中国内地与香港协助移送逃犯问题的法律分析，本文主要内容关键词为：逃犯论文,香港论文,中国内地论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国对香港恢复行使主权后，香港与内地之间的经济、文化交流日益广泛，人员往来也日益增多。随着交往的频繁，在社会治安上将出现一些牵涉两地的犯罪问题，其中比较突出的将会是走私、贩毒、盗窃、诈骗、抢劫及劫持人质等犯罪活动，尤其是随之而来的消极影响则是跨地域的刑事犯罪和犯罪分子跨地域的逃跑，企图逃避法律的制裁。这些情况无疑对香港或对内地的社会治安都会造成很大危害，理应引起我们的注意。本文仅就“九七”后中国内地与香港相互移送逃犯问题作一法律上的分析。
一、内地与香港间移送逃犯不宜简单套用国际原则
香港在移送逃犯方面的现行安排，在较长一段时间内是以英国引伸适用于香港的双边条约，及英联邦国家之间通过国内对等法例实施的安排为依据。这些以英国为根据的安排，于一九九七年七月一日失效。香港回归中国前，港英政府在取得联合联络小组中方同意后，正与其他国家商讨一套一九九七年后仍然有效的双边移送逃犯的协定，并已先后自行与荷兰、加拿大、澳大利亚、马来西亚、菲律宾、印度等国家签订了有关协定。
港英政府所签署的这些协定都强调体现国际上通用的原则，即特定罪行方面的保护（规定如罪犯最初基于某项罪行被移送，便不会就其他罪行遭审判）；双重犯罪原则；政治犯不引渡原则及死刑犯不引渡原则等。
应该看到，港英政府在“九七”前已认识到中国香港之间建立刑事司法协助的重要性，且已通过多种途径与内地有关司法部门进行各种形式的联系。但港英政府计划中与中国内地建立的移送逃犯联系，准备完全以国际通行的有关原则进行之。且港英立法局司法及法律事务委员会与立法局保安事务委员会也已为此举行了联席会议，准备拟订香港本地法例，以规范刑事司法协助。
笔者认为，我国对香港恢复行使主权后，香港作为我国的一个特别行政区，属于我国的一个地方性区域。内地与香港之间的刑事司法协助只能是一个国家内的区域之间的协助。虽然根据“一国两制”方针和有关法律规定，香港将实行不同于内地的社会制度，有独立的法律制度的司法体系，形成独立的法律区域（简称“法域”），因而，有关处理内地与香港有关刑事司法协助的形式应与我国内地相互之间的处理形式有所区别。但由于内地与香港之间的刑事司法协助存在的前提是一个国家、所以我们不能简单地套用国际上有关原则和提法。
例如，“九七”前香港某些部门及有关报刊上对内地与香港之间的移送逃犯，常用“引渡逃犯”之类的提法，就有所不妥而不宜在“九七”后继续沿用。笔者认为，“九七”后内地与香港之间有遣返逃犯的联系，只能用“移送逃犯”的提法，而不能用“引渡逃犯”的提法。因为，无论是从引渡制度的起源和发展，还是从现代世界各国普遍做法来分析，引渡不仅是国与国之间的一种司法互助关系，也是一项政治、外交活动，是行使国家主权的活动。“九七”后，内地与香港移送逃犯制度的性质是同一主权国家内不同法域之间的一种司法协助活动，显然不属于国与国之间“引渡”概念。“移送逃犯”这种提法既体现了它是主权国家下各法域之问一种纯粹的司法互助活动的性质，又保障了香港特别行政区司法权的独立性。
二、世界上有关国家国内移交逃犯的模式
时下，世界上许多国家都存在着区际刑事法律冲突。这些国家为了解决区际刑事法律冲突都建立了区际刑事司法协助制度，并将移送逃犯作为司法协助制度中的重要内容，用立法形式固定下来。因而出现了各种模式，其中以英国、美国模式为典型。
