TBT视角下澳大利亚《香烟简明包装法》的法律争议与分析，本文主要内容关键词为：澳大利亚论文,简明论文,视角论文,香烟论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
随着世界各国纷纷禁止香烟广告之后，包装几乎是香烟产品的最后一种广告形式。①2011年7月6日，澳大利亚卫生部长尼古拉·罗克森(NIcola Roxon)向国会提交了《香烟简明包装法》草案，旨在对澳大利亚本国生产以及进口的香烟包装进一步规范。国会于2011年11月1日通过了该法案，并规定该法案的所有条款最终将于2012年12月1日起在澳大利亚所有地区实施。②澳大利亚由此成为世界上第一个以国家立法形式要求香烟采用统一包装的国家。
《香烟简明包装法》规定，禁止香烟的商标(trade mark)及标志(mark)出现在香烟包装上。烟草公司的名称、品牌以及法律允许的其他标志若出现在香烟包装上，必须满足特定的要求，其中包括“必须与香烟的警示语保持在同一水平方向、不得占用香烟警示语的位置、符合法律对字体大小的特定要求”等规定。③在此之前，澳大利亚的一些州已经通过地方立法，禁止任何涉及香烟的广告。此次联邦立法则进一步要求香烟必须采用统一的深橄榄绿色(drab dark brown)包装。澳大利亚政府希望通过新的立法来减少吸烟对人们，尤其是年轻人的吸引力，进一步降低该国目前占人口总数17％的烟民比例。④但是这一举措也削弱了香烟商标的品牌影响力，引起烟草企业的不满，并由此引发了国际法律纠纷。⑤在各国烟草商的游说下，WTO成员利用世贸组织争端解决机制不断向澳大利亚发难，此案也成为世贸组织目前最受关注的案件之一。
二、有关《香烟简明包装法》的法律争议
(一)香烟简明包装立法规定的沿革与发展
早在1989年，新西兰卫生部有毒物质委员会就曾提出，香烟应该以仅含简单的黑色字体、不含任何颜色和标志的白色包装的方式销售。⑥加拿大也是最积极的戒烟倡导者和实行者之一。自1987年以来，加拿大联邦政府一直在执行烟草控制计划，包括禁止一切香烟宣传广告，规定香烟盒上必须有至少1/5的篇幅用文字注明烟草对人体四种危害中的一种，即“烟草缩短寿命”、“吸烟引起肺癌”、“吸烟导致心脏病”、“孕妇吸烟将危害胎儿”，同时要求烟盒正面用50％以上的篇幅印上警示语和图片。⑦1989年，加拿大控烟团体也曾呼吁政府采用香烟简明包装方法进行烟草控制。1994年，香烟简明包装建议得到加拿大卫生执行委员会审议，但由于受到烟草行业的游说，立法一度脱离了政府立法的议程。⑧
澳大利亚癌症行为研究中心在1992年就曾建议，对于香烟的规制应该扩展到包括香烟整体包装的颜色、设计和字体。⑨目前，在澳大利亚和新西兰的烟草包装中，警示语正面覆盖面积约占30％，背面覆盖面积约占90％。⑩从2002年起，欧盟、巴西等世贸组织成员对香烟的包装也有类似的要求，其中欧盟规定，印制在香烟盒上的警示标语应占烟盒正面30％的面积，在烟盒的背面要占40％的面积。(11)然而从全球范围来看，澳大利亚的《烟草简明包装法》无疑是突破力度最大、国际争议最多的一部立法。
(二)《香烟简明包装法》法律争议的具体表现
首先，国际烟草集团对《香烟简明包装法》表示极大的不满。2011年4月，包括菲利普·莫里斯国际公司、英美烟草澳大利亚公司以及帝国烟草联合香烟零售商在内的一些国际烟草商联合反对该法案，认为其违反了多项国际条约。他们通过寻求各种法律途径来维护自己的主张，其中菲利普·莫里斯聘请国际著名律师事务所为其提供法律意见，日本烟草公司则聘请法律专家丹尼尔·基维斯(Daniel Gervais)为其出具专家意见书。上述法律意见均认为该法违反澳大利亚政府在WTO规则下所作的承诺。(12)菲利普·莫里斯国际公司认为，澳大利亚这一包装措施将大幅度减损其商标的价值，尤其是影响到如万宝路(Marlboro)、本森(Benson & Hedges)、L&M等著名香烟品牌的销售。此外，菲利普·莫里斯国际公司还声称，澳大利亚政府的举措已经违反了它与香港签署的与投资相关的双边协定，对贸易构成了不必要的限制。香烟统一包装规定可能使消费者无法分辨烟草产品的品牌，同时也方便了一些不法企业制造假冒包装。(13)
