从中西立法看道德的法律化，本文主要内容关键词为：中西论文,道德论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF07文献标识码：A文章编号：1000-0208(2003)01-147-09
道德与法律有密切的关系，也有重要的区别。如果说道德的特点是自律(内在约束)，
那么法律的特点则是他律(外在强制)。但在许多情况下，统治阶级总是利用法律的强制力来推行其提倡的道德，这样一来，“自律”与“他律”也就合而为一了。这正是我们在古今中外的立法实践中所看到的现象，它可用“道德的法律化”来表述。当然，应该看到，那些被法律化的道德必须是能够为社会的主流所接受和践行的道德，不能把过高的道德义务转化为法律义务，否则就会强人所难，结果是既损害了道德，也不利于法治。在这个问题上，历史的经验和教训是值得我们认真吸取的。本文将从中西立法中考察一下道德是如何被法律化的。
一、从中国古代立法看道德的法律化
张家山汉墓出土的汉代《贼律》云：“子牧杀父母，殴詈泰父母、父母假大母、主母、后母，及父母告子不孝，皆弃市。……年七十以上告子不孝，必三环之。三环之各不同日而尚告，乃听之。教人不孝，黥为城旦舂[1](P.139)。”《贼律》的上述规定与《秦律》有相似之处。湖北云梦出土的秦简《法律答问》对“不孝”罪作了如下规定：“免老告人以为不孝，谒杀，当三环之不?不当环，亟执勿失[2](P.195)。”《睡虎地秦墓竹简》一书注曰：“环，读为原，宽宥从轻。古时判处死刑有‘三宥’的程序，见《周礼·司刺》。《三国志·张鲁传》有‘犯法者，三原然后乃行刑’，可参考。”[2](P.195)至于“免老”之“免”，是指达到免老年龄。《汉旧仪》：“秦制二十爵，男子赐爵一级以上，有罪以减，年五十六免。无爵为士伍，年六十乃免老”是知有爵位者的免老年龄为56岁，无爵位者的免老年龄为60岁，凡免老者将不再承担国家赋役。上引《法律答问》之语意谓：免老之人控告某人不孝，需要判处死刑，是否经过三次原宥的程序?回答是不应原宥，必须立即逮捕被告者，勿使逃走。
上述对“不孝”罪的规定反映了儒家伦理思想的影响。我们知道，儒家以孝为百行之先，大力提倡孝德，并把孝与忠，即父权与君权联系起来，认为孝亲的人自然会忠君 .孔子的弟子有若深谙此道，他说：“其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣；不好犯上， 而 好作乱者，未之有也。君子务本，本立而道生。孝弟也者，其为仁之本与!”[3]把孝 德 当成“为仁之本”，足见儒家是把它放在一个多么高的地位上来看待的。正因为这样 ， 在儒家的刑法思想中，不孝之人被视为“元恶大憝”，必须从重严惩。从上引《法律 答 问》中的材料看，秦律显然是继承了儒家的这种刑法思想，对于不孝者，官府可以不 经 过任何审判程序，便执行其死刑，表现了秦统治者严惩不孝罪的决心。
云梦出土的秦简《封诊式》中的一个案例可以进一步说明这个问题：“某里士五(伍)甲告曰：‘甲亲子同里士五(伍)丙不孝，谒杀，敢告。’即命令史己住执。令史己爰书：与牢隶臣某执丙，得某室。丞某讯丙，辞曰：‘甲亲子，诚不孝甲所，毋(无)它坐罪’。”[2](P.195)这段文字讲，某里士伍甲控告他的儿子丙对他不孝，要求官府杀死其儿子。官府便派人捉拿其子，经县丞审讯，其子确实不孝。至于处理结果，文中并未言明，但据上引《法律答问》对不孝罪的惩罚规定推测，处死不孝之子丙的可能性很大。
对比一下《汉律》中的《贼律》，尽管它对“不孝”罪的规定在立法动机上与《秦律》并无根本不同，即都是为了维护家庭伦理和家父权的尊严，但《秦律》所采取的手段更为严厉，60岁以上的免老之人控告其子不孝，请求判处死刑，官府可不经过3次原宥的程序，立即逮捕被告。而《汉律》则要求必须经过“三环”即3次原宥的司法程序才对不孝之子论罪。这说明，《汉律》在处理该问题的方式上是比较慎重和温和的。顺便指出，《张家山汉墓竹简》把“三环”之“环”解为“复”，把“年七十以上告子不孝，必三环之。三环之各不同日而尚告，乃听之”一句话解为“年龄七十岁以上的人告其子不孝，必须经过反复告三次，司法部门才予受理”[1](P.139)是不太妥当的，“三环”的确当解为“三次宽宥”，它是合乎秦、汉时期的司法制度的。《贼律》对家庭伦理的强力维护还体现在如下规定上：
