澳门特别行政区基本法若干问题研究_澳门特别行政区论文

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一、关于澳门基本法的性质

法的性质与法的分类有关。我们从不同角度、按不同标准对澳门基本法进行透视,会看到该法的不同侧面。

1.澳门基本法是特别法。一般法和特别法的划分,是从法的效力范围着眼的。“一般法是针对一般人或一般事项,在全国适用的法;特别法是针对特定的人或特定的事项,在特定范围适用的法。”(注:葛洪义:《法理学导论》,北京,法律出版社1996年4月版;第312页。)由于澳门基本法主要规定在澳门特别行政区实行的制度和政策,主要适用与澳门特别行政区有关的机关和居民,所以属于特别法。与在全国适用的一般法不同,澳门基本法是依据“一国两制”的方针制定的。所谓一国两制,必须坚持一个中国即中华人民共和国,坚持国家主权、统一和领土完整的基本原则;中国的主体必须是社会主义,在大陆的12亿人口中必须坚持社会主义制度;在特别行政区内仍然实行资本主义制度,现行的社会、经济制度不变,生活方式不变;授予特别行政区以高度自治权,即立法权、行政权、司法权和终审权。澳门基本法正是把“一国两制”这一基本国策以法律的形式肯定下来。遵循特别法优于一般法的原则,未来“在澳门特别行政区内实行的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度以及有关政策,均以基本法的规定为依据”。(注:《澳门特别行政区基本法》第11条。)相反,全国性的一般法律,除澳门基本法附件三所列举的在澳门特别行政区实施的全国性法律外,其他均不适用。值得注意的是,尽管澳门基本法和香港基本法都属于特别法,但它们之间的差异也是明显的。除了适用范围不同外,澳门基本法关于土地、驻军、居民权利和自由、外国居留权、立法会的组成和产生办法、司法机关的组织、宣誓效忠等问题的规定上,都形成了自己的鲜明特点。

2.澳门基本法是宪法性法律。宪法性法律与普通法律的划分是从法律效力的等级着眼的。所谓宪法性法律,是指包括宪法和起宪法作用的法律。宪法全面规定了一个国家的社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务以及国家机关的组织与活动的基本原则,是国家的根本大法。除了宪法以外,“凡是明确规定社会制度、国家制度、公民基本权利和义务的法律、法规,都属于起宪法作用的法律,或宪法类的法律。如我国的《中华人民共和国选举法》、《中华人民共和国人民代表大会组织法》、《中华人民共和国国籍法》等,就是属于宪法类法律,或称为宪法性法律。”(注:孙国华主编:《法学基础理论》,北京,中国人民大学出版社1987年。)我们指称澳门基本法为宪法性法律,主要理由是:第一,长期以来,澳门一直在葡萄牙统治下,有《澳门组织章程》作为澳门的宪法性法律加以实施。同时,葡萄牙宪法的有关规定,主要是有关公民权利、自由和保障的规定,也作为澳门的宪法性法律直接适用。在澳门现行制度下,宪法性法律是高于实施中的其他法律的。 然而, 1999年12月20日后,《澳门组织章程》等宪法性法律,随着我国恢复对澳门行使主权,将完全失去效力。由此留下的法律真空必须由相应的法律予以填补。全国人大制定的特别行政区基本法正是扮演了这一角色,成为澳门其他法律的立法基础和依据。第二,澳门基本法采用了类似宪法的起草和制定程序。1988年4月13日, 七届全国人大一次会议决定成立澳门特别行政区基本法起草委员会,负责澳门特别行政区基本法的起草工作。起草委员会向全国人民代表大会负责,全国人民代表大会闭会期间向全国人大常委会负责。澳门特别行政区基本法起草委员会由包括澳门同胞在内的各方面人士和专家组成,具体组成人员名单由全国人民代表大会常委会决定公布。1989年5 月基本法起草委员会审议通过了《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会工作规则》,并严格依据规则运作。起草委员会在起草具体条文时,以宪法为根据,全面贯彻中国政府在中葡联合声明中阐明的对澳基本方针政策,完成起草工作;在条文形成之后,基本法起草委员会按照自己制定的一系列表决办法,以无记名投票方式,先后分别通过公布基本法征求意见稿、修改提案及基本法;在通过基本法时,全国人大严格按照《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》,以合法程序表决通过基本法。可见,澳门基本法的起草和制定,采用了不同于其他法律的特别程序,在我国立法史上具有独创的意义。第三,澳门基本法采用了类似宪法的结构。1993 年3月31日通过的澳门基本法由序言、中央和澳门特别行政区的关系、居民的基本权利和义务、政治体制、经济文化和社会事务、对外事务、基本法的解释和修改、附则等部分组成,全文共145条。我国宪法由序言、 总纲、公民的基本权利和义务、国家机构、国家标志等5部分组成, 全文共138条。将两部法律对照比较,其结构的相似性是显而易见的。 我们强调澳门基本法是宪法性法律,其意义在于,“有助于加深对一国两制方针的认识和理解,有助于维护基本法的权威和保证基本法的贯彻实施。”(注:杨静辉等:《港澳基本法比较研究》,北京,北京大学出版社1997年看到,第25页。)

