与普通受贿罪关系的基础上,探讨新型受贿罪的共犯形态与形式竞合问题。笔者结合实践中存在的收受财物退还或者上交问题、离职国家工作人员受贿问题论述上述行为性质与司法认定,并区分与普通受贿罪的范围。反受贿犯罪不仅是中国,也是当今世界各国面临的共同挑战。根据2010年世界各国腐败指数(以十分为清廉,分数越低,越腐败),六分以上的国家只有32个,占全部统计总数的178个国家的不到两成。国际货币基金组织从经济角度阐明了腐败问题的严重性,“在那些腐败问题尤为突出的国家,投资金额下降了5%"。世界银行的统计也显示,腐败能使一个国家的经济增长率下降0.5%。打击腐败刻不容缓,正如“透明国际”副主席阿卜杜拉·阿齐兹所言：“只有严厉打击各种贪污腐败行为,各国才能获得快捷和健康的发展。”在此情况下,世界各国都重视对受贿犯罪的打击力度,并将健全的法律制度作为遏制受贿犯罪的根本举措,一方面制定反受贿罪的行政法与专门法律；另一方面高度重视反受贿侦查部门,赋予其优越的侦查权,保障其充足的活动经费。并随着贪污贿赂的国际化趋势,加强国际社会在反贪污贿赂方面的合作。本文将重点探讨新型受贿罪犯罪手段的隐蔽性,受贿对象的扩展性,受贿行为的认定以及受贿数额的计算等热点问题,并从法律文化的角度分析受贿罪差异性产生的原因,借鉴吸收各种文化优秀成果的基础上,通过反受贿的总体设计与规范的预防工作来体现理性的倾向,以期将理论成果回归司法实践,并接受司法实践的检验。
张羽[8]2009年在《受贿罪问题研究》文中认为受贿犯罪是腐败的重要表现形式之一,历来是我国刑法打击的重点。目前,理论界对于受贿罪的研究颇多,但有些问题还有相当大的争议,需要深入研究。本文分八章对受贿罪进行了详细论证和系统研究。第一章“受贿罪立法状况”。回顾我国受贿罪的历史发展,介绍了国外刑法、港澳台地区受贿罪的立法概况,以及新中国受贿罪的立法沿革和现实状况。通过对照比较,分析我国刑法中受贿罪的优劣得失。第二章“受贿罪的犯罪构成”。按照我国刑法理论,分别从犯罪的主体、客体、主观方面和客观方面进行探讨,对有些理论上的争议进行全面介绍,并提出了自己的主张和理由。第叁章“受贿罪的犯罪形态”。对受贿罪的犯罪形态,分别从停止形态、共犯形态和罪数形态进行研究。同时,结合新的司法解释对受贿罪既遂以后的自首和立功进行深入分析。第四章“受贿罪的犯罪类型”。受贿罪有叁种犯罪类型,包括基本类型、次生类型和延伸类型。基本类型又分为收受型和索取型；次生类型分为经济受贿和斡旋受贿；延伸类型包括间接受贿和离职受贿。第叁种类型是《刑法修正案》(七)规定的两种新的受贿犯罪类型。第五章“受贿罪的司法认定”。首先介绍了受贿罪的一般界限,即罪与非罪、受贿罪与其他罪名之间的区别,然后结合“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,对实践中采取交易形式、收受干股或者委托理财、由特定关系人受贿等问题如何把握,提出了认定标准和原则界限。第六章“受贿罪的立法完善”。对针受贿罪存在的不足,分别在构成要件、罪名体系、增设财产刑和资格刑,以及限制死刑适用等方面提出了立法完善的建议。第七章“惩治和预防受贿罪的政策完善”。根据查办受贿罪的现实需要,全面贯彻和落实宽严相济刑事政策,建立健全公务员财产申报制度,维护社会的和谐发展环境。
李振林[9]2013年在《刑法中法律拟制论》文中研究表明法律拟制是法学研究中的一个并不显着的领域，往往只是在与其他概念进行比较分析时方被提及，但不能因此否定法律拟制存在的重要意义，更不能因此否定研究法律拟制的重要价值。实际上，法律拟制的适用范围很广，在民法、行政法特别是刑事法领域，均广泛应用到了法律拟制。我国现行《刑法》中就大量存在着法律拟制条款。然而，对法律拟制的适用并没有在人的直接意识中明确地表达出来，而往往仅存在于人们的潜意识之中。故而有学者将法律拟制比喻为“隐没的冰山”：冰山的十分之九仍在水面以下，而仅仅有十分之一露出了水面为人所知。