对教唆犯的反思与定位，本文主要内容关键词为：教唆犯论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【分类号】DF611
修订后的刑法对原刑法关于共同犯罪的规定略有改动，但在共同犯罪人的分类和共同犯罪规定方面，仍未脱离原刑法的窠臼。难怪乎有学者遗憾地指出，此是因历史的误读与逻辑的误导之使然，并称刑法总则第二章第三节关于共同犯罪的规定为“绝望之节”。（注：陈兴良主编：《刑事法评论》第2卷，中国政法大学出版社1988年版，第279页。）依愚之见，关于教唆犯的规定更是绝望之绝，而学界皆从立法之实然对教唆犯进行探究，这种唯立法马首是瞻的学术研究，使教唆犯理论难臻于完善。作为实践先导的理论研究应当竭力反映客观事物的科学性和规律性，因此，须从应然的角度对教唆犯作出深刻的评析与反思，并以此为坐标重定教唆犯在刑法中的精确位置。
一、问题的提出
虽然教唆犯作为共犯的一种，在多数学者看来已约定俗成，但其中充满的矛盾和困惑却鲜为人知，因而，应该先对这些问题予以一一列出，以引起学界之关注。
问题之一，教唆行为到底是共犯行为还是犯罪实行行为的困惑。刑法总则中已经将教唆行为认定为共同犯罪行为的组成部分，而在刑法分则中则出现了大量的将教唆行为认定为独立犯罪实行行为的现象。例如，刑法第103条第2款规定的煽动颠覆国家政权罪、第219 条侵犯商业秘密罪和第306条与第307条规定的妨害作证罪中的教唆行为、第353 条的教唆他人吸毒罪、第359条的引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、第373条第1款规定的煽动军人逃离部队罪等， 这些教唆行为大部分是基于被教唆者的实行行为不构成犯罪而不认定为共犯行为，但问题是，由于社会生活的复杂性和变动性，这种分散式的立法方式能否有效地打击和惩处教唆犯罪？
问题之二，对被教唆者量刑的困惑。根据刑法理论，共同犯罪之所以会被规定在刑法总则中，其中原因之一是共同犯罪较单个人实施同样犯罪的社会危害性来得严重，在这种意义上，对于共犯之一的被教唆者似应从重处罚。而在现实生活中，被教唆者之所以会犯罪是因教唆行为而引起，究其原初并无犯意，其犯意乃是教唆犯的犯意之扩大延伸，这样，其主观恶性明显小于单独积极实施犯罪之人，对被教唆者似应从轻处罚。那么，在造成同等危害的情形之下，对被教唆者的处罚到底是从轻还是从重？这种理论上的悖论使得法官在司法实践中无所适从。
问题之三，对教唆犯定罪的困惑。对于教唆犯的定罪是依其所教唆内容进行的，即教唆实施什么罪，就定教唆犯什么罪，这种只注重考虑教唆犯的主观方面而无视其在客观上并无参与实施犯罪的立法意图是否与主客观相统一的原则有所背离？况且，在对被教唆者实行数罪并罚时，对于教唆犯是否也实行数罪并罚呢？
问题之四，对教唆教唆犯认定的困惑。对于教唆教唆犯，在传统的共犯理论上仍认定为教唆犯，但此教唆犯与谁构成共同犯罪？是彼教唆犯或实行犯？抑或他们二者？并且，依立法之规定，应按其所教唆实施之罪，即教唆罪论处，可刑法分则中并无此罪之规定，这使得立法原意与教唆犯理论存在着明显的差异。
上述诸问题的提出，唤起了笔者对教唆犯理论进行探索的极大兴趣，也迫使我们必须对诸问题的解决提供可行的方案。
二、对教唆犯传统归属之理性思考
为了更有效地打击教唆犯罪，立法者不得不奉行双管齐下的刑事政策，将教唆犯罪规定在总则和分则之中，为了刑事法理论的科学性，学者们不得不对教唆犯进行高于立法的理性思考。上述诸问题的出现归根结底在于教唆犯的立法错位。对此，早在80年代中期就有学者撰文提出了质疑，该论者在文中尖锐地指出，既然刑法已明确规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，依此，教唆犯分别可归入主犯或从犯，又何必在主犯、从犯后面又单独列一个教唆犯，从而产生了教唆犯与主犯、从犯之不必要的重复，况且，教唆犯是相对于实行犯、帮助犯和组织犯而言，而非对主犯和从犯而言，这是两种不同的划分标准，将不同标准划分出来的共犯人并列在一起，必然要出现一个罪犯同时具有并列的双重身份的混乱现象，其在逻辑上犯了“多标准划分”和“子项相容”的错误，从而否定了教唆犯是一种独立的共犯种类。