3.澳门基本法是全国性法律。全国性法律、法规和地方性法律、法规的划分,是从法的制定机关着眼的。“如果是中央国家机关制定的,则属于全国性的法律、法规,如果是地方国家机关制定的,则是地方性法规。”(注:王叔文等:《澳门特别行政区基本法导论》,北京,中国人民公安大学出版社1994年版,第100页。 )澳门基本法是全国人民代表大会制定,由中华人民共和国主席颁布的,尽管它规定的是澳门特别行政区的制度和政策,且主要在特别行政区内实施,仍属于全国性法律。从国家结构理论的角度看,中央和澳门特别行政区的关系,实质是权力划分的关系。作为全国性法律的澳门基本法,一方面确认主权即国防、外交、澳门基本法的修改和解释、特区主要官员的任免等权力属于中央政府行使,另一方面又明确高度自治权即立法权、行政权、司法权、终审权等权力属于特别行政区政府行使。据此,基本法规定属于主权范围内的事务,除特别授权者外,特别行政区负有不得侵越的义务;基本法规定属于高度自治权范围内的事务,中央政府负有不得干涉的责任。正是在这一意义上,澳门基本法第22条规定:“中央人民政府所属各部门,各省、自治区、直辖市均不得干预澳门特别行政区依据基本法自行管理的事务,中国其他地区的人进入澳门特别行政区须办理批准手续。”

二、关于澳门基本法的制定依据

澳门基本法是依据什么制定的,曾存在两种观点,即《中葡联合声明》和中国宪法的“双重依据说”;宪法第31条和第62条第13项的“唯一依据说。”

1.“双重依据说。”持“双重依据说”的观点认为,《中葡联合声明》是两国政府间签订的国际条约,属于国际法。按照国际法高于国内法的理论,《中葡联合声明》高于澳门基本法,所以《中葡联合声明》应成为澳门基本法的立法依据。我们不同意这种观点。其理由是:澳门基本法是中国的国内法,《中葡联合声明》是国际条约,两者之间是国内法和国际法的关系。各国贯彻国际条约的通常作法是制定国内法,以国家的强制力保证有关条约的遵守和执行。制定国内法必须通过国家的立法程序来实现。然而,如何制定国内法,依据什么制定国内法,则属于一个国家的内政问题。我国政府在批准《中葡联合声明》后,就决定依据中华人民共和国宪法,制定澳门特别行政区基本法、具体规定在特别行政区内实行的制度和政策,以保障联合声明的履行。因此,制定基本法的立法依据是中华人民共和国宪法,而不是中葡联合声明。当然,由于《中葡联合声明》附件一载明了我国政府对澳门的基本方针和政策,起草基本法时,无疑须将这些基本方针政策以法律的形式规定下来,因此,起草基本法的过程就是中国政府对澳门基本方针、政策法律化和制度化的过程。起草基本法,不可避免地要考虑联合声明的规定,贯彻联合声明的精神。