妻悍而夫殴笞之，非以兵刃也，虽伤之，毋罪。
妻殴夫，耐为隶妾。
子贼杀伤父母，奴婢贼杀伤主、主父母妻子，皆枭其首市。
父母殴笞子及奴婢，子及奴婢以殴笞辜死，令赎死。
妇殴伤、殴詈夫之泰父母、父母、主母、后母，皆弃市[1](P.139-140)。
从上述规定可以看出，《贼律》对家庭伦理的维护实际上是对父权和夫权的维护。在宗法等级制社会里，家庭成员之间的地位是不平等的，家父在一个家庭中具有至高无上的地位，他对整个家庭具有主宰权，对子女甚至有生杀予夺的权力。父母打死子女可以免受法律制裁，而子女杀伤父母则被处死。夫妻关系也是不平等的，丈夫对妻子有任意主宰的权力。从上述法律条文中，我们看到，妻子被丈夫殴打，丈夫无罪，而妻子殴打丈夫，妻子要被判处“耐为隶妾”的刑罚。若妻子殴打、谩骂丈夫的祖父母和父母等等，则受到的处罚更为严厉，将被处以死刑。《贼律》就是这样为不平等的家庭伦理关系进行了法律规制，为宗法等级制度下的父权和夫权提供了法律保障。
儒家道德思想对汉代立法(例如在“令”即皇帝的诏令这种法律形式中)的渗透，我们还可以从出土文物中的有关法律史料得到印证。1959年，在甘肃武威磨嘴子18号汉墓出土了《王杖十简》，内容涉及西汉宣、成二帝对高年老人赐王杖的两份诏书、对侮辱受杖老人的判决案例等；1981年在同一座汉墓又出土了《王杖诏书令册》，是汉成帝颁发的诏令，内容涉及尊敬老人、抚恤鳏寡孤独残疾者、高年赐杖以及处决殴辱王杖主的罪犯等等。请看有关记载：“高皇帝以来，至本[始]二年，朕甚哀[怜]老小。”“年七十以上，人所尊敬也。非首杀伤人，毋告劾也，毋所坐。”“孤、独、盲、珠(侏)孺(儒)，不属律人。吏毋得擅徵(征)召，狱讼毋得系。”70岁以上的老人，如果不是犯了首谋杀伤人的重罪，则不要起诉，对其应负的罪责，也不要追究。至于孤独、侏儒和盲人，他们不属于刑律所及之人(犯了法亦不宜追究)，狱讼时对他们不能捆绑。显然，这反映了儒家道德思想的影响，因为尊老怜幼，抚恤鳏寡、孤独、废疾等是儒家提倡的伦理道德。
《唐律》的“一准乎礼”，是说《唐律》是合乎儒家道德的。所谓“纳礼入律”，是把儒家道德规范转化为法律规范，把儒家道德原则转化为法律原则。唐代名臣长孙无忌主持修撰的《唐律疏议》，一开篇就提出了“因政教而施刑法”的主张。既然刑法是官方推行政教的工具，那么刑法贯彻儒家的道德原则也就很自然了。《唐律疏议》又说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”进一步说明了刑法对德礼的维护作用。
据《新唐书·刑法志》记载，李世民即位不久，“有劝以威刑肃天下者，魏征以为不可，因为上言王政本于仁恩，所以爱民厚俗之意，太宗欣然纳之，遂以宽仁治天下，而于刑法尤慎。”刑法的“宽仁”意味着轻刑省罚，以缓和社会矛盾。早在唐高祖李渊时，就提出了“务以宽简，取便于时”的立法与司法主张，唐太宗在这方面予以继承光大，大力提倡“用法务在宽简”的精神，并对臣下说：“国家法令，惟须简约，不可一罪作数种条。格式既多，官人不能尽记，更生奸诈，若欲出罪即引轻条，若欲入罪即引重条……。”最高统治者的上述思想，直接影响到了《唐律》的制定，《唐律》由此也就成了一部“得古今之平”的法典。这在封建时代是很难得的。它体现了一种朴素的人道主义精神，而这种精神与儒家的道德精神是相通的。
据研究，唐太宗时期制定的《贞观律》，比隋代的《开皇律》减少死罪92条，改流罪徒罪71条，而且把“连坐俱死”的规定也删除了。《旧唐书·刑法志》称“凡削繁去蠹、变重为轻者，不可胜纪”、“自是比古死刑，殆除其半”。可以说，《唐律》标志着中国封建法律进入了“轻刑化”(相对于从前而言)时代。乔伟先生曾指出：“……唐律在封建刑律中确是科条比较简要的法律。而就刑罚方面来看，唐律所规定的笞、杖、徒、流、死五种刑罚手段，不仅比奴隶制国家的残人肢体、刻人肌肤的肉刑有本质上的区别，就是比封建社会初期的十分繁杂而又残酷的刑罚方法也前进了一大步。特别是对每一种犯罪行为所规定的刑罚幅度，也比之过去有所减轻。”[4]这一说法是合乎史实的。