（注：张明楷：《教唆犯不是共犯人中的独立种类》，《法学研究》1986年第3期，第42～43页。 ）该学者还在近来的教材专著中提出了教唆犯既可能存在于共同犯罪之中，又可能存在于非共同犯罪中的观点。（注：张明楷著：《刑法学》〈上〉，法律出版社1997年版，第304 页。）近年来，又有学者从其他角度进一步论证了这种观点，认为教唆犯不但与他人共同实施犯罪时不能成为一种独立的共犯种类，而且在被教唆者拒绝接受教唆时，教唆犯更不能构成共犯，或者虽然接受了教唆但不与教唆犯通谋，教唆犯只是片面共犯，否定了教唆犯是一种独立的共犯种类，并指出在这种情况下，教唆犯的教唆行为应规定为教唆罪。但至于被教唆者接受了教唆并按教唆之内容去实施犯罪，仍然将之纳入到主犯或从犯的范畴。（注：杨兴培：《论共同犯罪人的分类依据与立法完善》，《法律科学》1996年第5期，第55～56页。 ）学者们的质疑是很有见地的，开始打破了传统上共犯分类的理论格局，也体现了教唆犯问题的复杂性和多样性，足以促使我们对教唆犯的归属问题进行深入的理性思考。笔者认为，前者虽然从各个不同角度对教唆犯的定位提出了大胆的质疑，否定了教唆犯是一种独立的共犯种类，还看到了教唆犯可能存在于非共同犯罪之中，但对于此时的教唆犯该如何处罚，没有提出明确的答案，并且仍认为教唆犯也有可能存在于共同犯罪之中，其态度不够坚定、彻底，论证稍有不及；后者虽然既提出了质疑，又认为在个别情况下，教唆犯应规定为教唆罪，但同时又认为教唆犯有时仍属于主犯或者从犯，其贯彻得仍然不彻底，而使得教唆犯的位置顿时变得模糊起来，对于如何构建教唆犯理论亦没有作出圆满的回答，其研究仍待深入。无独有偶，近来有学者专门提出了教唆犯独立犯罪说，并从历史的角度、采取了比较研究和分析论证的方法对这种学说进行了论证和构建。（注：高铭暄、 赵秉志主编：《刑法论丛》第2 卷，法律出版社1999年版，第1～29页。）这种学说应引起我们足够的关注，并以此为基础对其中的根本问题作进一步的论证，以推动这种探索的继续深入。
第一，在被教唆者接受教唆故意，并按教唆之内容去实施犯罪的情况下，教唆犯与被教唆者二者之间到底能否构成共同犯罪？对于此命题的判断极为关键，因为它涉及教唆犯是否能够被纳入共犯的范畴，从而会作出将教唆犯罪在刑法总则还是在分则中予以明确规定的不同回答。
首先，从客观方面来看，教唆犯的教唆行为与帮助犯的帮助行为、组织犯的组织行为存在本质的不同，它并不是被教唆者（实行犯）实行行为的从属行为，这可以从学者在论述教唆犯的独立性和教唆犯与被教唆者实施犯罪所造成的危害结果之间并不存在着必然的因果关系中得到体现。再者，教唆犯对共同犯罪行为的实施只起着主观上的意思渗透作用，而帮助犯、组织犯不仅在主观上对共同犯罪行为的实施有着意思渗透作用，而且在客观上，帮助行为、组织行为已完全融合到共同犯罪行为当中去，对危害结果的发生起着不可或缺的原因力。一方面，从引起的危害结果来看，教唆行为引起的危害结果只是使他人产生犯意，从而，对社会法益构成潜在的威胁，这种危害结果是间接的、抽象的和不确定的。而帮助行为、组织行为的实施却能直接引起某种危害结果的产生，这种危害结果则是直接的、具体的和确定的，帮助行为、组织行为与危害结果之间有着直接必然的原因力。另一方面，教唆犯的教唆行为一旦作出，不管被教唆者是否实施所教唆之罪，其对社会法益已构成潜在的危胁，客观上已存在着社会危害性，这种社会危害性是使这种教唆行为成为犯罪的内在质的规定性，主观上的反社会恶性也通过这种教唆行为充分体现出来，这正是刑法第29条第2 款规定教唆犯得以承担刑事责任的主客观依据，也是教唆行为不从属于实行行为的重要依据。但帮助行为、组织行为（仅指共同犯罪中的组织行为），如果不与实行行为结合在一起，从而推动共同犯罪的实施，其本身并无、也无从体现其社会危害性，这样，这些行为成为共犯行为的内在质的规定性正是通过实行行为的实施体现出来，进而决定帮助行为、组织行为成为实行行为的从属行为。