2.“唯一依据说”。持“唯一依据说”的观点认为,澳门基本法是依据“一国两制”的方针制定的,而宪法第31条和62条第13项就是“一国两制”的宪法化,是一个特别授权条款,所以宪法第31条和62条第13项是澳门基本法的唯一立法依据。我们认为,“唯一依据说”混淆了特别行政区的设立依据和基本法的制定依据。事实上,这是两个相近但又差别显著的事务。概言之,可以将两者作以下区分。第一,两者设立和制定的权力类别不同。依据中华人民共和国宪法,设置特别行政区属于全国人民代表大会行使的重大问题决定权,而制定特别行政区基本法则属于全国人民代表大会行使的国家立法权。权力类别不同,行使权力的程序和方式就有差异。第二,两者设立和制定的时间不同。从国家权力的运行方式看,设立澳门特别行政区在先,制定澳门基本法在后。事实上,我国宪法第31条也是这样确认的,“国家在必要时得设立特别行政区,在特别行政区内实行的制度由全国人民代表大会以法律加以规定。”因为没有特别行政区的存在,就没有特别行政区基本法实施的空间。第三,它们设立和制定的目的不同。按照邓小平建设有中国特色的社会主义理论,设立特别行政区是国家和平统一祖国,解决台、港、澳历史遗留问题的战略方针,而制定澳门基本法,则是将和平统一、一国两制、澳人治澳的基本方针制度化、法律化的过程。

综上所述,我们认为,设立特别行政区的宪法依据只有宪法第31条和第62条第13项,而制定澳门基本法的宪法依据则是中华人民共和国宪法,不限于宪法第31条和第62条第13项。我国相关法律和决定也证明了这一点。例如,1993年3月31 日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《全国人民代表大会关于设立中华人民共和国澳门特别行政区的决定》指出,根据中华人民共和国宪法第31条和第62条第13项的规定,决定自1999年12月20日起设立特别行政区。而与此同时通过的全国人民代表大会关于《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的决定却指出,澳门特别行政区基本法是根据中华人民共和国宪法按照澳门的具体情况制定的,是符合宪法的。

3.宪法在澳门特别行政区的适用。强调根据宪法制定澳门基本法,反对仅仅根据宪法第31条和62条第13项制定澳门基本法,其实质是宪法在澳门特别行政区是否适用以及如何适用的问题。我们认为,宪法作为国家的根本大法,其整体是适用于特别行政区的,理由如下:第一,从法理上讲,根据中葡联合声明,我国自1999年12月20日起恢复对澳门行使主权。一般而言,“主权意味着国家具有独立自主地处理其国内和国际事务而不受他国干预或限制的最高权力。在对外关系上,每个国家都是独立和平等的,享有独立自主权;在对内方面,国家享有统治权,对其领土内的一切人和事务享有排它的管辖权。”(注:王叔文等:《澳门特别行政区基本法导论》,北京,中国人民公安大学出版社1994年版,第94页。)宪法与国家主权密不可分,它是国家主权在法律上的最高体现。国家主权的最高性,决定了宪法有最高的法律效力;国家主权在其领土内的统一行使,决定了宪法在全国范围内的统一适用。反之,若宪法只能在全国部分地区实施,就限制了国家主权的行使范围,否定了主权的最高性。我国是独立的主权国家,其宪法的效力当然及于全部领土。第二,从法律上讲,我国是单一制的社会主义国家,国家只有一个最高权力机关,一个最高行政机关,一部统一的宪法。宪法适用于澳门特别行政区,这是我国单一制国家结构的体现。澳门基本法规定,全国人民代表大会授权澳门特别行政区依照基本法的规定,实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权,澳门特别行政区是我国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府,正是说明了这一点。