“纳礼入律”的结果给《唐律》赋予了儒家的道德精神，这种道德精神又被转化为惩罚与教育相结合的法律原则。该原则主要表现在以下规定上：
第一，对老、幼、妇女、残疾人的宽宥规定。《名例律》：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人者，上请；盗及伤人者，亦收赎，余皆勿论。九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。”《断狱律》：“诸妇人犯死罪、怀孕当决者，听产后一百日乃行刑。”“诸妇人怀孕，犯罪应拷及决杖、笞，若未产而拷决者，杖一百。”
第二，对犯人进行生活照管和医疗救护的规定。《断狱律》：“诸囚应请给衣食医药而不请给，及应听家人入视而不听，应脱去枷、锁、杻而不脱去者，杖六十，以故致死者，徒一年。”
第三，“权留养亲”的规定。该规定是说犯罪者因家中无成年男子而暂留家中奉养尊亲，对其所判刑罚暂不执行。《名例律》：“诸凡死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。犯流罪者，权留养亲，不在赦例，课调依旧。若家有进丁及亲终期年者，则从流。”
第四，谨慎断刑、疑案从赎的规定。《断狱律》：“诸疑罪，各依所犯，依赎论。即疑狱，法官执见不同者，得为异议，议不得过三。”
上述规定均在一定程度上体现了惩罚与教育相结合的原则，该原则的实质是发挥刑罚的教育功能，使犯罪分子在接受处罚时也受到教育和感化，从而自觉悔过自新、重新做人。从此意义上说，《唐律》的刑罚也是一种“教育刑”。
唐太宗说：“失礼之禁，著在刑法。”这是对传统的“出礼入刑”观念的认可。“纳礼入律”之后的《唐律》，已经变成了一部礼刑一体的法典，违礼行为将会受到法律的制裁。这突出表现在有关“十恶”、“八议”的规定上。
所谓“十恶”，是指十种罪大恶极的违法行为。一是谋反：“谓谋危社稷。”二是谋大逆：“谓谋毁宗庙、山陵及宫阙。”三是谋叛：“谓谋背国从伪。”四是恶逆：“谓殴及谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者。”五是不道：“谓杀一家非死罪三人及支解人，造畜蛊毒，厌魅。”六是大不敬：“谓盗大祀神御之物、乘舆服御物；盗及伪造御宝；和合御药误不如本方及封题误；若造御膳误犯食禁；御幸舟船误不牢固；指斥乘舆情理切害，及对捍制使而无人臣之礼。”七是不孝：“谓告言、诅詈祖父母、父母，及祖父母、父母在别籍异财，若供养有阙；居父母身自嫁娶，若作乐、释服从吉；闻祖父母、父母丧匿不举哀；诈称祖父母、父母死。”八是不睦：“谓谋杀及卖缌麻以上亲，殴及告夫及大功以上尊长、小功尊属。”九是不义：“谓杀本属府主、刺史、县令、见受业师；吏卒杀本部五品以上官长；及闻父丧匿不举哀，若作乐、释服从吉及改嫁。”十是内乱：“谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者。”
《名例律》又规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。……若反谋叛以上者，不用此律。”这说明，《唐律》继承了《汉律》有关“亲亲得相首匿”的规定，并扩大了“相隐”的范围，所谓“同居”是指共有财产并住在一起的人，包括没有血亲关系的人在内。这一规定反映了对家庭道德和血缘亲情的维护。
《斗讼律》规定：“诸詈祖父母、父母者，绞。殴者，斩。……若子孙违反教令，而祖父母、父母殴杀者，徒一年半。”这一规定反映了对儒家孝道观念的强力维护。
《杂律》规定：“诸负债违契不偿，一匹以上，违二十日笞二十……。”这可以说是对诚实守信道德的维护。
《杂律》又规定：“诸见火起，应告不告，应救不救，减失火罪二等。”这种对见义不为行为的惩罚规定，从另一面肯定和提倡了见义勇为的道德。
《杂律》的如下规定颇耐人寻味：“诸不应得为而为之者，笞四十。事理重者，杖八十。”那么，什么是“不应得为”的行为呢?当然是违反主流道德的行为。