其次，相关成员直接将该措施诉诸世贸组织争端解决机构。2012年3月13日，乌克兰在世贸组织向澳大利亚提出磋商请求(案件编号：DS434)；2012年4月4日，洪都拉斯也提出类似请求(案件编号：DS435)；2012年7月18日，多米尼加作为第三个国家向澳大利亚提出磋商请求(案件编号：DS441)(以下合并简称为“乌克兰等诉澳大利亚简明香烟包装案”)。(14)三个成员同时发难，这在世贸组织争端解决机构中并不多见。(15)上述三个成员都认为澳大利亚这一立法违反了《技术贸易壁垒协定》(“TBT协定”)第2.1条、2.2条、《与贸易有关的知识产权协定》(“TRIPS协定”)第15.4条、16.1条、20条以及 GATT第3条第4款的规定。(16)欧盟、加拿大、巴西、新西兰等成员作为第三方加入上述磋商。
第三，其他世贸组织成员对该法案表示强烈关注。2011年4月8日，澳大利亚向 WTO秘书处提交了烟草制品包装提案通报(通报编号：G/TBT/N/AUS/67)，TBT委员会在当年6月份就此问题组织了专门讨论。在讨论过程中，各成员对香烟包装措施的合法性认识存在分歧。(17)一方面，墨西哥、赞比亚和津巴布韦等成员认为澳大利亚的禁止规定违反了WTO规则，它们对澳大利亚的科学证据提出质疑，并认为这部法律将不必要地限制烟草交易，因为该国的公共健康目标可以通过其他手段实现。另一方面，包括新西兰、挪威和乌拉圭在内的成员则在一定程度上对这一措施表示支持。另外，巴西、中国、印度、欧盟和瑞士等成员认为各国有权为了公共健康(包括通过烟草控制)灵活利用WTO规则，欧盟也在考虑制定类似的烟草产品包装法案。(18)
面对国际社会的重重压力，澳大利亚政府仍表现出强硬态度。罗克森部长表示，澳大利亚政府捍卫公共利益和保护公众健康的做法并不违反WTO规则。贸易部长克雷格·艾默生(Craig Emerson)指出：“不是为了反对烟草交易，而是为了抗癌，是为了澳大利亚人的公共健康利益，而且吉拉德政府将绝不放弃照顾其人民健康至高无上的权力。”(19)此外，澳大利亚学者就该法案发表评论认为，相比起其他国家而言，澳大利亚独特的地理条件使其无疑是最好的试验场所。这项创新政策作为一项“全球公共产品”有助于澳大利亚树立良好世界公民的形象。(20)
《香烟简明包装法》受到了来自国际烟草集团、申诉方以及其他世贸组织成员的广泛关注，其法律争议集中体现在对TBT协定和TRIPS协定相关条款的理解上。由于该立法在全球范围内尚属首例，它对其他国家政策的制定具有很强的示范效应，值得我们仔细研究和深入分析。(21)
三、TBT协定下《香烟简明包装法》的合规性分析
当关税的藩篱拆除后，用技术搭建的壁垒照样能阻止自由贸易的脚步。(22)在货物贸易进出口关税日趋降低的背景下，产品的技术标准正越来越成为一些世贸组织成员政策调整的工具。“关税的逐渐降低实际上就好比是在排泄一个沼泽。随着水位的不断降低，各种潜伏的‘断株残桩’得以显现，而这些非关税壁垒仍然需要清理。”(23)
TBT协定第1.6条将TBT措施分为三类：技术法规(technical regulations)、标准(standards)和合格评定程序(conformity assessment procedures)。协定的附件1将技术法规定义为：“规定强制执行的产品特性(product characteristics)或其相关工艺(related processes)和生产方法(production methods)、包括适用的管理规定在内的文件，该文件还包括或专门关于适用于产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。”(24)《香烟简明包装法》是对一特定产品(香烟)包装、标志以及标签的特殊规定，并且是强制性的立法规定。因此，该法属于WTO成员境内的技术性法规。在“乌克兰等诉澳大利亚简明香烟包装案”的磋商请求中，三个成员共同认为，该技术法规中的香烟包装规定不符合TBT协定的第2.1条(国民待遇和最惠国待遇)、第2.2条(政策目标以及必要性)的规定。以下将围绕上述两条款从四个方面进行具体分析。
(一)政策目标：保护人类健康
