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许诺销售的概念及特点
许诺销售是新专利法增加的重要内容。国家知识产权局局长张颖在《关于<中华人民共 和国专利法>修正案(草案)的说明》中提出，“‘许诺销售’是以做广告、在商品货架 或者展销会陈列等方式作出销售商品的许诺。”
专利法第十一条第一款规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的 以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目 的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许 诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”最高人民法院《关于审理专利 纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条规定：“专利法第十一条、第六十三条所称 的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商 品的意思表示。”
对所谓许诺销售，学者们有以下观点：
1.“许诺销售是指明确表示愿意出售一种专利产品的行为，对象可以是个人也可以是 公众，形式可以是书面形式，也可以是口头形式。可以通过展示或演示的形式，也可以 采用电话、电传广告或其他途径。”(注：崔立红：《论专利权人的许诺销售权》，载 《人民法院报》2000年11月9日。)
2.许诺销售，“是为销售目的而向特定或非特定主体作出的愿意销售或将要销售专利 产品(包括依专利方法直接获得的产品)、愿意提供或将要提供专利方法的表示行为。” (注：衣庆云：《浅析‘许诺销售’》，载《知识产权》2001年第1期，第36—37页。)
3.“许诺销售，亦称提供销售或为销售而提供，简言之，就是明确表示售出某种产品 的行为。”(注：毛大春：《许诺销售权初探——对新专利法第十一条及相关条文的理 解》，载《知识产权》，2001年第4期，第28—30页。)
对比上述各种定义，可以看出，除了观点2将许诺销售行为扩大到专利方法而与法律规 定有异外，其余各个定义在实质上并无区别，只是文字表述不同而已。由上述概念可以 看出，许诺销售行为的特点是：
许诺销售是一种意思表示。意思表示是指“将企图发生一定私法上效果的意思，表示 于外部的行为”。(注：王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年7月版，第 335页。)意思表示是将某种内心希望表达于外部的行为，故意思表示需有主观意思之构 成要件。但因主观意思并不能总是为他人所知晓，人们总是以表意人表现于外部的行为 来推断其内心意思，故从维护善意相对人的利益和交易安全出发，客观主义乃现代各国 民法之通行观点。
许诺销售是以销售为目的的意思表示。所谓的“以销售为目的”，并不以行为人亲自 主张或承认为限，行为人的意思还可以由其客观行为推断出来。因此，明示或默示的意 思都可以认为是销售目的。做广告的行为无疑是对销售目的的明示，可以认定为有销售 目的；展销会上展示的行为虽然没有明确说明出卖，但展销会本身就是为进行交易而举 行的，因此参加展销会的展出行为已经表明了销售目的，因此也可以认定为有销售目的 。
许诺销售是一种单方行为。许诺销售行为不需要向特定的当事人为之，因此是一种无 相对人的意思表示，行为人单独的行为就可以成立许诺销售。
许诺销售是实施发明或者实用新型专利权的行为。许诺销售是将专利产品或者依专利 方法直接获得的产品予以出卖的意思表示。根据专利法第十一条第一款的规定，实施发 明专利权的方式包括为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品， 或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品 的行为，因此许诺销售是实施发明或者实用新型专利权的行为。对于外观设计专利权来 说，许诺销售外观设计专利产品不是实施专利权的行为，因此也不受专利权人的控制。
许诺销售与相关概念的区别