而且，这仅仅“露在水面上的十分之一”还主要是针对法理学领域和民事法领域的法律拟制的研究，对刑法中法律拟制的研究则是少之又少，更遑论对刑法中法律拟制的系统研究。可能正是因缺乏系统研究而导致的“只见树木，不见森林”，一些学者纷纷对法律拟制的“正当性”提出了各种质疑和诘问。而对法律拟制的评价将直接关系到对我国现行《刑法》中法律拟制条款的适用以及未来刑事立法技术的选择。因此，本文尝试进行一些开创性的工作，对刑法中法律拟制的法理基础和形成要件进行证成和辨析，对法律拟制在我国刑法中存在的价值和意义进行论证，并对我国刑法中的法律拟制条款进行全面梳理，以期对立法机关妥适设置法律拟制条款以及司法机关准确适用法律拟制条款有所裨益。本文分为导言和正文两部分。根据内容布局，正文可分为以下六个部分。第一章阐述和论证了法律拟制的概念及特征、法律拟制的类型，以及法律拟制产生的原因等内容。法律拟制，应是指立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动。法律拟制具有拟制事实相异性和引证性等形式特征，以及假定性、不可反驳性、规范性、非普适性和政策导向性等实质特征。根据不同的目的和不同的标准，可以对法律拟制进行不同的分类：按逻辑可能性的不同，可将其分为推定性法律拟制和假定性法律拟制；按设置主体的不同，可将其分为立法拟制和司法拟制；按适用的法律部门的不同，可将其分为民事法拟制、行政法拟制和刑事法拟制等。法律拟制的产生是有其特定原因的，主要有以下四点。其一，应对客观事实的无限性。一方面，解决人类认知的有限性和对客观事实无限追求之间的矛盾需要法律拟制来调和；另一方面，通过复杂问题简单化以保持社会的平稳发展需要具有简化功能的法律拟制。其二，弥补法律自身的漏洞。刑法中的法律拟制是弥补刑法缺陷和漏洞的必然要求，是刑法确定性和现实不确定性之间的必然选择。其叁，维护法律稳定的需要。通过运用法律拟制的立法手段，既可以在实质上弥补原有法律规则的漏洞，又能在形式上保持原有法律规则不变的前提下，实现法律体系的完整与内部一致，从而最大程度地确保了法律的稳定性。其四，法律拟制能够满足社会的特定需求。法律拟制是立法者解决始料未及、却在现实中不断出现的新问题或者特殊情况的绝佳应对之策，故而其对于满足法律的发展和不断适应社会的需要来说，是一项不得不倚重的立法技术。第二章证成和辨析了刑法中法律拟制的法理基础和形成要件等。刑法中法律拟制的法理基础主要体现为以下五个方面：法律拟制不论对于制定法还是判例法而言，均是一项实践操作层面的典型立法技术；法律拟制也是刑事政策得以通过刑法予以充分贯彻实施的重要途径；通过设置法律拟制，还可以避免法条冗繁、维护法律稳定、解决司法疑难问题等，从而节约刑法实现成本、促进刑法效益和价值的最大化，实现刑法经济性；法律拟制是立法者追求实质正义的生动体现，而罪刑均衡是实质正义在刑法中的具体表达，正是以实现罪刑均衡为目标引领，立法者方才设置了诸多法律拟制条款；在法律领域尤其在刑事法领域，我们需要运用类比思维来解决新问题、开拓新思路，以使我们的法律在保持稳定性的同时也能够应对不断产生的新问题，而刑法中的法律拟制其实就是类比思维在刑法领域的生动写照。不可否认，刑法中的法律拟制在具有法律经济性等优点的同时，也确实会产生某种程度的“威胁”而存在一定的风险。不恰当地设置法律拟制，就可能会将法律拟制“等同视之”的效果扩展至国民可以接受的范围之外，以致可能违背刑法的机能、加剧重刑主义、侵蚀罪刑均衡之基本原则，并可能导致刑法理论的混乱等。虽然法律拟制设置不当可能会产生上述“威胁”，但法律拟制也绝非有些学者所批判的那般一无是处或不可容忍。我们不能用普通的刑法理论来随意指摘法律拟制的不足，对其科以各种“正当性”质疑。法律拟制虽然重视刑法的社会保护机能，但也绝不漠视刑法的人权保障机能。法律拟制既不违背罪刑法定的形式侧面的要求，也不违背罪刑法定实质侧面的要求。