TBT协定第2.2条规定，一成员技术法规实施的合法目标要求“技术法规对贸易的限制不得超过为实现合法目标所必要的限度，同时考虑合法目标未能实现可能造成的风险。此类合法目标特别包括：国家安全要求；防止欺诈行为；保护人类健康或安全、保护动物或植物的生命或健康和保护环境”。《香烟简明包装法》是否是为了保护日益遭受香烟威胁的人类健康，还是仅仅作为贸易政策调节的工具，这是首先需要分析的问题。
从文本内容来看，澳大利亚政府保护人类健康的目的应该是明确的。该立法开篇即提出：“本法旨在减少香烟产品的使用及相关目的。”第3条(立法目的)进一步规定，本法的宗旨是：(a)改进公共健康，包括(i)劝阻(discouraging)人们尝试吸烟和使用烟草制品；(ii)鼓励人们放弃吸烟习惯、停止使用烟草制品；(iii)避免那些已经戒烟或停止使用烟草制品的人重新复发；(iv)减少人们暴露在吸烟以及烟草危害环境下的频率(即通常所谓的“吸二手烟”)。(b)履行澳大利亚作为《烟草框架控制公约》成员的某些义务。(25)澳大利亚提交给TBT委员会的通报议案正文也提到，制定该法案的目标和理由是减少烟草制品对消费者的吸引力，提高烟草制品包装上危害警告的有效性，以及降低烟草制品包装误导消费者的可能性；本法案旨在限制在烟草制品及其包装上做宣传，这与澳大利亚根据《烟草框架控制公约》第5、11和13条规定承担的义务是相一致的。(26)此外，根据澳大利亚最新的旅客携带香烟入境规定，年满18周岁的成年人，只能免税携带入境香烟50支，而此前规定可携带200支。(27)这也从一个侧面证明，澳大利亚的控烟政策是全方位的，并不仅仅针对香烟制造者和进出口商。因此，《香烟简明包装法》符合TBT第2.2条所指的“保护人类健康”这一合法目标。
(二)非歧视要求：国民待遇和最惠国待遇
国民待遇和最惠国待遇是WTO规则中最重要的两项基本原则。作为GATT1994的“特别法”，TBT协定对国民待遇和最惠国待遇原则作了进一步深化。该协定第2.1条规定：“各成员应保证在技术法规方面给予源自任何成员领土进口的产品不低于其给予本国同类产品或来自任何其他国家同类产品的待遇。”“乌克兰等诉澳大利亚简明香烟包装案”的三个申诉方在磋商中认为澳大利亚违反了TBT协定第2.1条中的国民待遇和最惠国待遇原则。但是有调查指出，澳大利亚销售的烟草制品更多是由本地制造的，这项立法更多的是针对国内产品，而非进口产品。(20)
从该法的文本分析，香烟的定义较为广泛，涵盖了所有同类产品(如并未区分香烟和雪茄)，同时该包装措施平等地适用于国内和进口的香烟产品，并适用于所有进口产品，这种措施符合TBT协定第2.1条以及GATT第1条、第3条对国民待遇和最惠国待遇的要求。(29)当然，在具体实施中，如果有证据证明澳大利亚对进口产品采用了歧视性的做法，则另当别论。
(三)必要性测试(necessity test)：TBT协定第2.2条规定
在必要性测试方面，澳大利亚认为，已经没有其他可行的替代措施以达到相同目的，并对贸易造成较小的限制。(30)TBT协定关于技术法规必要性测试的规定主要体现在第2.2条，即“技术法规的制定、采用和实施在目的或效果上均不对国际贸易造成不必要(unnecessary)的障碍”，以及“技术法规对贸易的限制不得超过为实现合法目标所必要(necessary)的限度”。能否满足上述规定，这主要取决于双方所提交的证据材料以及是否有相关的科学证据，否则将面临败诉风险。有学者认为，澳大利亚的措施并没有对贸易造成不必要的障碍，TBT协定第2.2条属于一般性义务性的条款，而非例外规则条款，因此，对于该条款的违反证据应该由申诉方提供。(31)
举证责任分配是世贸组织争端解决实践中的一个重要法律问题。在“美国羊毛衫案”中，上诉机构指出：“不同的国际审理机构，包括国际法院，普遍接受和适用这样的原则：无论是申诉方还是被诉方，肯定特定主张或抗辩理由的一方承担举证责任”。(32)在世贸组织争端解决实践中，举证责任的分配就好比是“打乒乓球”，裁决更多是建立在双方证据强度的对比上。如果一方提供充分的证据得出其诉求真实的推定，举证责任即转移至另一方；如果另一方没有提出足够的证据反驳，则可能面临败诉风险。