1.许诺销售与销售。许诺销售是否为销售所包容，这一点在专利法的修改过程中曾经 引起争议。(注：徐玉麟主编：《中华人民共和国专利法释义》，中国法制出版社2000 年12月版，第56页。)一种意见认为，我国原专利法第十一条与Trips协议的区别就在于 前者所禁止的行为中没有包括未经专利权人许可的许诺销售，而大多数国家都在其有关 专利的法律中对“许诺销售”作了规定，从加强专利权保护和满足Trips的要求出发， 应增加许诺销售的规定。这是将许诺销售与销售区别开的观点。另一种意见认为，销售 ，不仅指实际的销售行为，还应当包括提供销售的表示以及为提供销售而保存，其中提 供销售的表示即许诺销售。这是一种将许诺销售和销售统一起来的观点。新专利法第十 一条明确规定了专利权人的许诺销售权，并与销售权并列，从而将许诺销售和销售区别 开来。这种做法与Trips的规定以及其他国家的做法是一致的。
销售，在专利法上有特定的含义。一般认为，它应有四个要素，即当事人适格、协议 的达成、标的物的交付、价款的支付或许诺支付。销售完成以该四个条件全部完成为标 志。(注：崔立红：《论专利权人的许诺销售权》，载《人民法院报》2000年11月9日。 程永顺、罗李华：《专利侵权判定——中美法条与案例比较研究》，专利文献出版社19 98年3月版，第74页。)如果仅有销售的意思表示而没有实际的交付行为，则不能认定为 销售。(注：毛大春：《许诺销售权初探——对新专利法第十一条及相关条文的理解》 ，载《知识产权》2001年第4期，第28—30页。)销售是特定当事人之间的交易，仅依单 方的意思和行为无法完成销售。但是，销售的进行时态，也就是销售的未完成状态，如 标的物已交付而价款未支付或价款已支付而标的物尚未交付，也应认为是销售而不是许 诺销售。
许诺销售仅仅是表达一种出售的愿望，单方的意思表示足矣；该意思表示也不必向特 定人为之，向不特定的多数人所为的表示已经足以构成许诺销售，尽管向特定人所为的 表示也构成许诺销售。
许诺销售如果进一步发展也有可能成为销售。在一定意义上，许诺销售是销售的第一 阶段，但两者仍有明显的阶段性界限，这就是协议是否开始履行。若是，则构成销售； 若不是，则构成许诺销售。
2.许诺销售与要约。许诺销售和要约都是一种意思表示，都表明了进行交易的愿望， 也都可以针对非特定的当事人为之，两者发展的结果都可能是交易的发生。但是许诺销 售的范围要大于要约，除了要约，许诺销售还包括要约邀请以及其他一些既不属于要约 ，也不属于要约邀请的行为。(注：衣庆云：《浅析‘许诺销售’》，载《知识产权》2 001年第1期，第36—37页。)合同法第十四条规定，“要约是希望和他人订立合同的意 思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体明确；(二)表明经受要约人承诺 ，要约人即受该意思表示的约束。”而对于许诺销售行为来说，即使其表达的意思内容 并不具体明确，即使未表明行为人受该意思表示之约束，只要表明了销售意愿，就足够 了。也正因如此，合同法第十五条规定的“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股 说明书、商业广告等为要约邀请”的行为都属于许诺销售行为。合同法第十七条和第十 八条规定要约可以撤回、撤销，只要其符合撤回、撤销的规定。要约撤回或撤销，要约 人就不再受其约束。但许诺销售行为可否撤回或撤销呢?笔者认为，专利法规定未经权 利人许可的许诺销售行为是侵犯专利权的行为，由此可知，许诺销售行为有其独立性， 只要销售的愿望已经表达出来，并为他人知晓，该行为即已完成，在未经许可的情况下 即构成侵权，行为人就应承担相应的责任。这与合法的要约是为了订立合同进行交易显 然是不同的。因此，未经许可的许诺销售行为不存在撤回或撤销的问题。即使行为人停 止其许诺销售行为，也不是撤回或者撤销意思表示的问题，而是停止侵权的行为。当然 ，如果是经过权利人许可的许诺销售行为，因其行为本身具有合法性，为尊重行为人之 意思，在该行为未损害善意他人的情况下，撤回或撤销应当是允许的。
3.许诺销售与间接侵权。间接侵权行为是为直接侵权提供必要条件的行为，该行为提 供的不是专利产品或者依专利方法直接获得的产品，而是制造这些产品所必需的关键设 备、关键零部件。间接侵权的成立有两个条件：一是直接侵权的发生；二是行为人的主 观故意。(注：程永顺、罗李华：《专利侵权判定——中美法条与案例比较研究》，专 利文献出版社1998年3月版，第88—90页。)许诺销售并不是希望出售专利产品或依专利 方法直接获得的产品所必需的关键设备、零部件，而是直接对专利产品或依专利方法直 接获得的产品所表示的出售意愿。因此，许诺销售在未经许可的情况下构成直接侵权， 是非法实施专利权的行为。许诺销售构成侵权在主观上并不以行为人的故意为前提，只 要是未经许可即可能构成侵权。
