一稿多投是著作权人依法享有的合法权利——兼论一稿多发后果的规制，本文主要内容关键词为：多发论文,著作权人论文,规制论文,后果论文,权利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、一稿多投并不被我国法律所禁止
一稿多投虽然广为人们诟病，但在现实中却很少发生真正的诉讼纠纷，但在其他纠纷中一稿多投则往往成为攻讦对方的武器。在（2008）沪高民三（知）终字第38号戴捷与复旦大学出版社退稿纠纷案中，一稿多投就被复旦大学出版社认作为戴捷恶意诉讼的重要武器。在二审中，上诉人（原审被告）复旦大学出版社向上海高院提交了两份新的证据材料：一是珠海出版社于2008年3月24日写给复旦大学出版社的信函及其附件；二是机械工业出版社总编室于2008年2月28日出具的情况说明，用以证明戴捷在不到一个月的时间内一稿多投，且均在6个月后起诉，因此系恶意诉讼。虽然该案是退稿纠纷案件，在上诉人（原审被告）提出原审原告一稿多投属于恶意诉讼的情况下，法院对一稿多投首次进行了法律评判。
上海高院认为，1990年9月7日发布的《著作权法》第三十条曾规定：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，在合同约定期间享有专有出版权。合同约定图书出版者享有专有出版权的期限不得超过十年，合同期满可以续订。图书出版者在合同约定期间享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。”2001年10月27日《著作权法》修改后，原第三十条修改为： “图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。”同时，2002年公布的《著作权法实施条例》第二十三条也规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式，但是报社、期刊社刊登作品除外。”同时，第二十四条也规定：“著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。”
根据上述规定，在《著作权法》及其实施条例修改之前，作者一旦根据出版合同将作品交付出版社，无需出版合同约定，出版社即自动获得专有出版权。而《著作权法》及其实施条例修改之后，如果作者与出版社在出版合同中未明确约定出版社获得作品专有出版权的，出版社获得的授权只能视为是非专有的出版权，此时作者可以再授权其他出版社出版该作品，因此，作者一稿多投并不被我国法律所禁止。同时，出版社未及时答复投稿人，也并不对作者行使其作品的著作权构成妨碍。故本案中，复旦大学出版社在收到戴捷投稿后满六个月，即使未采用戴捷涉案作品，又未予通知，也不妨碍戴捷同时向其他出版社投稿、行使涉案作品的著作权。据此，上海高院根据上位法优于下位法、后法优于先法的法律适用原则，2008年6月6日作出了驳回戴捷要求退还作品打印件和赔偿损失起诉的终审判决。
上海高院这一终审判决，在全国首次通过判决的方式宣告，一稿多投并不被我国法律所禁止，不啻是对出版界反对一稿多投的棒喝。
二、一稿多投是著作权人依法享有的合法权利
上海高院的判决，使人们对著作权法的认识提高到一个新的层次，对保护著作权人的合法权利具有重要的推动作用。但是，只有将一稿多投上升到是著作权人的合法权利的高度，才是对著作权法关于权利人享有的合法权利的认识的真正升华，才能揭示著作权法保护权利人合法权利的真谛，才有利于真正保护著作权人的合法权利。
其实，投稿是著作权人许可他人使用作品的行为，一稿多投是著作权人许可他人非专有使用权的行为，是著作权人依法享有的合法权利。这是因为：
1.是否许可他人使用作品，是著作权人的基本权利
我国著作权法第十条规定了著作权人享有包括发表权在内的四项人身权和包含复制权在内的13项财产权共17项著作权，并且明确规定著作权人可以许可他人行使第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。这里规定的“可以许可他人”并不专指一个人（或一个组织），而是泛指所有的第三人。这是著作权人依法享有的一稿多投权利的基本法律依据。
2.许可他人使用作品的权利种类等，著作权人具有选择权和决定权