世贸组织争端解决的实践表明，在认定一项措施是否“必要”时，主要考察该措施是否具有可替代性，这对措施与目标之间关系的要求较为严格。(33)正如两名新西兰学者所言，简明包装香烟在减少吸烟率方面是否有效，研究显示的结果是复杂的。有证据表明，简明包装香烟相比品牌包装的香烟，的确缺少吸引力，但这是否意味将导致更少人吸烟，目前尚无定论。(34)的确，澳大利亚是世界上第一个实施此类措施的国家，现在还无法评价该措施在实践中的影响。
还有学者指出，该法案可能无法满足必要性测试的要求，因为放宽法案对包装的限制便可以成为可能的替代措施，而法案的要求过于严格，对贸易造成了不必要的障碍，这违反TBT协定第2.2条规定。(35)《烟草框架控制公约》第11条规定，在烟草制品任何外部包装和标签上带有说明烟草使用有害后果的警示语和信息宜占据主要可见部分的50％或以上，但不应少于30％。(36)相比较而言，澳大利亚的立法规定要严格得多。因此，澳大利亚能否提供有力证据证明该措施的必要性，这将成为澳大利亚能否在该条争辩中取胜的关键，这其中需要澳大利亚证明在控烟方面已经难以找到除简明包装以外更好的措施。
(四)例外规则援引：GATT第20条
WTO协定的最初原型是GATT1947。之后经过八个回合谈判，尤其是乌拉圭回合谈判后，WTO协定的适用范围得到扩充，如今已成为一个“伞状”结构。TBT协定正是在 GATT1947基础上诞生的。1970年，关贸总协定正式成立制定标准和合格评定工作组。在经历了东京回合的艰苦谈判之后，有关缔约方于1979年正式签署了《贸易技术壁垒守则》。(37)乌拉圭回合谈判中，各缔约方于1991年对《贸易技术壁垒守则》进行修订，形成了新的TBT协定，并在世贸组织成立后，对所有成员适用。
TBT协定本身并没有例外条款，仅在序言中规定：“各成员认识到不应该阻止任何国家在其认为适当的程度内采取必要措施，保证其出口产品的质量、或保护人类、动物或植物的生命或健康以及保护环境……”该条和GATT第20条(b)款存在内在联系。从条约形成的历史角度看，TBT协定的序言是从GATT第20条(b)款演变而来的。GATT与 TBT协定的关系是“普通法”与“特别法”的关系，因此GATT第20条也可以用作澳大利亚抗辩的理由之一。
TBT协定第2.2条规定的公共健康合法目标也正是GATT第20条所体现的精神。但是如前所言，GATT第20条(b)款的“必要性”测试比第20条(g)款“与……有关”的“相关性”测试要更加严格。“相关性”测试涉及成员措施与目标之间关系(means-ends)的检验。在“美国汽油标准案”中，评审团认为将保护可用竭自然资源作为政策措施的首要目的(primarily aimed at)符合“相关性”的要求，而上诉机构则认为，两者只有存在实质联系(substantial relationship)才算是符合“相关性”要求。(38)从文义解释角度而言，“必要”一词要求相关措施与政策目标之间的关系更加紧密，也更难得到满足。因此，澳大利亚要想援引GATT第20条(b)款证明其是为保护人类、动物或植物的生命或健康“所必要”的措施，这一点难度较大。(39)
在“泰国禁止香烟进口和国内税案”中，评审团认为泰国的降低香烟消费措施属于 GATT第20条(b)款规范的范畴，同时指明，该款将人类健康置于更高的地位。相比自由贸易，评审团更倾向于关注香烟对人体健康的危害，因而认定泰国的相关措施符合GATT第20(b)款的宗旨。然而泰国的香烟措施却未能幸免“必要性”测试的失败。评审团最终认为泰国可以采取其他措施，如香烟税、禁止香烟广告等做法来减少香烟的危害，禁止香烟进口并非是为实现“人类健康”所必需的措施。(40)澳大利亚若援引GATT第20条(b)款作为其保护人类健康的抗辩理由，还需要满足该条款诸多限制条件，而这一点并不容易达到。
由此可见，《香烟简明包装法》虽然符合TBT协定关于保护人类健康的政策目标，以及国民待遇要和最惠国待遇原则的要求，但并不一定符合TBT协定对世贸组织成员相关技术法规的“必要性”要求，而这也将成为澳大利亚在“乌克兰等诉澳大利亚简明香烟包装案”中能否成功援引GATF第20条例外规则的关键。
四、《简明香烟包装法》立法争议对中国的启示
(一)中国控烟立法空间依旧广阔