4.许诺销售与即发侵权。专利法第六十一条第一款规定，“专利权人或者利害关系人 有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合 法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和 财产保全的措施。”该条是关于诉前停止侵犯专利权行为的规定，其中包括对即发侵权 的制止。即发侵权，顾名思义，指即将发生的侵权行为。即发侵权行为并不是实际的侵 权行为，只是因为该行为发展的结果必然是侵权，故为保护专利权人的利益，对那些可 预见到又并非无根据地推断出的侵权准备活动，法律赋予专利权人在诉前申请人民法院 予以制止的权利。可见，即发侵权与许诺销售的区别在于：后者在未经许可的情况下已 经构成侵权，因而属于第六十一条第一款所说的“正在实施”侵犯专利权的行为，其进 一步发展的结果则是侵权行为的延续和转化(如由许诺销售转化为销售)；而即发侵权行 为本身并不是侵权行为，但已为侵权行为的发生做好了准备，如为制造侵权产品而进行 的机器、设备、材料的购买，对侵权产品进行的库存等，这种行为若不制止，其进一步 发展的结果必然是侵权行为的发生。
对许诺销售行为进行规制的必要性
专利法将许诺销售和销售加以区分，在法律条文中明确增加关于许诺销售的规定，其 必要性在于：
加强对专利权人全面保护的需要。现代专利法已经将专利权人的权利扩大到以营利为 目的的使用、销售、进口行为，实际上也就是由专利权人控制其专利产品或依其专利方 法直接获得的产品的生产领域和部分销售领域(国内销售权则以首次销售为限)。就销售 而言，专利权人对销售行为的控制本来就是很困难的事情，如果允许未经许可的许诺销 售行为发生，而要等到产品已经销售再由专利权人主张权利，实际上就使权利人失去了 制止侵权行为及其损害后果发生的最好机会。如果对尚在准备阶段的许诺销售行为加以 控制，则有利于提高制止侵权的效率，降低维权成本，从而有效维护专利权人的权利。 (注：衣庆云：《浅析‘许诺销售’》，载《知识产权》2001年第1期，第36—37页。) 许诺销售权还是对其他专利独占权的补充。(注：崔立红：《论专利权人的许诺销售权 》，载《人民法院报》2000年11月9日。)在无法确认侵权产品制造者的情况下，通过许 诺销售权的行使，可以使侵权行为在流通领域得到及时的遏制。
与国际接轨的需要。许诺销售权在大多数国家专利法中均有规定，如美国、墨西哥、 瑞士、冰岛、俄罗斯、白俄罗斯、哈萨克斯坦、加纳、欧共体成员国等。大多数国家的 做法表明，许诺销售权作为专利权人的权利内容，是符合给予专利权人更多、更全面保 护的世界趋势的。
履行国际义务的逼迫。随着中国成为WTO的成员，我国将全面履行与知识产权有关的国 际义务，这些国际义务主要体现在Trips协议中。Trips协议第28条规定了专利权人的许 诺销售权：“专利应授予所有人下列权利：如果专利的客体是产品，制止第三方未得所 有人同意而进行的下列行为：制造、使用、提供销售、销售或为这些目的而进口该产品 。如果专利的客体是方法，制止第三方未得所有人同意而使用该方法的下列行为：制造 、使用、提供销售、销售，或者为这些目的进口至少是依照该方法直接获得的产品。” 根据Trips协议所规定的国民待遇原则，我国对外国权利人的保护水平应不低于对本国 权利人的保护水平，因此至少要依我国专利法赋予外国专利权人制造权、使用权、销售 权和进口权。又根据国际义务，我国还应依Trips协议规定的保护外国权利人的许诺销 售权，若本国权利人却无法在我国要求享有Trips协议规定的许诺销售权，这种外高于 内的差别待遇对国内权利人显然是不利的。因此，为了履行国际义务，只有修改国内专 利法，使其与Trips的要求一致，才能更好地维护国内权利人的利益。
许诺销售侵权及其救济
(一)许诺销售侵权的判断
1.知识产权侵权构成的特殊性。我国民法理论认为，一般侵权行为的构成要件有4个： 行为的违法性；损害事实的存在；因果关系的存在；主观过错。实践中判断一般侵权行 为是否成立，也以此4点为标准，缺其一则不构成侵权。但是上述要件在适用于知识产 权时，却引起了很大的争议。有人主张知识产权侵权判断应严格依照上述4点，有人则 基于知识产权的特殊性，提出应具体分析。争论的主要之点在于：损害后果和过错是否 是知识产权侵权构成的必需要件。