法律拟制也并不因主观归罪或客观归罪而违反了主客观相统一原则。法律拟制条款具备独立的构成要件体系，其与基本规定的构成要件并行不悖，适用特别规定的构成要件并不代表就虚置了基本规定的构成要件。因此，法律拟制实际上并非学者所批判的那般充满威胁和矛盾，只是由于立法者有时没有严格遵循法律拟制应有的设置规则和要求，才导致某些法律拟制设置得不合理。而且，某些法律拟制设置得不合理并不能由此就推断出法律拟制的不合理，更不能以此来否定法律拟制追求罪刑均衡的实质内涵。另外，根据刑法中法律拟制的内涵及其存在的法理基础等因素，我们可以发现刑法中的法律拟制一般包含基础性事实和参照性法律两个形成要件。法律拟制本身是建立在事实基础之上的。基础性事实的存在正是设置法律拟制的前提条件。法律拟制的基础性事实主要表现为两种形式：未被刑法评价的行为事实和刑法规定或确认的法律事实。前者是指随社会发展而产生严重社会危害性而应科处刑罚的行为事实。由于这些行为原先不具有社会危害性或社会危害性较小，因而不值得科处刑罚，也就无需由刑法进行评价。但随着其社会危害性的产生或增大，达到了值得科处刑罚的程度，立法者就通过法律拟制，将该行为事实拟制为刑法中所规定的某一犯罪行为。后者是指因社会的发展或者行为人实施的其他积极或消极行为，而使得社会危害性增大而应加重刑罚，或者社会危害性减小或消失而应减轻或免除刑罚的刑法中已做评价的行为事实。由于这些行为原先就具有一定的社会危害性，因而刑法已经对其作过评价。但随着这些行为的社会危害性增大或者行为人实施的其他消极行为以至于应科处更重刑罚，或者社会危害性减小、消失或行为人实施的其他积极行为以至于仅可科处较轻刑罚或不应科处刑罚，立法者就通过法律拟制，将该行为事实拟制为刑法中所规定的某一较重犯罪、较轻犯罪，甚或将其拟制为无罪。刑法中的大部分法律拟制就是以这类基础性事实为前提而设置的。参照性法律，是指形成法律拟制所参照或依照的刑法规范。基础性事实须结合参照性法律方能够最终形成法律拟制。综观《刑法》，我们可以发现，其中任何一个法律拟制条款中均存在参照性法律，只不过有些体现得比较直接、明显，而有些则相对隐晦。基础性事实须结合参照性法律方能够最终形成法律拟制主要基于两个原因：一是参照性法律是法律拟制性质的重要保障；二是以参照性法律为依据是实现刑法经济性的要求。第叁章对我国《刑法》总则和分则中的法律拟制条款进行了较为全面的梳理和分析。法律拟制并不仅仅局限于刑法分则中的拟制性规定，刑法总则中的“明知不同而等同视之”的规定也属于刑法中的法律拟制范畴。例如，《刑法》第6条第2款将浮动领土视为领土的拟制；《刑法》第30条对单位犯罪的拟制；《刑法》第8条、第49条、第63条第2款、第65条等但书规定将某些符合规定的情形视为不符合该规定的拟制；《刑法》第66条将特别累犯视为累犯的拟制；《刑法》第67条第2款将“准自首”行为视为自首的拟制；《刑法》第91条第2款将部分私人财产视为公共财产的拟制；《刑法》第93条第2款将部分非国家工作人员视为国家工作人员的拟制；等等。当然，刑法中的法律拟制还主要是集中于刑法分则中。根据法律拟制在刑法中具体拟制对象的不同，刑法分则中的法律拟制可以分为对客观行为的法律拟制、对犯罪主体的法律拟制、对主观方面的法律拟制，以及对其他对象的法律拟制等。其中，对客观行为的法律拟制是我国刑法分则中数量最多、分布最广，同时也是最为复杂的法律拟制规定。根据所拟制的行为类型T1与行为类型T2之间的关系，我们还可以将该种类型的法律拟制具体划分为将非犯罪行为拟制为犯罪行为、将犯罪行为拟制为非犯罪行为、将此罪拟制为彼罪、将一罪拟制为数罪、将数罪拟制为一罪等类型的法律拟制。将非犯罪行为拟制为犯罪行为，是指基于某种特定的立法政策或意图，刑法将一种本来不符合犯罪构成特征的行为规定为犯罪，如《刑法》第102条第2款、第155条、第236条第2款等。将犯罪行为拟制为非犯罪行为，是指基于某种特定的立法政策或意图，刑法将一种本应符合犯罪构成特征的行为规定为仅属于行政违法行为。