对于澳大利亚《香烟简明包装法》法律争议的梳理和分析，可以为我们在相关立法方面提供一些启示。中国疾病预防控制中心2011年发布的《中国控制吸烟报告》显示：我国现有的吸烟人数超过3亿，约占全球吸烟者的1/3；7.4亿非吸烟者遭受二手烟的影响；每年死于与烟草相关疾病的人数超过120万。(41)如果越来越多的发达国家采用澳大利亚的模式实施控烟，这会导致国际烟草商把市场转移到发展中国家，其中包括中国。这将给中国的控烟带来更严峻的挑战。
世界卫生组织的调查显示，20世纪60年代到90年代，美国民众的吸烟率降低了近一半，而发展中国家的香烟消费量则每年上升3.4％。(42)就吸烟的危害而言，中国比澳大利亚更严重。有研究报告认为，烟草业给中国政府的税收“贡献”早就被庞大的医疗费用所抵消，(43)但是中国在控烟立法方面的表现依然较为宽松。
在国际控烟规范层面，《烟草框架控制公约》于2006年1月9日起在中国正式生效。2011年，“全面推行公共场所禁烟”被明确纳入国家“十二五”规划。但是我们也应看到，《烟草框架控制公约》中的关键条款大多使用非强制性语言，其法律责任也不明确，更多是一种舆论监督。由于执行力得不到保证，相应的规定在中国也就无法得到全面落实。(44)因此，公约只是提供了一套控烟的示范性和指导性规定，并且主要是对政府的约束。对于国内烟草企业和烟民的约束，则还要依靠其他立法。
在我国现有的控烟立法方面，《广告法》、《烟草广告管理暂行办法》对烟草广告宣传作了一定的限制，如禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告；禁止在各类等候场所、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。(45)此外，2009年修订的《烟草专卖法》第18条规定：“国家制定卷烟、雪茄烟的焦油含量级标准。卷烟、雪茄烟应当在包装上标明焦油含量级和‘吸烟有害健康’。”目前，国内一些城市正在推进公共场所禁止吸烟的地方立法。(46)但是与其他国家相比，我国的控烟工作还存在诸多困境和不足。(47)澳大利亚的《香烟简明包装法》无疑为中国这方面制度的完善提供了一个很好的视角。
(二)技术法规制定必须参考国际规则
在全球化的今天，WTO规则已经成为国内立法是否合规的“过滤器”。在无法提高关税的情况下，技术性法规、标准等在贸易中发挥着越来越重要的作用。如果一成员的技术法规影响到其他成员的利益并涉嫌违反WTO规则，那么将面临“要么撤销、要么修改”的选择，尽管这是一种对成员主权赤裸裸的“侵蚀”，但这是WTO协定第16条第4款对各成员的基本要求。从世贸组织已有的争端案例来看，部分中国的法律政策正是因为被裁定违反WTO规则而被迫修改。(48)为此，我们一方面需要继续开展对现有法律、法规和政策的清理工作；另一方面对新出台的法律、法规和政策，尤其是在涉外法律、规章的制定和修改中，需要进行与WTO规则一致性的审议，甚至将WTO规则纳入合法性评判的标准中，防止违反WTO规则的情形出现，从而避免不必要的争端。正如杰克逊教授指出：“经验丰富的法律实务人士已经认识到，在接受顾客咨询时，如果无视WTO规则的潜在影响，在今天就已经是接近不当咨询的边界了。”(49)澳大利亚《简明香烟包装法》的立法争议再次证明，国内技术性法规的制定需要参考WTO规则。
(三)妥善协调好WTO规则与其他国际条约的关系
在国际条约充斥的时代，条约之间难免会存在差异甚至冲突。如果是在《烟草框架控制公约》范围内讨论《香烟简明包装法》，这对澳大利亚无疑是有利的。(50)但是澳大利亚同时也是世贸组织成员之一，WTO本身是一个系统的规则体系，对于非WTO国际条约在世贸组织争端解决实践中的适用效果需要区别对待。首先，如果争议各方并非都是有关国际条约的缔约方，根据“条约对第三方无损益”的原则，一般不适用该国际条约。(51)其次，如果争议各方都是有关国际条约的缔约方，并且能够找到该国际条约与WTO协定的链接点，那么该国际条约在世贸组织的争端解决中具有一定的佐证效力。(52)在“乌克兰等诉澳大利亚简明香烟包装法案”中，澳大利亚可将公约作为证明材料，以证明自己出台的包装措施的合法性。
中国同样是世贸组织成员和《烟草框架控制公约》的缔约国。面对香烟带来巨大的税收收入，中国的烟草行业甚至主管部门，也许并不希望澳大利亚这一举措得到世贸组织的支持。如果争端解决机构对此作出肯定性结论，这将导致其他世贸组织成员的效仿，尤其是那些非烟草种植的成员，这势必会影响到中国香烟的出口。但与此同时，随着健康知识的普及，越来越多普通民众的参与和社会组织的努力，倡导禁烟和控烟已经是大势所趋。