其次，从主观方面看，教唆犯与被教唆者之间并没有相一致的共同犯罪的故意。所谓共同犯罪故意，指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。（注：马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第484页。）依此， 各共同犯罪人的个人犯罪故意通过意思联络，才结成一体，转化为共同的犯罪故意，此时，他们之间犯罪故意中的认识因素和意志因素的内容和对象应该是一致的。然而，事实上，教唆犯与被教唆者之间的认识因素和意志因素恰恰不是很一致的。教唆犯的主观故意表现为明知自己的教唆行为会使他人产生犯意并且希望或放任他人产生犯意这种危害结果的产生，可称为一级故意；而被教唆者的主观故意则表现为明知自己的实行行为会造成具体危害社会结果，而希望或放任这种危害结果的产生，可称为二级故意。一级故意与二级故意（注：此概念系笔者创，窃以为用它们来描述教唆犯与被教唆者的犯罪故意是比较恰当的，而且能够准确地揭示出二者之层次及演化关系。）是属于两个不同层次的故意，前者是后者的诱因，后者是前者的延伸，前者的认识因素针对的是自己的教唆行为，意志因素针对的是他人产生犯意并实施犯罪。后者由教唆犯的教唆之使然，但这种教唆故意经过被教唆者自由意志选择后，已经转化为不同于一级故意而形成被教唆者本人的犯罪故意，其认识因素针对的是自己的实行行为，意志因素针对的是被害人的合法权益。尤其在陷害教唆（注：指教唆犯为陷害被教唆者而指使其去实施犯罪的情况。）问题上，二者的认识因素和意志因素的差别表现则更为明显，教唆犯的认识因素和意志因素针对的是自己的教唆行为和被教唆者的合法权益，而被教唆者所针对的则是陷害他人的犯罪行为和具体被害人（不包括本人）的合法权益。
再次，在双方犯意传递的过程中，可能由于传递过程的漫长而中断或造成信息的遗漏，使得这种犯意没能准确地传达给被教唆者，导致双方不能形成比较一致的犯罪故意。
总之，教唆犯与被教唆者在主客观上均不存在共同犯罪的联系，他们双方所实施的行为均可成立犯罪实行行为。
第二，是否存在片面教唆犯？即在实践中是否存在教唆者暗中教唆他人犯罪，而被教唆者在并不知道有人在教唆自己犯罪的情况下去实施犯罪的情形？持肯定说认为教唆犯唆使他人犯罪，这是指一种客观事实，并不以被教唆的人是否觉察为转移，并指出如果不承认片面教唆犯，对于教唆犯的处罚便没有法律依据。（注：陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第119页。）持否定说认为， 教唆犯教唆他人实施犯罪，他人由于受到教唆而产生了犯罪故意而实行了犯罪，彼此就存在着犯罪的意思联络，即使被教唆者不知道是被人教唆，也不碍于共同犯罪的成立。（注：马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第491页。 ）这种争论只是在原有教唆理论的框架内进行，仍然没有摆脱教唆犯是共犯的阴影，因此，找不到所谓片面教唆犯存在和处罚的正当依据。笔者基本上同意否定说，但同时必须指出，那种被教唆者不知道是被人教唆的情形是无法成立传统上的共同犯罪。在现实生活中，被教唆者之所以会去实施犯罪正是由于教唆者明示或者暗示的刺激和唆使，否则，根本不可能去实施教唆者所教唆实施之罪，如果实施的并不是所教唆之罪，那与教唆者更不存在什么联系了。但对教唆者而言，其教唆行为的社会危害性在已经达到应受刑罚惩罚的程度，而在刑法上又不承认片面教唆犯的情况下，应如何处置？这才是教唆犯理论本身所需要回答的问题，那种认为存在片面教唆犯只是对传统的教唆犯理论无法认定这种教唆犯罪的困惑下所作出的一种无奈的解释；那种认为即使被教唆者不知道被人教唆，也无碍于共同犯罪的成立的观点也只是一面之词，丝毫不能作为肯定和处罚某种教唆犯罪的理论依据。而要在理论上和立法上找到处罚这种教唆犯罪的正当依据只得求助于我们对教唆犯的重新认识和定位了。
第三，对刑法第29条第2款的规定应如何理解？对于这一款， 学界普遍认为这是对教唆未遂的规定，但其中的教唆并非指教唆罪，而是指仍作为共犯的教唆犯。同时，那些主张教唆犯不是共犯的种类和教唆犯独立性说的观点，其最大的法律依据便在于对这一款的理解和把握上。笔者认为，立法者规定这一条款体现了其对将教唆纳入共犯范畴的困惑的一种补充，也是教唆犯独立性说贯彻不彻底的表现，是刑事立法力求科学性与现实性生活需要性之间矛盾冲突的产物，而这种冲突更促使我们对教唆犯传统归属的怀疑。
三、对教唆犯确切位置之重新设计及相关问题的说明