英国有三种制度来解决跨地域罪犯逃跑问题。第一种是引渡制度，用于国与国之间移送逃犯的合作，适用1870年至1935年的英国引渡法；第二种是遣送制度。调整英国和英联邦成员国之间、英国本土与其他领地（如英国与前香港等）之间遣送逃犯的问题，适用《一九六七年逃犯法》；第三种是签发逮捕令制度，用以解决英伦三岛与爱尔兰共和国之间移交逃犯问题，适用《一九六五年签发逮捕令法》。在《一九六七年逃犯法》中，不用“引渡”一词，而用“遣送”（Returu）一词代之，以示与国家间的引渡不同。而且该法规不适用“双重归罪原则”，只要查明被请求遣返者犯有请求方法律规定的“有关犯罪”，无论这种犯罪根据英国法律是否构成均可遣返。但什么是“有关犯罪”的标准，对英联邦成员国要求比较严，不仅要求所犯的罪要达到一定量刑标准，而且把“有关犯罪”都详细列出。两者须同时具备才可遣返。对英国属地则只要达到一定量刑标准就行了，条件较宽。如该法的第三条第一款第二项规定：“违反联合王国属土法律的罪行，并且根据该法经高等法院判决可判处十二个月的监禁或更重的刑罚”则构成“有关罪行”可以遣返。在遣返程序上，不仅要求签发逮捕令，而且要采取临时逮捕制度。
美国州与州之间移送逃犯制度规定在宪法和有关法律中，美国宪法第四条第二项规定：“凡在任何一州被控犯有叛国罪、重刑罪或其他犯罪案的，逃出州外而在他州被寻获时，该州应因其人所由逃出之州的行政当局的请求将其人交出，以便移解至有该项逃犯裁判权的州。”这一条称为州际礼让条款。美国最高法院认为这项规定是任意的，可以允许拒绝移送而不必陈述理由。美国法典第二百O九编第三千一百八十二条规定：“当一个州或准州的行政当局，向另一个州、特区或准州的行政当局索要逃入该地区逃犯，并且为此出示刑事起诉书副本或者在该州或准州法官面前制作的，指控被索要的人犯有叛国罪、重刑罪或其他罪行的宣誓书，且由该人逃离的州或准州的州长或首席司法官员证明属实时，该人逃入的州、准州或特区的行政当局应将其逮捕并关押，同时通知提出请求的行政当局或其指派的接收逃犯的代表，并应在该官员到来时向他移交逃犯。如果自逮捕之日起三十日内接收官员未到来，可以将被羁押人释放。”从以上规定可以看出，美国州与州之间移交逃犯制度很有特色。一是在程序上简便灵活，只要请求方提出请求，提交一定的法律文书，就可以将逃犯逮捕、移交，没有司法审查制度。二是在条件上很宽，没有“双重归罪原则”和其他原则限制，只要请求方认为逃犯触犯州法律犯了罪就可以提出。三是在名称上不使用引渡，而是用“移送”（remove）。
三、以“一国两制”原则指导建立内地与香港间的移送逃犯制度
应该承认，世界上某些国家的模式可供内地与香港间建立移送逃犯制度时加以借鉴并吸收其合理内核，结合中国内地与香港地区不同法域的特点，探索具有中国特色的符合“一国两制”方针的移送逃犯制度。
逃犯符合什么样的条件才可以被移送，是个很复杂的问题。条件规定得太宽了，不利于保护其合法权益；规定得太严了，又不利于打击犯罪，并且会给移送工作带来诸多不便。笔者认为，设定移送逃犯条件时必须考虑各法域社会制度的不同以及刑事法律制度的不同。按照“一国两制”方针，既要维护法律的权威，又要维护保障被移送人的合法权益；既要保障各法域独立的司法权，又要切实打击各种犯罪活动，维护各法域治安秩序和社会繁荣；既要考虑“一国两制”的国情，又要借鉴其他国家有关国内移送逃犯的普遍做法。就此而言，内地与香港移送逃犯的条件可作这样考虑：只要有管辖权的司法机关的刑事法律认为逃犯实施的行为是犯罪的，不论逃犯是何方法域居民，或逃往何方法域，逃犯发现地，居住地的司法机关都应将其逮捕并移送给申请方，但本法域有管辖权，或正在进行刑事诉讼，或依本法域法律规定，逃犯的行为已超过法定追诉期限的，可以不移送。也即内地与香港移送逃犯制度应实行“单一犯罪”标准，同时排斥适用下列三项原则：