中国作为《烟草框架控制公约》的缔约国，需要履行其应承担的义务，至少不能违背其控烟及保障人类健康的宗旨。就“乌克兰等诉澳大利亚简明香烟包装法案”而言，考虑到中国在对澳大利亚香烟出口方面无实质性的利益，中国可对该案保持冷静观察，无需对这一措施持批判态度。除了关注控辩双方的观点外，中国还应观察其他成员的主张。即便是作为第三方参与该案，中国也应重点关注该法案与国民待遇和最惠国待遇原则的关系。这样做既没有违背《烟草框架控制公约》的精神，也符合WTO规则中的非歧视原则。
四、结语
2012年第25个世界无烟日的主题是“烟草业干扰控烟”，这对“乌克兰等诉澳大利亚简明香烟包装法案”而言意味深长。本文以《香烟简明包装法》为切入点，结合该案，重点分析TBT协定下控烟所涉及的诸多法律问题，但这还仅仅是一个开始。正如某些学者所言，香烟简明包装措施是一个棘手的问题，它将使WTO法律界和知识产权界的专家学者在今后的研究中为此而忙碌。(53)事实证明也的确如此，一方面，我们可以设想，如果“中华牌”香烟和其他国产香烟也采用同样的包装形式，这对许多中国烟民来说，其中的独特感受或许会荡然无存，对于烟草商也是一个巨大的损失。而另一方面，任何一个负责任的政府都不能忽视对于人类健康的终极关怀。
针对澳大利亚的《香烟简明包装法》，反对者认为其违反了TBT协定和TRIPS协定；而赞成者则认为，这与WTO规则中的保护公共健康的目标是一致的，与《烟草框架控制公约》的宗旨也是一脉相承的。本文认为，澳大利亚的香烟包装措施符合“保护人类健康”的目标，但恐难满足TBT协定对“必要性”测试的要求。“乌克兰等诉澳大利亚简明香烟包装法案”的审理意义也在于检测澳大利亚在控烟方面的立法突破能否得到世贸组织争端解决机构的认可。控烟过程中的“囚徒困境”或许是一个普遍性问题，但是《香烟简明包装法》已经为中国的控烟立法提供了一个很好的视角。
注释：
①Alberto Alemanno & Enrico Bonadio,“Do You Mind My Smoking? Plain Packaging of Cigarettes Under the TRIPS Agreement,” The John Marshall Review of Intellectual Property Law,Vol.10,No.3,Jan.30,2011,p.474.
②澳大利亚《2011香烟简明包装法》(2011 Tobacco Plain Packaging Act 2011-C2011A00148,Date of Assent，1 Dec2011)，参见http：//www.comlaw.gov.au/Details/C2011B00128.在法律的生效方面，澳大利亚与中国法律不同，同一部法律的不同条款生效日期可能不同。《香烟简明包装法》的有些条款在2012年10月1日生效(如该法第17-27A条)，有些在2012年12月1生效(如该法第30-32条)，具体参见该法第2条。在澳大利亚，有些法律不同条款的生效日期甚至相差1-2年。
③澳大利亚2011年《香烟简明包装法案》第20、21条。
④卢宝锋：“澳大利亚立法禁止烟草使用品牌”，载《电子知识产权》2012年第1期，第44页。See also Becky Freeman,Simon Chapman & Matthew Rimmer,The Case for the Plain Packaging of Tobacco Products,Addiction,Apr.2008,pp.580-590.Available at:http://works.bepress.com/matthew_rimmer/42.
⑤摩根斯坦利的一份研究报告认为：同质包装(Homogeneous Packaging)是继税收之后极大限制香烟销售的又一措施。
⑥Generic Packaging Meeting 22/9/93:Reference Documents.http://bat.library.ucsf.edu//tid/msq47a99(visited 29 July 2012).