以上规定正是把儒家道德规范予以法律化的典型表现，但遗憾的是，它却存在着极端化的倾向，即把过高的道德义务转化成了法律义务，从而强人所难，并在司法实践中带来了严重后果。这给我们的启示是，法律义务的设定必须保持适当的度，这个度应该是一种“底线道德”，它是对大多数社会成员提出的最低道德要求，不能超出其道德观念所能接受的程度。现代自然法学派的代表人物、美国著名法学家富勒(Fuller)在其名著《法律的道德性》(The Morality of Law)一书中专门就法律与道德的关系进行了探讨。他把道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”，认为前者是人们对至善的追求，若某人在追求愿望的道德方面取得了进步，则会受到人们的赞赏，若不去追求愿望的道德也不会受到人们的谴责；而义务的道德是对人类过有秩序的社会生活的基本要求，故人们遵守了它也不会受到赞赏，但违反了它则会受到谴责和惩罚。愿望的道德是用“你应该如此”这样的句式来表达的，而义务的道德则是用“你不应该如此”这样的句式来表达的。由于愿望的道德代表的是一种理想，所以它不是一种现实的行为规范，而义务的道德则要求人人必须遵循践行。按照富勒的说法，义务的道德可以直接转化为法律，而愿望的道德则不能，但能对法律产生间接的影响。
二、从中国现代立法看道德的法律化
中国现代立法实践中也贯彻了道德的法律化取向，把一些基本的道德原则转化成了法律原则，把一些基本的道德规范转化成为法律规范。本文仅从行政法的角度对此予以探讨。
道德与行政法确有密切关系。官员依法行政不仅是一种法律义务，也是一种道德义务，因为依法行政才能尽其“人民公仆”的职责，才能做到“为人民服务”。
行政法是关于行政权力的授予、行使和对行政权力进行监督及对其后果进行补救的法律规范的总称。其核心是对行政权力进行控制，以防其侵害公民及社会组织的合法权益。行政法的最终目的是实现依法行政，建构一种合乎人民利益的行政法律秩序。因此，行政法本身也带有较强的道德色彩。
行政法的基本原则代表了行政法的基本价值趋向，体现了行政法的基本道德精神。“责任行政”是行政法的基本原则之一。所谓“责任行政”是指国家行政机关必须对自己的行政活动承担责任，它是实现依法行政的基本要求。责任行政是对滥用权力行为的抗制，它意味着行政主体必须对自己的行为负责，也必须对公民的利益负责，假如一旦侵害了公民的合法权益，就应该承担赔偿责任。在我国，对公民利益的补救是通过《行政诉讼法》、《行政复议条例》、《国家赔偿法》等法规来实现的。
“行政合理性”原则是行政法的又一重要原则。它是指行政行为的内容要客观、适度，要合乎正义、公平的道德原则，它是一种道德理性的体现。“行政合理性”原则的存在是有客观基础的，或者说它是实际行政活动所需要的。行政主体的行为固然应该合法，但应看到，行政法并不能规范所有的行政活动(任何法律对复杂多变的社会现实都不可能予以包罗无遗的规定，因为法律不是万能的)，有些行政活动属于行政主体自由裁量权的范畴，它需要行政主体根据自己的意志判断和采取其认为最合适的行政行为，但这并不意味着行政主体可以随心所欲，而是应该使自己的选择合乎正义、公平的主流道德观念。“行政合理性”原则为行政法治所不可或缺，它要求行政主体的行为必须有善良的动机，不能把偏见和恶意强加于公民和社会组织，另外它还要求行政行为必须合乎公正原则。
行政程序的一些基本原则也体现了行政法对程序正义的追求。行政公开原则是其中的一个重要原则。它要求将行政权力运行的依据、过程及结果对相对人和公众公开，使相对人和公众能够了解(宪法规定了公民的知情权)。行政公开不仅增加了行政的透明度，而且体现了行政民主，同时也是行政权力的运作合乎道德理性的表现。