（一）不宜适用“双重归罪原则”、“有利于被告人原则”等
所谓“双重归罪原则”是指在移送罪犯时，对其据以判决之犯罪，请求国和被请求国的刑事法律均认为是犯罪的，才可以引渡。而所谓“有利于被告人”原则也具有相同的意思。这些都是国际引渡中的重要原则。
在“一国两制”情况下，香港持别行政区的刑法必然和内地的刑法存在大量的冲突。比如内地认为是犯罪的，根据香港特别行政区法律则可能不认为是犯罪，反之亦然；内地和香港特别行政区的法律均认为是犯罪的行为，在处罚上往往又会有轻重之别。中国内地司法机关签发逮捕令，请求香港特别行政区协查罪犯，而根据香港特别行政区刑法，此种行为不构成犯罪，那么香港特别行政区是否可以拒绝协助呢？
笔者对此持否定态度。理由是：首先，即使是在“一国两制”的情况下，中国仍是单一制国家，“九七”后内地与香港的移送逃犯的合作是领土与主权统一的一个国家内的互助合作，各法域均有打击犯罪，维护治安，维护法制权威的共同利益。简言之，在一个国家下各方共同利益应是一致的。其次，各法域刑事法律制度相差大，罪与非罪标准不一致，若采取该原则会使很多人得不到移送，而逍遥法外，内地会成为香港逃犯的“庇护所”；而香港也会成为内地逃犯的“避风港”。这是各法域所不能容忍的。若采用这一原则的话，弊多利少，不利于共同打击跨法域犯罪。再次，有国际上通行做法可循，如上所述，美国、英国等对国内不同地区移交逃犯合作都不采用“双重归罪原则”。
因此，“九七”后，内地与香港的刑事法律和司法文书应具有相同的效力，任何一方不宜以与自己法律规定不同而拒绝另一方所提出的刑事司法请求，不得引用国际刑事司法协助中的“双重犯罪”、“有利于被告人”等原则作为拒绝移送逃犯的理由。
（二）不宜适用“政治犯，军事犯不引渡”原则
“政治犯、军事犯不引渡”原则是国际引渡中的一个重要原则，其基本含义是：如果要求引渡的对象是政治犯或与政治犯罪有牵连的犯罪，以及军事犯罪，被请求方可以拒绝引渡。
应该看到，目前各国法律中对政治犯规定不一致，也很抽象、笼统，伸缩性大。而中国刑法中没有政治犯的提法，中国也从来不承认有所谓“政治犯”存在。但是境外通常都把中国刑法中的某些犯反革命罪（现称危害国家安全罪）的罪犯称之为“政治犯”。
笔者认为，内地与香港之间移送逃犯中不能适用“政治犯、军事犯不引渡”这个原则。因为那时内地与香港是统一的主权国家，任何法域的居民在任何法域从事反对政府的活动，就会危害国家的统一，危及各法域的共同利益。香港地区依法对中央应承担打击反政府活动的立法和司法义务。基本法第二十三条规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中华人民共和国政府及窃取国家机密的行为……。”这是特别行政区对中央政府应承担的立法和司法义务。因此，内地与香港均有移送逃亡到其法域从事上述犯罪活动的罪犯的义务。
（三）不宜适用“死刑犯不引渡”原则
“死刑犯不引渡”原则是在二战以后受废除死刑运动影响而产生的适用于国际引渡的原则。其基本含义是，如果要求引渡的对象按其所犯罪行在请求方的国家内可能被判处死刑，被请求方可以拒绝引渡。