⑦“卷烟包装上的健康警语规定”，参见中国烟草网：http：//news.tobaccochina.com/news/control/legislation/20069/2006922164253_229027.shtml，访问日期2012年8月5日。
⑧Rob Cunningham & Ken Kyle,The Case for Plain Packaging,4 Tobacco Control 80,80-86(1995).
⑨Centre for Behavioural Research in Cancer,Health Warnings And Contents Labeling on Tobacco Products.Melbourne:Anti-Cancer Council of Victoria,1992.
⑩Freeman et al.,supra note 4,p.580.
(11)2002年1月起，巴西要求在卷烟包装盒的整个背面加印警示性的图片，禁止使用“柔和”、“清淡”之类具有误导作用的描述语。欧盟要求香烟盒正面的警示语包括“吸烟杀人”、“吸烟严重危害你和你周围的人”等。在烟盒背面印制的警示语有：“烟民早逝”、“吸烟造成致命肺癌”、“孕妇吸烟危害胎儿”、“保护儿童，勿让他们吸二手烟”、“吸烟会上瘾，切勿尝试”等。此类警示语大约有14款，在烟盒上定期替换使用，并且都用黑色的粗线框着。烟盒上还贴有协助戒烟机构的联系方式。同注⑦引文。
(12)Report by Daniel Gervais for Japan Tobacco International,Analysis of the Compatibility of Certain Tobacco Product Packaging Rules with the TRIPS Agreement and the Paris Convention,Available at http//www.lesi2012.org/media/7667/ gervais.pdf.
(13)但澳大利亚也有学者表达了不同的观点，认为由于香烟市场被压缩，加之一定的监管处罚措施，如扣押、罚款以及防伪包装标志设计，这些都可以有效地抑制香烟假冒现象的发生。See Harry Clarke & David Prentice,Will Plain Packaging Reduce Cigarette Consumption? Available at:http://ssrn.com/abstract=2042296,p.17.
(14)考虑到乌克兰、洪都拉斯和多米尼加都是针对澳大利亚香烟简明包装法案的指控，指控理由一致，在此将其统称为“乌克兰等诉澳大利亚简明香烟包装案”，详见WTO官网：http：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ dispu_status_e.htm，访问日期2012年8月7日。
(15)参见WTO官网：http：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm，访问日期2012年8月7日。
(16)此外，洪都拉斯和多米尼加还认为澳大利亚违反TRIPS协定第22.2条b款，没有向利害关系方提供法律手段以防止构成属于《巴黎公约》(1967)第10条之二范围内的不公平竞争行为的任何使用；以及违反TRIPS协定第24.3条规定的地理标志保护义务。
(17)WTO,Committee on Technical Barriers to Trade,Minutes of the Meeting of 15 - 16 June 2011,G/TBT/M/54,20 September 2011.
(18)See also WTO,News Item:Members Debate Cigarette Plain - Packaging' s Impact on Trademark Rights,http://www.wto.org/english/news_e/news11_e/trip_07jun11_e.htm,访问日期2012年8月7日。
(19)据统计，在14岁以上的澳大利亚人中，15％有吸烟习惯，吸烟每年导致1.5万澳大利亚人死亡，烟草已成为澳大利亚危害最大的产品。澳大利亚政府每年花在公共健康和卫生方面的费用达31亿美元。
(20)同注(13)引文，第17-18页。
(21)因为TBT协定第2条同样涉及国民待遇条款，是GATT国民待遇条款的延伸，因此有关国民待遇的讨论放在TBT中一起讨论。
(22)安佰生：“当技术成为壁垒时”，载《WTO经济导刊》，2003年第5期，第4页。
(23)Robert E.Baldwin,Non - tariff Distortions of International Trade,The Brookings Institute,Washington,D.C.,1970,p.1.
(24)《技术贸易壁垒协定》附件1。
(25)《香烟简明包装法案》第3条。《烟草框架控制公约》(Framework Convention on Tobacco Control)于2005年2月27日生效，是世界卫生组织第一个具有约束力的全球性公约，也是世界上第一部旨在限制全球烟草和烟草制品销售的公约。
(26)《2011年烟草制品简明包装提案》通报，通报号：G/TBT/N/AUS/67。
(27)澳洲新快网，“九月起，免税香烟数量降至50支”，http：//www.xkh.com.au/html/immi/shenghuozixun/2012/0514/81572.html，访问日期2012年8月9日。
(28)Margaret Winstanley,“The Tobacco Industry in Australian Society,”in Margaret Winstanley eds.Tobacco in Australia:Facts and Issues,3d ed.2008,pp.11-15.