当我们确认了宪法作为整体适用于澳门特别行政区以后,还有一个宪法如何具体适用的问题。作为一种创造性的杰作,澳门基本法贯彻了“一国两制”的基本方针,解决了宪法在澳门特别行政区具体适用的问题。概言之,凡是宪法关于维护国家主权、统一和领土完整的规定,均适用于特别行政区。这包括宪法关于坚持中央统一领导和国防、外交等方面的规定。例如,全国人民代表大会是最高国家权力机关,行使澳门基本法的制定和修改权;全国人大常委会是最高国家权力机关的常设机关,行使澳门基本法的解释权和宣布澳门特别行政区进入紧急状态;国家主席是国家元首,行使对澳门特别行政区的最高象征和代表权;国务院是中央人民政府,是最高国家行政机关,行使外交权和任免澳门特别行政区主要官员的权力;中央军委是最高国家军事统帅机关,行使对澳门的防务权等。同时,我国宪法规定的凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民,中华人民共和国公民有维护国家统一的义务,有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为,保卫祖国抵抗侵略的职责,以及国旗、国徽、首都等关系到国家主权、统一和领土完整问题,都在澳门特别行政区适用。在两种制度方面,宪法关于社会主义制度和政策的条文规定,不适用于澳门特别行政区。

三、关于澳门基本法的解释

按照中华人民共和国宪法第67条第4项的规定, 解释法律是全国人民代表大会常务委员会的职权。基本法第143条第1款规定,基本法的解释权属于全国人大常委会,是完全符合宪法的。全国人大常委会解释法律属于立法解释,是抽象的,在具体适用法律上,可以由最高法院、最高检察院和国务院等机关对法律进行解释。根据1981年全国人大常委会通过的一项《关于加强法律解释工作的决议》,全国人大常委会与上述机关在法律解释上的分工是:(1 )凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人大常委会进行解释或用法律加以规定。(2)凡属于法院审判工作中具体应用法律的问题, 由最高人民法院进行解释,凡属于检察院工作中具体应用法律的问题,由最高人民检察院进行解释;最高法院和最高检察院的解释如果有原则性分歧,报请全国人大常委会解释或决定。(3 )不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。上述可见,在我国,法律解释权属于全国人大常委会,但在审判工作中如何具体应用法律的问题仍由最高人民法院解释。这种办法在大陆保持审判独立是需要的,在实行“一国两制”的澳门特别行政区就更加需要。依据澳门基本法,全国人大常委会授予澳门特别行政区法院解释基本法的权力分为两类,即基本法自治范围内条款的解释权和基本法自治范围外条款的解释权。比较起来,两权既有相同之处,又有重大差异。

1.两权的相同点。首先,行使两权的主体都是澳门特别行政区法院,即初级法院、中级法院和高级法院,行政长官和立法会不能行使此类职权。当然,由于法院的审级不同,管辖权相异,对基本法作出解释的权威性和约束力也不相同。其次,行使两权的法院在解释基本法时,只能在“审理案件时”进行,不能在没有具体案件发生的情况下作出一般性的抽象解释。对基本法的一般性解释只能由全国人大常委会进行。再次,行使两权的法院对基本法的解释,仅对具体案件在审理上有拘束力,不具有普遍的拘束力,不能约束其他类似案件的审判,至多只是在司法机关适用法律时有参考意义。这一点与香港特别行政区法院对基本法的解释效力是根本不同的。香港法院“奉行判例法,法院的判决对后审的案件有强制的约束力,因而法院的解释在任何意义上都有‘造法’的性质,所形成的规范可要求全体社会成员遵循。”(注:肖蔚云主编:《一国两制与澳门特别行政区基本法》,北京,北京大学出版社1993年11月版,第248页。)