关于损害后果。知识产权侵权的构成与知识产权侵权损害赔偿是两个不同的概念。知 识产权侵权的要件解决在何种条下某一行为构成对知识产权的侵犯问题，知识产权侵权 损害赔偿则解决在构成侵权的情况下，如何对其造成的损害予以弥补的问题。依现行民 法关于侵权构成要件的规定，似乎有侵权必有损害。但是在知识产权领域，由于知识产 权具有无形性的特点，同一知识产权产品可以同时被多人利用；又由于知识产权往往是 一种公开的权利(未披露的信息除外)，这又为许多人对知识产权产品的非许可使用创造 了条件。在此情况下，若一味要求在有损害后果的情况下权利人才能行使请求权，对权 利人无疑是不利的。在许诺销售的情况下，要求权利人证明该行为已经造成了实际的损 害后果，显然是苛刻的要求。因为许诺销售尽管也可能因为广告等因素给权利人带来了 定单减少、销售额下降等影响，但更多的情况下，许诺销售行为并没有产生实际的损害 。(注：毛大春：《许诺销售权初探——对新专利法第十一条及相关条文的理解》，载 《知识产权》2001年第4期，第28—30页。)
关于过错。过错在知识产权侵权判断中的地位究竟如何?这在国际上似乎并无太多的争 议。一般的观点是，在确定是否侵权时，适用无过错责任原则；在确定应否赔偿以及赔 偿额时，适用过错责任原则。(注：郑成思：《知识产权论》(修订本)，法律出版社200 1年6月版，第249—250页。)但具体到我国，则存在广泛的差异。(注：郑成思：《知识 产权论》(修订本)，法律出版社2001年6月版，第249—250页。蒋志培：《谈Trips协议 第45条肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则》，载《知识产权》1998年第4期，第40—4 2页。)笔者认为，由于知识产权的无形性和公开性(未披露的信息除外)，已经为众多他 人对知识产权产品的任意使用创造了前提和条件，此时若再要求权利人一一甄别他人的 行为是否在主观上存在过错，无疑是进一步加重其负担，降低了对其权利的保护水平和 效率。而对于被控侵权者来说，其对自己的行为是否合法应最清楚，对在未经权利人许 可的情况下实施的行为自应承当相应的后果。故对知识产权侵权构成适用过错责任原则 有失公平。而适用无过错责任原则，则要求行为人审视其行为的合法性，避免侵犯他人 知识产权，这本是诚实商业行为的应有之义，并不额外增加其负担，同时又保护了权利 人的利益，因而是可取的。
2.许诺销售侵权的构成要件。从专利法第十一条的规定可知，许诺销售侵权的构成要 件是：主体为任何单位或个人，当然是适格的单位和个人；客体为发明专利权(包括方 法发明)和实用新型；主观要件为未经许可、以生产经营为目的。未经许可是否是一种 过失?要视具体情形而定。如果明知或应知有关专利权的存在而未经许可实施许诺销售 行为，就是过错；如果不知或不应知有关专利权的存在而实施许诺销售行为，则不是过 错。但不管哪种情形，只要是未经许可，就可能侵权。为生产经营目的是否表明了主观 过错?实际上，为生产经营目的是与为非出于生产经营目的如个人研究等相区别的，为 生产经营目的的许诺销售并不意味着行为人就知道有关专利权的存在以及其行为应当经 过许可。因此，为生产经营目的与主观过错并无必然的联系。
客观要件表现为许诺销售行为的存在。对专利产品、依照专利方法直接获得的产品， 但不包括专利方法以及外观设计专利产品表明出售的意愿，如发出要约或要约邀请，进 行展出等。
我国专利法的上述规定已经突破了民法传统上对侵权行为要件的规定，但是与Trips协 议第28条相比仍有一定差距。Trips协议第28条并未规定“为生产经营目的”，也就是 说，非基于生产经营目的的许诺销售行为，依Trips的规定仍有可能构成侵权。
(二)对许诺销售侵权的救济
许诺销售权是专利权的重要权能，未经许可的许诺销售行为侵犯了专利权人实施其专 利的权利。Trips协议和我国法律都规定了相应的救济方法。停止侵权。对许诺销售侵 权行为首要的救济方法当然是停止侵权。根据Trips协议的规定，司法当局应有权责令 当事人停止侵权。对Trips第44条所指的禁令，有人认为是针对侵权进口商品的禁令。 因为该条规定，司法当局应有权责令当事人停止侵权，尤其是有权在海关一旦放行之后 ，立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品在该当局管辖范围内进入商业渠道。(注：陈 锦川：《Trips的执法要求与我国知识产权司法审判现状》，载《知识产权办案参考》 ，中国方正出版社2001年3月版，第21—40页。)但从其行文来看，似乎并非如此，Trip s协议第44条第1款规定司法当局应有权责令当事人停止侵权，只是说对于进口的侵权商 品则尤其应如此。因此，Trips协议第44条所指的禁令并非只是针对进口侵权商品的， 也包括国内的侵权行为，实际上针对的是正在发生的侵权行为。故禁令对许诺销售行为 也应适用。