1990年施行的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称行政诉讼法)第1条规定：“为保证法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权利，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”[5](P.1366)可见，保护公民的合法权益，监督行政权利的行使，乃是行政诉讼法的立法目的，它体现了一种对正义人价值的追求。第54条规定，人民法院对行政机关违犯法定程序、超越职权或滥用职权所作出的决定可以判决撤销。另外，“行政处罚显失公正的，可以判决变更”[5](P.1376)。这是对正义价值的肯定和维护。第68条规定：“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。”[5](P.1379)这是一条为恢复正义、实现公正而设立的条款，它是对滥用职权、破坏正义行为的惩治，体现了一种惩恶扬善的道德力量。
1995年施行的《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称国家赔偿法)的“总则”规定：“第一条，为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。第二条，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权利造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”[5](P.1382)本法的立法目的是救济受到国家机关及其工作人员侵害的公民和法人，使其受损的利益得到补偿，这正是恢复正义的法律举措，体现了对正义价值的追求。
1996年施行的《中华人民共和国行政处罚法》(简称行政处罚法)第4条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”处罚公正原则是指行政处罚的设定和实施必须公平，它体现在行政处罚的实体公正和程序公正两方面。程度上的公正要求在实施处罚的过程中，行政主体应给予被处罚者以公正的待遇，尊重被处罚者的人格尊严，避免处罚权行使中的武断专横。处罚公开原则是指行政处罚的设定与实施要向社会公开，公开是公正的前提，只有公开，才能使处罚的过程置于公众的监督之下，才能保证公正的实现。由此可见，所谓公正公开原则实际上是一个法律化的道德原则。该法第5条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”处罚是手段而不是目的，处罚的目的是教育违法者以此为戒，自觉守法。从某种意义上，这一规定体现了一种对被处罚者的道德关怀。
1997年全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国行政监察法》(以下简称行政监察法)第1条规定：“为了加强监察工作，保证政令畅通，维护行政纪律，促进廉政建设，改善行政管理，提高行政效能，根据宪法，制定本法。”[5](P.1409)第4条规定：“监察工作必须坚持实事求是，重证据、重调查研究，在适用法律和行政纪律上人人平等。”第5条规定：“监察工作应当实行教育与惩处相结合、监督检查与改进工作相结合。”第6条规定：“监察工作应当依靠群众。监察机关建立举报制度，公民对于任何国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员的违法失职行为，有权向监察机关提出控告或者检举。”上述法条阐明了本法的立法目的，即防止权力的滥用和腐败，维护公民的正当权益，从而体现了本法对正义价值的追求。
对正义价值的追求还体现在行政复议法规之中。所谓“行政复议”，是指公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权利，按照法定的程序向作出该行政行为的上一级行政机关或法定机关提出申请，由受理申请的行政机关对该具体行政行为进行复查并作出复议决定的活动[6](P.85)。行政复议是以准司法的形式来审理特定的行政争议。其目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，纠正违法或不当的行政行为，并保障行政机关依法行使权力。
三、从西方立法看道德的法律化