2.两权的不同点。第一,两权行使的范围是不同的。一个是“自治范围内的条款”,另一个是“自治范围外的条款”。所谓自治范围内的条款,指基本法中有关澳门特别行政区行使高度自治权的规定,包括居民的基本权利和义务、政治制度、经济文化和社会事务、对外事务等章节中的大部分规定。所谓自治范围外的条款,是指基本法中关于中央管理的事务或中央与澳门特别行政区关系的条款。第二,行使两权的程序是不同的。对“自治范围内条款”,澳门特别行政区法院可以自行解释,即法院在审理案件时,可以对基本法的有关规定,作出具有法律效力的解释,无需提请全国人大常委会进行解释。对基本法自治范围外的条款,澳门特别行政区法院也可解释,但不能自行解释,必须依法定程序进行。按照基本法的规定,有关外交、国防及其他一些主权范围内的事务,是中央人民政府管理的。由于澳门特别行政区无权处理中央负责管理的事务,自然也无权自行解释基本法中有关中央人民政府管理的事务或中央与澳门特别行政区关系的条款。如果澳门特别行政区法院在审理某个案件时需要对基本法中的这两部分条文进行解释,而法院一旦作出解释,又会直接影响到案件的审理结果时,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由澳门特别行政区终审法院提请全国人大常委会对有关条款作出解释。全国人大常委会对基本法这两部分条款的解释,对澳门特别行政区法院均有拘束力。澳门特别行政区法院在审理案件时如需引用全国人大常委会已作出解释的基本法条款,就必须以全国人大常委会的解释为准。当然,澳门特别行政区法院在全国人大常委会解释基本法有关条款前所作的判决,不受全国人大常委会解释的影响。

值得注意的是,有识之士担心,全国人大常委会不是法院,工作不按司法程序进行,组成人员亦不像法官那样懂法,由它解释基本法让澳门特别行政区法院适用,其权威性和可行性令人担忧。我们认为,这种疑虑是可以理解的。由于实行“一国两制”,澳门特别行政区保留原有的法律制度,而此项制度不被一般的全国人大常委会委员所熟悉,全国人大常委会在结合特别行政区的实际情况对基本法进行解释时,自然会遇到困难。有鉴于此,基本法采取了一个解决办法,就是在全国人大常委会下设立一个澳门特别行政区基本法委员会,该会由10人组成,内地和澳门的人士各占一半,其中主要是法律专家。全国人大常委会对基本法解释前,由基本法委员会对问题进行研究并提出意见。基本法委员会中的澳门人士肯定能够充分反映澳门意见和实际情况,协助全国人大常委会行使基本法的解释权。