我国专利法第六十一条规定了专利权人诉前要求停止侵犯专利权行为的权利，从而使 得我国对诉前和判决后都可针对侵权行为作出停止侵权的决定有了明确的法律依据。最 高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律若干问题的规定》对我国专利法 第六十一条所规定的临时措施作了详细规定。根据该规定，诉前停止侵犯专利权行为只 能由当事人申请，申请的条件、证据的提交、担保、复议、赔偿和效力等内容与Trips 协议规定的临时措施并无本质区别。由于诉前停止侵权的做法在以前的知识产权审判中 很少适用，而在以后的知识产权审判中可能会被大量使用，因此，明确发布禁令的有关 规则至关重要。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规 定》对此作了详细的解释，值得我们认真研究。
赔偿损失。对于造成权利人损失的许诺销售行为，行为人还应当承担赔偿责任。Trips 协议规定，有过错者，应向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之 损失的损害赔偿费，以及其他开支，其中可包括适当的律师费；在侵权者不知或不应知 的场合，成员仍可授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并 处。正如前文提到的，在知识产权侵权的判断中，过错并无特殊的地位，但在损害赔偿 时，过错对于赔偿是否发生及其数额却有着重要的意义。关于许诺销售侵权的损害赔偿 ，Trips协议也区分有无过错而作了有区别的规定，对于有过错者，承担赔偿责任，对 于无过错者，承担返还责任或支付法定赔偿额。但对于无过错者的责任，Trips并不要 求成员必须规定。我国法律的规定似乎有些不同。有人结合我国专利法第六十条、第六 十三条之规定，认为依我国法律，侵犯许诺销售权的侵权人的赔偿责任应依下列原则确 定：无主观过错则不承担赔偿责任，因为专利法第六十三条第二款规定，能证明产品来 源合法的，不承担赔偿责任；许诺销售者有过错，又造成了损失，应负赔偿责任；许诺 销售者有过错但未给权利人造成损失的情况下，不须赔偿损失。(注：李为：《新专利 法将对专利诉讼带来重大影响》，载《知识产权》2001年第2期，第34—36页。) 从该观点中可以的出的结论是，无过错就无赔偿。但是笔者认为，依我国专利法的规 定，并不能当然地得出上述结论。
首先，专利法第六十三条第二款只是针对以营利为目的的使用和销售行为而言的，并 没有提到许诺销售。事实上，该款也不可能将许诺销售行为包括在内。这是因为，依专 利权首次销售即穷竭的原则，合法权利人将专利产品或依专利方法直接获得的产品首次 投放市场后，就失去了对其在国内市场上进一步流通的控制，此后任何销售商的许诺销 售行为都不构成侵权。对于此种许诺销售行为，法律显然没有规制的必要。对于国内销 售来说，许诺销售来源为非法的产品只能有两个渠道：一是未经许可的平行进口产品的 许诺销售，二是许诺销售假冒的专利产品或者假冒的依专利方法直接获得的产品。假冒 行为显然是侵权行为，其产品来源也为非法，故不存在适用第六十三条第二款的任何可 能。未经许可而平行进口的产品，即使有合法的来源，也因侵犯了国内专利权人的进口 权而被禁止进口和许诺销售，在产品已销售的情况下即产生了权利人的损失，行为人应 对此承担赔偿责任，故对于平行进口的产品的许诺销售也不适用专利法第六十三条第二 款的规定。由此可知，专利法第六十三条第二款不必也不可能适用于许诺销售行为。
其次，专利法第六十条规定了三种赔偿办法，都是在权利人因侵权遭受损失或行为人 因侵权获益或损失难以确定等确有损失的情况下适用的，而不适用于无损失的情况，但 这并没有表明对损失的赔偿与主观过错有任何联系。相反，法律条文却表明了对损失或 获益与侵权之间的因果关系的重视。那么，能否说，在我国，无过错的许诺销售侵权行 为也要承担赔偿责任呢?笔者认为，从理论上和法律的规定来看，这一结论是能够成立 的。首先，从理论上讲，在知识产权侵权案件中，无过错但行为又给权利持有人造成损 失的情况并不少见，如果因为行为人没有过错而免除其责任，对权利持有人是非常不公 平的。(注：陈锦川：《Trips的执法要求与我国知识产权司法审判现状》，载《知识产 权办案参考》，中国方正出版社2001年3月版，第21—40页。)其次，从法律的规定来看 ，专利法第六十三条第二款只是对不承担责任的专利侵权行为的排除性规定，也就是说 ，对于没有排除的行为，应推定为不适用该规定。该条款只是排除了那些未经许可而为 生产经营目的使用或销售专利产品或依专利方法直接获得的产品，在能够证明其合法来 源的情况下的赔偿责任，而没有排除与销售行为相独立的许诺销售行为的赔偿责任。故 许诺销售者不因主观无过错而免除其赔偿责任。因此，无过错的许诺销售侵权者对其行 为所造成的损害也应承担责任。