近代以来西方的立法实践也贯彻了道德的法律化取向，如有关诚实信用原则的法律化就很能说明问题。1863年的《撒克逊民法典》第858条规定：契约之履行，除依特约、法规外，应遵守诚实信用，依诚实人之所为者为之。19世纪后期制定的《德国民法典》中的第242条规定：债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。《瑞士民法典》第2条规定：无论何人行使权利义务，均应依诚实信用为之。《美国统一商法典》第203条规定：“凡本法范围内之任何合同或义务均要求(当事人)必须以诚信履行或执行之。”该法典的《正式评论》解释说：“本条确立了一个贯穿全法典的基本原则，即在商业交易中，要求所有的协议或义务以诚信履行或执行之。”可见，在西方民法典或商法典中，作为道德原则的诚实信用被转化为最高的法律原则，故学者称其为“帝王条款”。
从现代刑法典看，见危不救之类的不道德行为也被视为犯罪予以制裁。例如，1968年的《意大利刑法典》规定：“对气息仅存或受伤或危急之人，疏于必要的救助或未及时通知官暑者，处3个月以下徒刑或科12万里拉以下罚金。”1976年的《德国刑法典》规定：“意外事故或公共危险或急难时，有救助之必要，依当时情况又有可能，尤其对自己并无显著危险且违反其他重要义务而不能救助者，处1年以下自由刑或并科罚金。”1971年的《西班牙刑法典》规定：“对于无依无靠且情况至为危险严重者，如果施予救助，对自己或第三者并无危险，但不施予救助，应处以长期监禁，并科以西币5000至10000元罚金。”
对于那些见到犯罪不予制止的行为，西方各国刑法典也均视为犯罪行为加以制裁。如《西班牙刑法典》规定：如果由于其介入可以阻止某件侵犯他人生命的犯罪或对他人尊严、贞操、安全的重大伤害，且对其本人或第三人并不造成危险，而不愿介入者，应处以长期监禁并科以西币5000至10000元罚金。
以上说明，西方国家的刑法典已把见义勇为、扶危济困之类的道德规范有条件地法律化了，说明其注意运用法律的强制力来推行其提倡的道德规范。美国著名法哲学家博登海默指出：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则实现的。”[7](P.361)郭道晖先生认为，民法中的平等、公平、诚实信用原则，刑法中对杀人、抢劫、强奸等恶行的犯罪化，都是社会道德法律化的一般例子。对约束政府官员权力的道德原则法律化的，则有美国的《从政道德法》(1987年通过)，对政府官员申报私人财产、收受礼品等作出规定；《在阳光下的政府法》规定了政务活动的公开性，以便于群众监督。有关立法、司法、行政执法等领域中的道德自律要求也都可以法律化，如中国的法官法、检察官法、警察法、公务员条例中，都有各自的职业道德的法律规定[8](P.318)。
1994年实施的《法国新刑法典》第122—5条规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与犯罪之严重程度之间不相适应之情况除外。”第122—7条规定：“面对威胁到本人、他人或某项财产的现行或紧急危险，完成保护人身或财产之紧迫行为的人，不负刑事责任，但所使用的手段与所受到的威胁的严重性不相适应之情况除外。”[9](P.17-18)上述对正当防卫的规定，也带有一定的道德性，它鼓励人们同坏人坏事进行斗争，并对这种行为进行法律保护。
1994年《法国新刑法典》第132—25条规定了“半释放”的刑罚制度：“如判决法院宣告的刑罚为一年或一年以下监禁，对能证明从事职业活动或积极参与职业教育或职业培训，或者为重返社会参加实习或临时工作，或有必要接受治疗的人犯，法院得决定在半释放制度下执行监禁刑。”[9](P.35-36)这一刑罚制度体现了一种人道精神，它有利于改造罪犯，并使其重返社会。
1994年的《法国新刑法典》规定了“置人于危险罪”，第223—3条：“抛弃因年龄或身体状况或精神状况而不能自我保护之人于任何场所的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”第223—4条：“因抛弃致人身体毁伤或永久性残废的，处15年徒刑。因抛弃致人死亡的，处20年徒刑。”[9](P.70)显然，上述规定是惩治见义不为、见死不救行为的，是对不道德行为的法律禁止。