四、关于澳门基本法的修改

修改基本法和保持基本法的稳定,是矛盾的统一体。基本法制定后,随着澳门特别行政区今后社会、经济、文化事业的发展,基本法规定和确认的某项制度与政策,要根据澳门的实际情况和需要作出修改,以适应时代。同时,澳门基本法又是调整中央和澳门特别行政区关系,体现和贯彻“一国两制”方针,保证澳门特别行政区高度自治的法律。为了维护国家对澳门特别行政区方针、政策的连续性和稳定性,对基本法的修改必须采取非常慎重的态度。考虑到这两方面的因素,澳门基本法在确认可以对之修改的前提下,又规定了严格的修改程序和限制。其要点,分述如下。1.澳门基本法明确了行使修改权的主体。基本法第144 条第一款规定:“本法的修改权属于全国人民代表大会。”依照我国宪法的规定,全国人大常委会在全国人大闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律有权进行修改,条件是不得同该法的基本原则相抵触。基本法既然明确规定其修改权属于全国人民代表大会,就否定了全国人大常委会行使此项权力,这一特殊规定,与我国对其他法律的修改形成鲜明对比。2.澳门基本法限定了有权提出修改议案的单位。依照全国人民代表大会组织法的规定,全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、全国人民代表大会各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院以及各省、自治区、直辖市出席全国人民代表大会的代表团或30名以上的全国人民代表大会代表,均可就国家基本法律的修改提出议案。对于澳门基本法的修改,国家却严格限制了有权提出修改案的单位。澳门基本法规定,只有全国人民代表大会常务委员会、国务院、澳门特别行政区才有权对基本法的修改提出议案。这对保持基本法的权威性和稳定性,避免在修改基本法问题上的随意性将起着重要作用。3.澳门基本法限定了澳门特别行政区提出修改议案的条件。基本法规定,澳门特别行政区提出的修改议案,须经澳门特别行政区立法会全体议员2/3多数和澳门特别行政区行政长官同意后,交由澳门特别行政区出席全国人民代表大会的代表团向全国人民代表大会提出。这一规定的目的“是使所提出的议案能得到澳门社会各界的广泛共识,表明对基本法的有关条文的修改已经得到澳门社会的普遍赞同。”(注:杨静辉等:《港澳基本法比较研究》第131页。)4.澳门基本法限定了对修改议案正式审议的前置条件。基本法的修改权属于全国人民代表大会,基本法的修改提案能否获得通过,必须由全国人民代表大会决定。全国人民代表大会采用什么程序通过基本法的的修改提案,应当由全国人大议事规则决定。不过,基本法对修改议案的审议程序规定了一个前置条件,即基本法的修改议案在列入全国人大的议程前,先由澳门特别行政区基本法委员会研究并提出意见。基本法委员会的一个主要任务就是对全国人大行使基本法修改权提供咨询,起到助手和参谋的作用。基本法对修改议案程序规定前置性条件,有利于全国人大更好地履行法定职权,使基本法的修改更符合实际,并为澳门各界接受和认同。5.澳门基本法限定了修改内容。对澳门基本法的修改,必须符合法定原则,即全国人大对基本法的任何修改,均不得同中华人民共和国对澳门的既定方针政策相抵触,这是对全国人大行使修改权的限制性条款。澳门基本法中包含的许多原则,是我国政府对澳门基本方针政策的体现,如主权原则、高度自治原则、平稳过渡原则、澳人治澳原则、资本主义制度50年不变原则、居民权的保障原则等。如果对基本法的修改,违背了上述基本原则,就违反了《中葡联合专声明》,违反了中华人民共和国宪法,违反了“一国两制”的基本国策。是宪法和法律所禁止的行为。

澳门基本法除了上述对修改程序作了严格限制外,还对个别事项规定了几种比较简易的修改办法。主要包括:1.基本法第18条第3 款规定,对基本法附件三开列的在澳门特别行政区实施的全国性法律,全国人大常委会在征询其所属澳门特别行政区基本法委员会和澳门特别行政区政府的意见后,即可作出增减,不需依照第144 条规定的一般程序行事。该款对列入附件三的全国性法律规定了一个范围,即“应限于有关国防、外交和其他依照本法规定不属于澳门特别行政区自治范围的法律。”全国人大常委会在对附三开列的全国性法律作出增减时须遵守此项规定,自是题中应有之意。2.依照基本法附件一第7款的规定,2009 年及以后行政长官的产生办法如需修改,只须经立法会全体议员2/3多数通过、行政长官同意并报全国人大常委会批准即可,不需要按照第144 条规定的程序进行修改。3.基本法附件二第3款规定,2009年及以后, 澳门特别行政区立法会的产生办法如需修改,须经立法会全体议员2/3多数通过、行政长官同意并报全国人大常委会备案。这比附件一第7 款规定的修改行政长官产生办法更宽,后者须经全国人大常委会批准,而前者则只需向全国人大常委会备案。

五、关于澳门基本法与澳门原有法律

澳门“原有法律”是澳门过渡期内的一个重要法律概念,它与澳门基本法有着十分密切的关系。在中葡联合声明中,我国政府根据“一国两制”的方针,声明澳门特别行政区成立后,澳门原有的法律基本不变。澳门基本法也规定“澳门特别行政区成立后,澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件,除与基本法相抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外,予以保留。”