在对教唆犯的传统归属进行了一番审视之后，找到了问题产生的根源，这就是教唆犯在刑法中的位置的不恰当。因此，问题的解决只得求助于我们对其在刑法中的确切位置作出重新安排和设计，即将教唆犯从传统的共犯中彻底地分离出来，置之于刑法分则中并规定为独立的犯罪和法定刑，这是我们理性思考的结果，也是重新认识教唆犯的理论前提。
当然，教唆犯从共犯中分离出来将会对传统的共同犯罪理论产生强大的冲击和影响，一些有关教唆犯的学说在传统观点看来有一定的科学性，但在新的参照系中将需要予以重新审视。
（一）教唆犯属性之认定。对于教唆犯的属性向来有从属性说和独立性说及立足于二者的二重性说之争，最终的结果是，二重性说占了上风而成为学界之通说。从属性说认为教唆犯对于正犯（实行犯）具有从属性，其成立及可罚性，均以存在一定的实行行为为必要前提。因此，只有在正犯已构成犯罪并且具有可罚性的情况下，教唆犯才从属于正犯而成立并且具有可罚性。独立性说则认为犯罪系行为人本身主观恶性之外在表现，其教唆行为表现了本人具有反社会危险性，并且对结果具有原因力，即为独立实现自己的犯罪，而非从属于正犯的犯罪，应依本人的行为而受处罚。二重性说协调了双方的立场，认为教唆犯既有从属性，又有独立性，其理由无外乎双方理由之结合。对于上述各类观点，已有学者在其专著中对此作了批判分析，认为教唆犯从属性说，立足于客观主义之立场，无视行为人之主观恶意，割裂了主观与客观的联系；教唆犯独立性说则相反，其立足于主观主义，同样割裂了主观与客观的联系；并认为教唆犯的二重性说是科学的，提出要以此为基础来建立共犯从属性与独立性相统一说。（注：陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第49～56页。）上述各类观点均是针对传统的共犯中的教唆犯而言。其中，作为学界之通说的二重性说有一定的科学性，但当我们将教唆犯从共犯中彻底分离出来，成为独立的教唆罪之后，二重性说又丧失了本具有的科学性。此时的教唆犯仅具有独立性，而无从属性，更无二重性可言，因为教唆罪作为刑法分则中规定的独立犯罪，其本身已有独立的罪名和法定刑，从定罪到量刑均不依赖于任何实行行为，其教唆行为从主观到客观均具备了承担刑事责任的基础，因而，此时教唆罪的犯罪主体——教唆犯只具备独立性。
（二）教唆犯的犯罪形态之界定。传统共犯中的教唆犯的犯罪形态理论均是以教唆犯作为共犯种类为基础而建立起来的，即教唆犯的各种形态（实质为所教唆之罪的各种形态）表现都要与被教唆者实行行为发生必然的联系。例如，教唆犯要成立中止，不但要求自己必须中止教唆行为，还要求教唆犯必须制止或有效地防止被教唆者实施犯罪行为；成立教唆未遂要以被教唆者没有犯罪或犯罪未完成为条件；而成立既遂则要求被教唆者完成所教唆之罪为前提，这也是传统共犯中的教唆犯从属性的主要表现。笔者认为，教唆罪的罪质与传统犯罪方法罪相似，都是作为刑法中的行为犯而存在，教唆犯的教唆行为一旦作出，不管被教唆者是否接受或是否去实施所教唆之罪，均构成教唆罪状的既遂状态，即教唆犯的犯罪形态只有既遂，而无预备、中止和未遂之状态，至于被教唆者的犯罪停顿形态并不影响其既遂之成立，只是作为影响其量刑的一个重要因素。
（三）对被教唆者定罪量刑之确定。教唆罪之成立并在刑法分则中则得以规定之后，教唆犯与被教唆者已不存在往昔的共同犯罪关系，对被教唆者的定罪量刑便可直接引刑法分则关于其所实行之罪的规定，即实施什么罪，便定什么罪的罪名。鉴于被教唆者本无犯意，其实施犯罪系被教唆所致，因此，在量刑时可以予以适当从宽。
四、结语
教唆罪在刑法分则中的具体位置，笔者认为，考虑到其与传统犯罪方法罪具有罪质的同一性，可将其放在传授犯罪方法罪后面，具体条文可拟定如下：
第×××条：教唆他人犯罪或教唆他人实施下列违法行为的，为教唆罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
（一）教唆他人吸毒的；
（二）引诱卖淫和引诱幼女卖淫的；
法律另有规定的，依照规定。
这样，即可将那些带有各类教唆行为的犯罪、教唆教唆犯、“片面”教唆犯、教唆“未遂”犯、教唆实施多种犯罪的等归结到教唆罪中去。而将教唆内容、被教唆者实施犯罪的进展状态等作为这里情节严重和情节特别严重的考虑因素，从而，完成教唆罪定罪量刑的立法举措，结束教唆犯定位错误的历史。