(29)参见《香烟简明包装法》第4条。See also Tania Voon & Andrew Mitchell,Implication of WTO Law for Plain Packaging of Tobacco Products,Melbourne Legal Studies Research Paper,No.554,p.24.
(30)WTO News,Members Discuss 54 Technical Barriers,China's Final Review and Streamlined Work,Available at http:// www.wto.org/english/news_e/news11_e/tbt_10nov11_e.htm,last visit:2 August 2012.
(31)同注(29)引文，第22页。
(32)See United States - Measures Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses,WT/DS33/AB/R,p.14,25 April1997.有关WTO争端解决举证责任的论述，参见韩立余：“WTO争端解决程序中的举证责任”，载《现代法学》2007年第3期。
(33)Panel Report,US-Section 337.para.5.26.
(34)Jonathan Aumonier-Ward and Stacey Wood,Where There's Smoke…,NZ Lawyer,issue 186,15 June 2012,http:// www.nzlawyermagazine.co.nz/Archives/Issue186/186F5/tabid/4381/Default.aspx,last visit:2 August 2012.
(35)于仙、张凯媛、叶慈薇：“试析澳洲之烟品包装法案与TBT协定及TRIPS协定之合致性”，载台湾政治大学国际经贸组织暨法律研究中心：《经贸法讯》第126期。
(36)《烟草框架控制公约》第11条。
(37)东京回合达成的协定只对加入该协定的缔约方生效。
(38)See also Appellate Body Report,United States - Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,29 April 1996,WT/DS2/AB/R,pp.14-19.
(39)GATT第20条规定：“一般例外在遵守关于此类措施的实施加工不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施……(b)为保护人类、动物或植物的生命或健康所必要的措施……”
(40)See Panel Report,Thailand.—Restrictions on Importation and Internal Taxes on Cigarettes,DS10/R.- 37S/200(Oct.5,1990),p.20.
(41)详见《2011中国控制吸烟报告》，可参见中国疾病预防控制中心官网：http：//www.chinacdc.cn/，2012年8月10日访问。
(42)See Fact Sheets:Smoking Statistics,WORLD HEALTH ORG.W.PAC.REGION,at http://www.wpro.who.int/ media_centre/fact_sheets/fs_20020528.htm.
(43)中国控制吸烟协会主编：《烟草危害：科学与谬误》知识手册，2010年10月版，第38页。
(44)如《烟草框架公约》第11条规定，烟草制品的包装和标签(i)每一缔约方应在本公约对该缔约方生效后3年内，根据其国家法律采取和实行有效措施以确保……(ii)在烟草制品的每盒和单位包装及这类制品的任何外部包装和标签上带有说明烟草使用有害后果的健康警示语，并可包括其他适宜信息。这些警示语和信息……(iii)应是大而明确、醒目和清晰的，(iv)宜占据主要可见部分的50％或以上，但不应少于30％。严格而言，上述规定并未严格得到落实。
(45)《中华人民共和国广告法》第18条、《烟草广告管理暂行办法》第3条、第4条。
(46)例如，北京自2008年5月31日起实施《北京市公共场所禁止吸烟的若干规定》，杭州自2010年3月1日起施行《杭州市公共场所控制吸烟条例》，上海自2010年3月1日起施行《上海市公共场所控制吸烟条例》，广州自2010年9月1日起施行《广州市控制吸烟条例》，天津自2012年5月31日在全市正式施行《天津市控制吸烟条例》。
(47)这从《烟草专卖法》的立法宗旨就可看出一二：“为实行烟草专卖管理……维护消费者利益，保证国家财政收入，制定本法。”
(48)例如“音像制品案”评审团报告公布后，中国不仅没有提出上诉，还及时修改了《著作权法》第4条。
(49)[美]约翰·杰克逊：《国家主权与WTO，变化中的国际法基础》，赵龙跃、左海聪、盛建明译，社会科学文献出版社2009年版，第56页。
(50)参见“世界卫生组织总干事陈冯富珍力挺澳洲反烟新法”，中国烟草网：http：//www.tobaccochina.com/news_gj/ roundup/wu/201111/20111125142753_492173.shtml，访问日期2012年8月11日。
(51)王铁崖主编：《国际法》，法律出版社2007年版，第312页。
(52)就其他国际条约在世贸组织争端解决审判实践中的效果，笔者曾请教上诉机构主席张月娇大法官，上述分析亦得益于其个人解答。
(53)Alemanno & Bonadio,supra note 1,p.474.
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