所谓澳门原有法律,“原则上是指1987年中葡联合声明签订前已生效适用的澳门本地法律。”(注:杨静辉等:《港澳基本法比较研究》第74页。)这一概念包括两层含义。首先,澳门原有法律在渊源上只能表现为澳门地区立法机关自行制定并实施的法律。葡萄牙主权机关制定并延伸来澳适用的法律,不属于澳门原有法律的范畴。之所以如此,因为这些法律直接体现了葡萄牙对澳门的殖民统治,与中国对澳门恢复行使主权这一基本前提相冲突,与基本法所体现的“一国两制”、“高度自治”原则相违背,必然会随着葡萄牙对澳门行政管理权的结束而被废除。其次,自1987年至1999年澳门过渡期内制定的法律,特别是涉及到对现行制度和政策作出重大改变的法律、关涉政权顺利交接的法律,除经与中国政府事先协商并同意的以外,也不能纳入原有法律的范围。因为中葡两国政府在联合声明中已经作了承诺,保持澳门现行的社会、经济制度不变。如果澳葡政府拟对澳门的现行制度作任何重大改变,特别是所作的改变会跨越1999年时,中葡联合联络小组就必须依据联合声明进行讨论和磋商。未经磋商且违反基本法的法律规定,中方将不予承认。1994年6月30日香港立法局通过的政改方案就是一例。 由于该方案事前未经中英双方磋商达成协议,且该法案违反了香港基本法,故在1997年6月30日后就不能继续生效了。值得一提的是,在澳门原有法律中, 目前尚有许多从葡萄牙延伸来的法律在调整各种社会关系,并发挥积极作用。这些法律在过渡期内一旦通过澳门当地立法机关,经过立法程序改造成为澳门当地法律,从而实现从葡萄牙法律向澳门法律性质的转变,就可以在符合基本法规定的前提下被作为澳门原有法律予以保留。

什么样的法律能被澳门特别行政区保留呢?澳门基本法确认了两项基本原则:其一,是不得与基本法相抵触。由于基本法是全国人民代表大会制定的国家基本法律,规定了“一国两制”的方针,规定了特别行政区与中央的关系和特别行政区实行的各项制度,这些是制定和适用特别行政区其他法律的基础和依据。我们确定现行法律保留的首要依据是看与基本法是否相抵触。具体而言,凡有损我国主权、具有殖民主义色彩、对依照基本法应由中央人民政府行使的外交和国防权力有所分割的法律,在政治制度、经济制度和社会文化制度方面与基本法规定相冲突的法律,都应该予以废除和修改。基本法第145条第1款专门规定有关废除和修改法律的程序,即“澳门特别行政区成立时,澳门原有法律除由全国人大常委会宣布为同基本法抵触者外,可依照本法规定和法定程序修改或停止生效。”换句话说,特别行政区成立时,澳门现行法律除由全国人大常委会宣布废除外,均作为澳门原有法律,被采用为澳门特别行政区法律。特别行政区成立后,如再发现有法律抵触基本法,则可依照基本法规定的程序,将其修改或停止生效。其二,未经特别行政区立法机关或其他机关作出修改。澳门原有法律,在特别行政区成立后,可能被修改的情况,要么违反基本法,要么不符合澳门的实际情况。如果澳门原有法已被修改,则修改后的法律,已成为与原有法律不尽相同的新法律。因此,被修改过的“原有法律”,就不可能作为“原有法律”保留下来。

综上所述,澳门原有法律是澳门本地自行制定和实施的法律,其内容应不与基本法相抵触,应符合澳门社会的实际情况。澳门现行法律要满足以上条件,必须在过渡时期完成法律本地化的一系列转变。根据中葡联合声明规定,自其生效之日起至1999年12月19日止为过渡时期,由于时间比较紧,因此,“法律本地化成为澳门过渡期亟待解决的重要问题。”(注:肖蔚云主编:《一国两制与澳门特别行政区基本法》,北京,北京大学出版社1993年11月版,第271页。)

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