《著作权法》第二十四规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。许可使用合同包括下列主要内容：1）许可使用的权利种类；2）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；3）许可使用的地域范围、期间等。这一规定包含了著作权人这样几点基本的选择权和决定权：1）著作权人将自己享有的第（五）至第（十七）项权利是许可给一个人或不同的人，即著作权人享有将不同权利一同许可给一个人或不同的人的选择权和决定权；2）著作权人享有对被许可人使用作品的地域范围和期间的选择决定权。这里的地域范围一般是指一个法域范围内，不排除一个法域范围内再进行范围细分，期间的选择权和决定权主要是许可期间的长短等；3）著作权人享有对许可的权利是专有使用权还是非专有使用权享有选择权和决定权。如果选择的是非专有使用权，则权利人享有不受限制的、再许可他人使用同一种权利的权利；如果许可的是专有使用权，则权利人再许可他人使用作品，将受到专有使用权的限制。
我国《著作权法实施条例》第二十四条规定，“著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。”应当说这是著作权人许可他人使用作品的受到限制的特例。除此之外，著作权人许可他人使用作品，并不受著作权法或他人的限制。因此，从著作权法关于许可使用的规定来看，可以许可他人共同使用不同权利，或许可他人使用同一种权利是一种常态，排他性或专有使用许可是著作权许可使用领域的一种重要的例外。因此，一稿多投是著作权人依法享有的合法权利。
一稿多投、一稿多发、一稿多酬与著作权法的根本宗旨相容不悖，而且，著作权法为了优秀作品的传播而不惜以牺牲著作权人的许可权创设法定许可制度来鼓励一稿多发。与此相应，著作权法不仅使著作权人获得了一稿多投多发获得报酬的权利，如相关法定许可情况下均规定了著作权人获得报酬的权利，《著作权法实施条例》第三十二条更是明确规定，依照著作权法第二十三条、第三十二条第二款、第三十九条第三款的规定，使用他人作品的，应当自使用该作品之日起两个月内向著作权人支付报酬，而且在法律责任方面明确规定了使用他人作品，应当支付报酬未支付报酬的，属于侵权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。所以，部分出版者作出声明，对发现一稿多投者采取扣发稿酬等措施，试图限制甚至杜绝一稿多投多发，是没有法律依据的。试图制裁者的措施，可能会造成以制裁者构成侵权为代价的结果而告终。
三、出版单位需要依法对秔一稿多投产生的一稿多发后果
著作权人依法享有的著作财产权有两种合法的实现形式：
一是将著作财产权转让他人实现财产权，二是许可他人使用获得报酬。
著作权人财产权实现形式的第一种形式，是著作财权的让渡，报刊社受让取得著作权，成为受让著作权人，依法可以行使著作权。这种情况下，受让著作权人可以行使作品的著作权，包括原著作权人在内，其他任何人不得行使该作品的相应著作权。这种情况下，出版者作为著作权人不会出现因作者的一稿多投而引来的一稿多发情况。
著作权人的著作财产权实现的第二种形式，是著作权人实现财产权的基本权利流转方式，这种形式是著作权人通过许可使用合同，许可他人行使作品的使用权而获得报酬的一种财产权实现方式。一稿多投、一稿多发主要产生于这种许可使用方式之中的非专有使用合同之中。这是著作权人的合法权利，无可厚非。在许可使用情况下，出版者要规制一稿多投、一稿多发须以合同法为基础依法取得专有使用权才能对这一现象进行规制；作品的使用者在依法取得该项权利的专有使用权的情况下，才可以对抗一稿多投的可能后果：一稿多发。
1.图书报刊出版者可以通过签订书面许可使用合同，依法取得专有使用权
专有出版权是图书出版者以合同法为基础通过书面合同而取得的独占性权利。我国《著作权法》第二十四条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”除著作权法规定可以不经许可的除外，订立许可使用合同，是出版者取得作品使用权的基本原则和依据。著作权法规定可以不经许可使用作品仅指著作权法第二十二条的合理使用和著作权法第二十三条（为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书）、第三十二条第二款（转载或者作为文摘、资料刊登）、第三十九条第三款（录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品）的规定法定许可情况的特例。
《著作权法》第二十六条规定，“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。”根据前述《著作权法》第三十条和《著作权法实施条例》第二十三条的规定，图书出版者取得专有出版权的法律依据是通过与著作权人签订书面专有出版权合同。专有出版权不是著作权利范畴，而只是合同权利，仅仅基于合同而产生。