应该看到，这一原则会在一定程度上带来移送逃犯的麻烦。例如，不久前，两名在内地犯了杀人罪及贩毒罪的香港人在澳门落网。我国有关部门一再要求葡澳政府将两人移送内地受审，但澳门高等法院碍于萄国法例所限，考虑到两被告可能被遣返内地后会判死刑，经多次审议后，决定不将两人移送内地，并要求中方提供两人的证据在澳门审讯。该决定遭我国有关部门拒绝后，澳门刑事起诉法院即下令立即将两人释放返港。
笔者认为，内地与香港在建立移交逃犯的制度时，不宜适用“死刑犯不引渡”原则。因为：
其一，中国内地刑法规定了死刑刑种，对严重刑事犯罪可适用死刑，而香港以前曾存在有死刑，虽然，一九九三年四月二十一日香港立法局以四十票的多数赞成，通过了废除死刑的决案，但理论上仍颇有争议。由于两地之间的社会治安等情况各有不同，我们不应随意强求一律，特别是在内地废除死刑还是很遥远的情况下，如果简单套用这一原则，既不利于两地打击犯罪的合作，也不利于两地的治安和社会稳定。
其二，内地与香港民众对犯罪态度基本一致，认为对严重刑事犯罪应给予严惩。香港尽管多年来未执行死刑且现在又废除了死刑，但还是有一部分民众对死刑持肯定态度，而严惩罪犯则是两地民众的共同愿望。因此，在双方进行移送逃犯时，香港特别行政区不能以死刑犯不引渡的原则而拒绝向内地遣送或移送罪恶极大的犯罪分子。
应当指出的是，上述对三项原则的排斥，并不意味着一方应该绝对听从对方的任何请求，或对请求方的任何协助都无条件地予以协助，在内地与香港移送逃犯的司法协助中，我们还是提倡应相互尊重对方法律。特别是要确定一套较为严格的提供证据程序及审查程序，以与在同一法域下各地之间移送逃犯的情况有所区别，使被请求方具有一定的合理的拒绝权。
四、内地与香港移送逃犯的途径和机关
“九七”前，内地与香港地区移送逃犯的途径有两条，一是通过国际刑警组织移送。这是运用最早且很有成效的途径。二是司法途径。目前主要是在内地的广东省公安、检察部门与香港司法机关间展开。“九七”后，内地与香港仍将保留国际刑警组织途径，但不是用于解决内地与香港之间的移送逃犯问题，而是用于解决与其他国家和地区的同类问题。因为我国已于1984年加入国际刑警组织，并成立了中国国家中心局。香港也早已成立了“中心局”。“九七”后，中国国家中心局将是国际刑警组织中的唯一合法代表，虽香港中心局将通过有关协议继续保留，但在一国条件下解决两地之间的移送逃犯问题则不用通过此途径。笔者认为，“九七”后，司法途径是解决内地与香港移送逃犯的主要途径。这是因为，香港回归祖国为各法域制造了直接移送逃犯的条件，并有了法律保障。
正如前述，内地与香港特别行政区之间移送逃犯的司法协助不同于国际上的引渡。后者的主体是国家的中央司法机关和中央行政机关。前者由于是在同一个国家内部进行的合作，故中央司法机关不能成为主体。香港基本法第九十五条规定，香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。就此规定精神而言，显然香港与内地各地区司法机关才是有权移送逃犯的主体。至于全国各省、直辖市、自治区是单独还是以几个省连成片的形式与香港特别行政区开展移交逃犯合作，可经协商以后决定。笔者认为，虽然各个省、直辖市、自治区单独与香港特别行政区进行移送逃犯合作会头绪多，比较繁琐，但出于平等考虑还必须这样做。原则上香港司法机关与内地司法机关为对等主体，但考虑为尽量做到两地司法协助的一致性，在具体操作时可以由中央司法机关牵头并负责协调。
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