这种类型的法律拟制在我国《刑法》中仅有一个条款，即《刑法》第383条第1款第3项后段。将此罪拟制为彼罪，是指将某犯罪行为Tl拟制为与其具有某些共同之处但本质上并不完全一致的另一基本犯罪行为T2，如《刑法》第196条第3款、第247条后段和第248条第1款后段、第267条第2款等。将一罪拟制为数罪，是指刑法将本应视为一个整体进行评价并应当作为一罪处断的犯罪行为，通过法律的强制性规定改变《刑法》第69条关于数罪并罚的规定，而将其按照数罪对待的情形。这种法律拟制在我国刑法分则中仅有一个条款，即《刑法》第204条第2款。将数罪拟制为一罪，是指依照刑法理论，在行为人实施数罪而应当予以数罪并罚的情况下，立法者为了实现某种政策或意图，通过法律的强制性规定改变《刑法》第69条关于数罪并罚的规定，而将其以一罪论处的情形。如《刑法》第153条第3款等11个连续犯条款、第171条第3款、第208条第2款、第398条第2款等。对犯罪主体的法律拟制包含将“无身份者”拟制为“有身份者”和将“有身份者”拟制为“无身份者”两种类型。前者如《刑法》第382条第2款、第388条之一第2款等；后者如《刑法》第253条第2款。对主观方面的法律拟制包含《刑法》第247条后段和第248条第1款后段、第289条前段、第292条第2款等条款。对其他对象的法律拟制包括《刑法》第149条第2款、第367条第3款、第383条第1款第3项后段、第451条第2款等条款。第四章对刑法中法律拟制与注意规定进行了辨析，并梳理了我国《刑法》分则中的注意规定条款。注意规定，是指在刑法已经对某一问题作出基本规定的前提下，对于其中某些容易被混淆或忽略的情形，为避免司法工作人员忽略或误解，而又专门独立列出，以重点提醒司法工作人员注意的规定。注意规定具有提示性、重复性和标志性等特征。法律拟制与注意规定具有补充主要规定不足之作用及构成形式上的一致性等相同之处，但同时它们在所规定的内容与基本规定的关系、适用条件，以及功能等方面也均存在较大差异。因此，我们可以综合某条款在不存在的情况下所得出的结论是否与其存在时相同、法条所蕴涵的立法意图，以及某条款是否具有普遍适用性或可推广性等叁个方面进行区分。通过把握注意规定的特征及其与法律拟制的区别等，我们可以发现我国刑法分则中存在诸多注意规定条款。根据条款所提示的内容，我们大致可以将我国刑法分则中的注意规定分为提示需“明知”的注意规定、提示以共犯处断的注意规定、提示应数罪并罚的注意规定、提示按强奸罪论处的注意规定、提示依照职务犯罪论处的注意规定、提示依照特殊规定定罪处罚的注意规定，以及提示其他的注意规定等七种类型。第五章对转化犯、法定的一罪、处断的一罪，以及推定等其他与法律拟制具有一定“家族类似性”的概念，与法律拟制进行了辨析。转化犯，是指在实施某一故意犯罪行为的过程中，因又实施了一行为或者出现了某一较为严重的结果，而超出了原基本罪的构成要件范围，基于罪刑均衡原则的要求，刑法特别规定在这种情形下犯罪发生了转化，并以转化后的犯罪定罪处罚的犯罪形态。之所以某些刑法条款既被认定为转化犯条款又被认定为法律拟制条款，主要是因为法律拟制和转化犯之间存在转化犯内涵的法律拟制性和转化犯外延的法律拟制性这两个方面的关联性。而这就决定了法律拟制与转化犯的主要差别在于其外延的大小。详言之，转化犯条款中仅包含了对客观行为的法律拟制类型中将数罪拟制为一罪和将此罪拟制为彼罪的情形，以及对主观方面的法律拟制类型中部分法律拟制条款。法定的一罪包括集合犯和结合犯两种形态，故而区分法律拟制与法定的一罪就必须分别区分法律拟制与集合犯、结合犯。集合犯和结合犯实际上均属于将数罪拟制为一罪类型的法律拟制。处断的一罪中可能与法律拟制存在“交集”的是连续犯和牵连犯。连续犯与法律拟制之间实际上呈一种交叉的关系，其交集即为《刑法》第153条第3款、第201条第3款、第263条等11个经法定化的连续犯条款。