下面三个法条也属于“置人于危险罪”。第223—5条：“故意阻挠旨在使面临紧迫即发之危险的人脱离危险而给予的救助，或者故意阻挠旨在抗击危及人之安全的灾难而给予之救助的，处7年监禁并科70万法郎罚金。”第223—6条第一款：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险时，而故意放弃采取此种阻止行动的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”第二款：“任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。”第223—7条：“任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险而仍不为者，处2年监禁并科20万法郎罚金。”[9](P.70-71)这些规定均是对见危不救、见义不为等不道德行为所设的惩罚性条款。可见，现代法国正是通过刑法手段来禁止人们从事不道德的行为，而驱动人们从事道德的行为。
值得注意的是，《法国新刑法典》还规定了所谓“侵犯人之尊严罪”，其中又包括许多小的罪名，如“歧视罪”等等，这反映了一种对人道价值的追求。第225—1条：“在自然人之间，基于其出生、性别、家庭状况、健康状况、身体残疾、风俗习惯、政治观点、工会活动、是否真正或猜认属于某一特定人种、民族、种族或宗教，进行任何区分的，均构成歧视罪。”[10](P.76)第225—14条：“滥用某人之软弱地位或依附地位，置该人于与人之尊严不相称的劳动或住宿条件之下的，处2年监禁并科50万法郎罚金。”[9](P.80)上述规定所反映的观点是，蔑视人格尊严、不重视人的价值，不仅是不道德的行为，而且是犯罪行为。《法国新刑法典》不仅注重维护生者的人格尊严，而且还强调保护死者的人格尊严。它规定的“侵犯人之尊严罪”就包括了“违反对死者应有之尊敬罪”，该罪名的具体内容即第225—17条之规定：“以任何手段侵犯人之尸体的，处1年监禁并科50万法郎罚款。以任何手段侵犯或亵渎坟墓、坟地或纪念死者之建筑的，处1年监禁并科10万法郎罚金。”[9](P.80)
1994年《法国新刑法典》还专门规定了“侵犯人格罪”，其中有“侵犯私生活罪”、“侵犯人之对外形象罪”、“侵犯秘密罪”、“诬告罪”等等。而采用遗传基因进行人的之特征或鉴别研究的行为也被视为犯了“侵犯人格罪”，颇耐人寻味。第226—25条：“事先未按《公共卫生法典》第145—15条规定的条件征得当事人同意，为医学目的对人之遗传特征进行研究的，处1年监禁并处10万法郎罚金。”第226—27条：“事先未按《公共卫生法典》第145—15条规定的条件征得当事人同意，通过用于医学目的的遗传因子，对人进行鉴别研究的，处1年监禁并处10万法郎罚金。”[9](P.81)这就是说，如果未经当事人同意，对人体遗传基因进行医学研究也构成了“人身侵害”，即犯有“侵犯人格罪”，足见其对人格权的重视。
针对公职人员侵害个人自由的不道德行为，《法国新刑法典》还规定了“妨害个人自由罪”。第432—4条：“行使公安司法权力的人或负责公共事业服务任务的人，在履行职务或任务中，或者在履行职务或任务时，专横命令或强制完成有损于个人自由之行动，处7年监禁并科70万法郎罚金。如此种妨害行为是对他人进行拘禁和扣留，时间超过7天的，所受刑罚加重至30年徒刑并科300万法郎罚金。”[9](P.131)任意剥夺他人的自由，不但是极不道德的，而且是严重的犯罪，《法国新刑法典》对此行为的惩治是相当严厉的。
西方资产阶级国家的第一部民法典——1804年公布的《法国民法典》(又称《拿破仑法典》)也把一些道德规范转化为法律规范。如第205条规定：“父母与其他直系尊血亲有受扶养的必要时，子女负扶养的义务。”第206条规定：“女婿与儿媳，在同样情况下，对岳父母与公婆，亦负扶养的义务。”[10](P.27)第371条规定：“子女不问其年龄如何，对父母负尊敬的义务。”[10](P.48)应该说，上述法条是对家庭成员道德义务的一种规定。第212条规定：“夫妻负相互忠实、帮助、救援的义务。”第213条规定：“夫应保护其妻，妻应顺从其夫。”[10](P.28)第231条规定：“夫妻双方，均得以他方对自己有重大暴行，虐待与侮辱为理由，诉请离婚。”[10](P.30)这是对家庭伦理的一种维护。