具体到赔偿数额的确定，除了专利法第六十三条规定的三种办法外，最高人民法院《 关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条还规定了类似于Trips协议中 的法定赔偿额：“……没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的 ，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币50 00元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”同时，该规定第22 条还规定，“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵 权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围内”，从而为当事人的合理开支得到应有的补 偿提供了法律依据。
值得注意的是司法解释对滥用诉权行为的规制。滥用诉权对于另一方当事人来说，意 味着无谓的诉讼成本支出；对于司法当局来说，意味着司法资源的无谓浪费。因此，滥 用诉权行为应被禁止，对滥用诉权造成他人损害者，应责令赔偿。Trips协议在民事和 行政诉讼程序及救济和临时措施中对滥用诉权的行为都规定了相应的赔偿责任。我国法 律中原来对滥用诉权的行为并无明确的规定，因而无法对滥用诉权者作出及时有效的处 理。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律若干问题的规定》为追究 滥用诉权者的责任提供了依据。该规定第13条规定，“申请人不起诉或者申请错误造成 被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在 专利权人或者利害关系人提起的专利侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一 并处理。”这是为保护滥用诉权受害人的利益而作出的重要规定。在以后的司法审判中 ，贯彻这一规定贯彻的意义是非同凡响的。
行政处理。Trips协议规定，在以行政程序确认是非并责令进行任何民事救济时，对于 行政终局决定，应当允许当事人上诉。根据我国行政诉讼法的规定，法律规定由行政机 关终局裁决的，当事人不得提起行政诉讼。我国法律与Trips协议的要求明显不符。刑 事惩罚。Trips协议要求其成员必须以刑事程序及刑事惩罚处理有意以商业规模假冒商 标或盗版的行为，其措施包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处， 以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留 、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。但Trips协 议并未要求成员对专利法中未经许可的许诺销售行为进行刑事制裁，不过Trips协议也 不禁止这样做。我国刑法中规定了假冒专利罪，对于刑法颁布以后的假冒专利行为如制 造、销售、进口等进行刑事制裁。但对于专利法新规定的许诺销售权是否应当适用刑法 规定，笔者认为尚有讨论余地。因为按照罪型法定的原则，法无明文规定不为罪，法无 明文规定不处罚，专利法新增加的权利能否自动归位于相应的刑法条文，的确值得思考 。也有人认为，假冒他人专利进行许诺销售，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。(注 ：衣庆云：《浅析‘许诺销售’》，载《知识产权》2001年第1期，第36—37页。)
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