牵连犯与将数罪拟制为一罪类型的法律拟制存在一些相似之处，如均是将实质上的数罪以一罪处断、所包含的数行为之间均具有异质性和一定程度的牵连性，以及均是将数罪以其中的一个重罪定罪或从一重罪从重处断等。当然，牵连犯和法律拟制具有更大的相异性：牵连犯是将数罪酌定为一罪处断，而法律拟制是将数罪法定为一罪处断。正是这个区别决定了牵连犯和法律拟制在我国现行《刑法》框架内只能呈现平行的状态，而并不存在任何一个既是牵连犯又是法律拟制的规定。推定，是指经法律规定可以从已知的基础事实推断未知的推定事实存在，并允许当事人举证反驳或推翻的一种证据规则。法律拟制和推定在形式上非常相似，均具有假定的成分且均涉及两个事实，只要一事实的存在得到证实，就能产生与另一事实相同的法律效果，即均是通过对一个事实的认定而推及另一个事实的存在。但它们之间在所涉及的两个事实间的关系、性质、所要意图解决的问题、对举证责任的影响等方面均存在较大差异。第六章对刑法中法律拟制的应然性设置规则和程序进行了建构。法律拟制作为一种法律上的假定或虚构，是一种特殊的立法活动，其虽然可以不受逻辑和常规归罪原则的约束和检验，但毕竟存在一定的威胁，一旦设置不当就可能会产生破坏法治、戕害公民自由等诸多严重的后果。因此，为了规避法律拟制设置不当的威胁，在刑法中设置法律拟制时就应当遵循一定的设置规则。其一，法律拟制的设置应遵循立法拟制原则，即应将法律拟制的设置主体限定为立法机关，严禁司法机关和行政机关进行任何形式的法律拟制。其二，法律拟制的设置均应遵循拟制相当性原则，即要求立法者在运用法律拟制技术时，必须考量拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上是否具有相当性，两者的事实是否能够在此基础上建立起一定的等值关系。只有当拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上相当且能够建立起等值关系时，才能进行法律拟制。其叁，法律拟制的设置应符合刑法机能的协调机制，遵循刑法机能协调之原则。即应尽量减少通过限制公民权利和自由的手段来实现立法者的政策和意图，维护社会公共秩序之稳定。只有当不强调社会保护就无法维护社会秩序以致可能危害到社会成员的生存条件时，才能设置法律拟制条款。其四，法律拟制的设置应遵循拟制谦抑性原则，既应尽量避免设置那些将“第二法”作为法律“急先锋”从而违背刑法谦抑性的法律拟制条款，也应尽量避免设置那些能够以其他方式实现立法者政策或意图的不必要的法律拟制条款。其五，法律拟制的设置应遵循司法便捷原则，立法者在设置法律拟制条款时应着重考虑所设置的法律拟制条款在司法适用过程会产生何种实效，能否切实起到解决司法争议的作用等因素。另外，由于法律拟制因确实会产生一定的“威胁”而较难被社会公众所认同，因而为了应对和防范这种“威胁”并加强其被认同感，还应当采用更严格的特定立法程序，即应在一般刑法条款的立法程序之外再设置一些特定立法程序来规范法律拟制技术的运用或法律拟制条款的设置。首先，对于法律拟制，应设置包括立法听证会和立法论证会在内的特定的公众参与程序。消除误解的最好方式是主动公开而不是刻意遮掩。欲要使法律拟制规定不超出普通民众的预测和理解范围，从而消除公众对法律拟制的误解，加强法律拟制的被认同感，最好的方式莫过于让公众参与法律拟制条款的制定。其次，应设置法律拟制的立法说明程序。要求权力主体在行使权力时必须说明其行为的理由以防止权力的恣意使用，是所有有关权力制约的制度安排的重要内容。而且，只有对行为的理由进行说明，所实施的行为才能更容易被社会公众理解、认可、接受和服从，从而更有利于获得行为的正当性基础。最后，应设置法律拟制的审查、解释及废止程序。为了实现使已成立的法律获得普遍的服从，而人们所服从的法律又必须是良好法律的目标，我们不仅要重视法律拟制的设置程序，还应重视法律拟制设置之后的审查、解释及废止等监督程序。即应积极、主动地审查已生效的法律拟制条款，并收集法律拟制条款在实际适用过程中所存在的问题，对适用困难的法律拟制进行相应的立法解释，并废止那些拟制不当和业已失去“生命力”的法律拟制条款。