1896年制定的《德国民法典》第530条规定：“(1)受赠人对赠与人或者其近亲属有重大侵害行为或者重大忘恩负义行为时，赠与人可以撤销其赠与。(2)赠与人的继承人仅在受赠人因故意和违法行为致赠与人死亡或者阻碍撤销赠与时，始有权撤销赠与。”[11](P.103)这种对忘恩负义行为的惩治规定，从反面肯定了知恩图报、注重信义的道德行为。第657条规定：“通过公开通告，对完成某行为，特别是对产生结果悬赏的人，负有向完成此行为的人支付报酬的义务，即使行为人完成该行为时，未考虑到此悬赏广告的，亦同。”这是对互利互惠道德的肯定。
1896年《德国民法典》第683条规定：“进行事物管理符合本人利益或者其真正的或者可推知的意愿的，事务管理人可以与受托人一样要求偿还其支出的费用。”[11](P.167)这是有关“无因管理”的规定(该规定指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事物或为他人提供服务的行为)，它把互帮互助、互利互惠的道德义务转化成了法律义务。
该法典第193条规定：“无合法原因而受领他人的给付，或者以其他方式由他人负担费用而受到利益的人，负有返还义务。”这是有关“不当得利”的规定(该规定指无合法根据而获得他人利益的行为)，它是对损人利已行为的法律否定。该法典第824条规定：“违背真相，声称或者传播某一事实，危害他人信用或者对他人的生计或者前途引起其他不利的人……，也应赔偿他人因此而产生的损害。”[11](P.196)这是对造谣中伤之类的不道德行为的惩治。
《德国民法典》第847条规定：“(1)在侵害身体或者健康，亦及在剥夺人身自由的情况下，受害人所受损害即使不是财产上的损失，亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿。(2)对妇女犯有违反道德的犯罪行为或者不法行为，或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，该妇女享有相同的请求权。”[11](P.201)这是有关精神损害赔偿金的规定，它是对损人害己甚至是损人不利己之类不道德行为的惩罚性规定。
该法典第1626条规定：“(1)父母有义务和有权利照顾未成年的子女(父母照顾权)。父母照顾权包括对子女的人身的照顾(人身照顾权)和对子女的财产的照顾(财产照顾权)。(2)父母在对子女的照料和教育中，要考虑到子女的对独立的、具有责任意识的行为的不断增长的能力和需要。在视其发展状况而为适宜的情况下，父母应当同子女讨论父母照顾权问题并力求取得一致。”[11](P.378-379)第1631条又规定了人身照顾权的内容：“(1)人身照顾权特别包括对子女予以照料、教育、照看和确定其居所的义务和权利。(2)不得采取侮辱人格的教育措施，特别是身体上和精神上的虐待。(3)经申请，由家庭法院在适宜的事务上对父母行使人身照顾权予以支持。”[11](P.381)显然，这是把父母对子女进行抚养的道德义务转化成了法律义务，应该说这也是对家庭伦理的一种维护。
笔者认为，法律与道德既有联系，也有区别。实际上，法律所规定的道德是一种最基本的道德，它是对一个公民最起码的要求，而道德的层面却有高低之分，低层次的道德是能为一般公众所践行的道德，可称其为基本道德或底线道德，而高层次的道德则代表一种道德的理想，只有少数人能实现它。显然，理想的道德是不宜法律化的，否则就是强人所难，因为一般人难以做到。如果一个人能够成为具有基本道德素质的人，那么站在“善法”的立场上看，他也就是一个合格的公民了。若公众都是或大多数是合格的公民，则社会上必然会形成一种良好的道德风尚。
收稿日期：2002-06-10
标签：法律论文; 道德论文; 公民权利论文; 行政法基本原则论文; 立法原则论文; 行政立法论文; 古代刑罚论文; 行政诉讼法论文; 儒家论文;