2.报刊社无必要享有专有使用权
专有使用权基于书面合同而产生，报刊社等作品使用者均可以通过与权利人签订书面专有使用权合同而取得专有权对抗一稿多发的侵权行为。除此以外，报刊社出版者通常并不享有专有使用权，无权对抗一稿多发。报刊社等作品使用者，虽然可以通过合同约定取得专有使用权，但这种行为，并不被著作权法所鼓励，在现实中也难以操作且无必要。
首先，报刊社取得专有使用权不被著作权法所鼓励。第一， 《著作权法》明确规定图书出版者可以通过合同约定享有专有出版权，虽然没有禁止但也没有明确规定报刊社出版者也可以通过合同约定取得专有使用权。这里需要特别说明的是，图书出版者享有的专有出版权与报刊社的专有使用权并不相同。前者仅指图书出版者享有专有的复制发行权，后者的专有使用权包括专有的复制发行汇编权，比前者涉及的法律关系更为复杂。第二，《著作权法》第三十二条第二款规定，“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登”。这一法定许可情形，基本上排除了报刊社试图杜绝一稿多发的可能性。第三，报刊社发表的作品一般为短小作品，一般难以对抗其他著作权人享有的汇编权。第四，报刊社许可合同无须具有书面形式的要求，因而难以取得专有使用权。报刊社许可合同形式是通过作者投稿而形成的，不具有书面形式，且被《著作权法》第二十六条规定所规制。
其次，报刊社取得专有使用权在现实中难以操作。这主要是由报刊社出版作品数量巨大、来稿周期的不规则性和受到出版周期的严格限制三方面决定的。为保证出版周期的需要，报刊社往往根本不可能与作者协商签订书面合同，著作权法不鼓励报刊社取得专有使用权也是根据报刊社的实际情况出发的。报刊社通过签订书面合同取得专有使用权在很大程度上会造成与出版周期需要的巨大矛盾，使报刊社难以承受签订合同之重；对于报刊社出版的短小作品签订书面合同，必然使报刊社作品交易成本大增，报刊社难以承受交易成本之累；在刊期内，如有更优秀的作品，报刊出版者也难以承担与以前书面合同作者的违约之责。
最后，报刊社取得专有使用权实无必要。专有使用权主要是为保护投资巨大、如果没有一定期间的专有保护投资人难以收回投资并获得社会平均利润，进而鼓励出版社出版优秀作品而设置的。报刊社均有严格的出版周期，属于一次性复制发行，基本不可能重版再印。因此，报刊社取得专有使用权并非必要。
3.报刊社需要签订书面合同和禁止转载摘编声明保证专有使用权的有效行使
报刊社取得专有使用权尽管不被著作权法鼓励，现实中难以操作，但对于执意取得专有使用权的报刊社来讲，仍然可以通过签订书面合同依法取得专有权。报刊社取得专有使用权还要特别需要说明的是，不仅需要与作者签订专有使用权许可合同，支付作者比非专有许可合同相对要高的报酬，还要有对抗法定许可和对抗第三人汇编的授权与措施。即在作品刊发时发布禁止其他报刊转载、摘编的声明，否则该合同不能对抗法定许可和他人享有的汇编权。
4.作品的使用者只有取得专有使用权，才拥有了对抗一稿多发的武器
《著作权法实施条例》第二十四条规定，“著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。”就是说，作品使用者依法享有专有使用权后排除了包括作者在内的以同等方式使用作品的权利，除合同明确约定外，作品使用者也不享有转授权或再许可权。出版者依法取得专有使用权后，如有任何人未经双方共同许可，以相同的方式使用作品，均可根据《著作权法》第四十七条第二项规定，以侵犯专有使用权追究包括作者在内的相关人的责任。
四、理性对待一稿多投与一稿多发：即不明确鼓励，也不明确反对
在一定意义上说，一稿多投能够造成一稿多发的情况，正说明了该稿具有社会价值，值得广泛传播；对于学术作品来讲，证明该作品具有重要价值。像已发表作品被多次转载一样，作者主动授权其他报刊多次使用，行使非专有使用权出版多次作品，本身就是学术水平的象征。没有相当学术水平的论文，是不可能出现一稿多发情况的。
一稿多发对报刊社不会造成任何实质性影响。不可否认一稿多发可能会造成个别读者在不同的报刊上阅读到同一篇文章。这种情况只可能出现不同报刊读者群体的交集范围内，在这个交集范围内同一读者订阅大致内容相同的不同报刊的也只是少数；加之报刊本身具有不可再版性。因此，我们不能因对个别读者阅读的影响而否认权利人享有的合法权利。
笔者以为，一稿多投、一稿多发都是作者行使自己权利的方式，不违背著作权法规定的底线，也不应该因此受到道德谴责。理性对待一稿多投、一稿多发应该坚守既不明确鼓励也不明确反对的立场，所谓道德必须让位于法律。
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