蒋利霞[10]2011年在《委托理财型受贿问题研究》文中指出经济和科技的发展,无疑改变了人们的各种生活、生产方式,涵括于社会行为方式之中的犯罪行为无疑也发生了“与时俱进”的变化。受贿犯罪作为渎职犯罪行为的一种,显然它严重损害了职务行为的廉洁性。委托理财型受贿是新时期出现的新型受贿犯罪方式之一,较之传统的受贿行为其具有新颖性、复杂性、隐蔽性等特点。但是无论其形式如何花样翻新,其本质仍然是权与钱的交易,仍然是以公权力为对价而获得私利的犯罪行为。为了更好地对这类犯罪加以预防和惩治,最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,其中第4条对委托理财型受贿的司法认定作出了专门规定。本文即以“两高”的上述规定为立足点和背景,通过理论推演与实践举例相结合的方式,试图从实然层面到应然层面对委托理财型受贿相关疑难问题作深入细致的探究。本文引言部分主要介绍了笔者选题的背景,着重阐述了“两高”《意见》及其前身即中纪委《八项禁令》中有关委托理财型受贿犯罪的相关规定。全文共分为叁大部分,共约两万余字,脚注叁千余字。本文思路大致如下:第一部分笔者从委托理财内涵入手,试图从经济学、金融学的角度对委托理财行为的性质及其法律关系作一深入探究。本文认为刑法视野下的委托理财概念的广义说与狭义说之纷争并不是认定受贿罪构成与否的必要前提,只要行为符合受贿罪的本质即“权钱交易”即可,本部分还以相关法律法规为依托,详细介绍了我国委托理财型受贿的产生背景并进一步论述了该类犯罪的本质特征。第二部分主要论述了委托理财型受贿犯罪的客观方面。文章首先阐述了受贿罪的行为手段问题,接着以《意见》规定的两种基本行为方式为基点展开论证,认为第一种行为方式“即未实际出资而收受他人以委托理财名义给予的收益”与传统受贿行为无异,不存在认定困难。对第二种行为方式即“所得收益明显高于出资应得收益”进行了详细阐述,认为“明显”要素缺乏明确性,用语不甚规范。文章还从不同学说入手详细论述了“出资应得收益”的概念及其本质,在此基础上提出了不同情形下的受贿数额认定问题。第叁部分主要分情况论述了司法实践当中在认定委托理财型受贿犯罪时应该注意的几个疑难问题。主要包括(一)所获收益与“应得收益”相符时的性质分析,文章认为此时不应认定为受贿行为,对于国家工作人员滥用职权为他人谋取利益的可以考虑其他类型的渎职犯罪。(二)国家工作人员收受保底收益而不承担亏损的委托理财行为分析,笔者认为是否存在受贿行为,关键是看国家工作人员的获利行为与利用职权为他人谋取利益之间是否存在对价关系,而不是简单的看其“保底条款”。(叁)请托人未将出资用于投资活动,或者请托人根本没有理财的资质,文章认为这并不是认定受贿罪的必要条件,但可以作为证据链条上的一环,与其他证据相互印证从而认定犯罪。(四)国家工作人员获取收益机会信息亲自理财行为的,应该具体情况具体分析,不易做武断的认定。(五)国家工作人员对“获取收益高于出资应得收益”主观方面的分析,认为只有故意才符合受贿犯罪主观方面的要求,判断是否构成犯罪时应坚持刑法主客观相统一的原则。结语部分,笔者再次论述了本文的观点,即无论委托理财型受贿的行为方式多么复杂,只要其符合受贿罪的本质特征“权钱交易”,就应该认定为受贿行为。司法部门在遵循主客观相一致的原则下,应根据案件的特殊性,做到具体案件具体分析,以便精确地认定委托理财型受贿行为,依法打击受贿犯罪活动。
参考文献：
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[10]. 委托理财型受贿问题研究[D]. 蒋利霞. 中国政法大学. 2011
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