以私法形式完成行政任务——以福利民营化为考察对象，本文主要内容关键词为：私法论文,民营论文,福利论文,形式论文,对象论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
伴随着福利国家的兴起，以关乎公共福祉为目标的给付行政逐渐兴起。例如，在现代行政国家中，福利行政日益发挥着较为重要的生存照顾作用。为了更富效率地实现公共服务目标并减少财政负担，原有的福利项目被不断予以民营化。例如，在福利行政领域，许多原有的政府职能转而由私人机构来承担，行政以私法手段实现目标的措施日益增加，而行政行为的方式选择已呈现出多样化趋势，如借助一定的契约方式、招标投标程序的引入等。整体上，福利行政领域开始出现一种放松规制的现象，政府作用和职能似乎开始弱化。
在此背景下，可能产生很多新的问题。例如，在何种程度上，政府可以将福利服务民营化？福利民营化之后，政府又应发挥怎样的规制作用？等等，这些问题都需要在公法学的视角下予以考量。而对于这些问题的分析和描述，又往往关联一个问题，即包涵行政法学在内的公法与私法之间具有何种关联。因此，通过这一问题的考察，或许可为这一深层次的问题提供某些理论借鉴。
二、福利民营化的方式选择
传统社会保障体制受计划经济的影响，在城市往往以单位为依托，包涵各个机关、事业单位和企业单位，而在农村则以人民公社和生产大队以及小队等集体组织为依托。在这种模式下，社会保障等福利事业主要由政府承担。这种状况导致政府和国家承担着过多福利财政负担和责任。
为了有效缓解政府财政压力，并提高社会服务的效率和质量，自1986年以来，我国福利事业开始进入从国家向社会迈进的阶段。随着社会保障制度的民营化和社会化发展，政府承担的职能开始转由民间组织或企业来承担。而在我国福利行政领域，“社会化”、“民营化”、“私有化”以及“市场化”等类似的语词经常被用来描述社会保障制度所进行的相关改革。而“民营化”的涵义在学界存在一定的分歧，一定意义上是作为一个不严密的名词出现的。但整体而言，“民营化”存在一些共同的特征，即政府在各类公共服务以及资产所有权中逐渐缩减公共部门的角色，增加社会中私有机制(如自愿性团体或营利组织)的角色，以满足人民的需求。由此，福利民营化可能包涵多种方式，考察我国实践，大致存在如下几种民营化方式：
第一，公办民营方式。
这种方式又可被称为私法形式的给付行政[1] (P.90)，意味着委托政府机关有财产设施可供民办受托者运行，受委托者需自负盈亏并负有公共财产保管责任，但委托机关不需要亲自提供服务。其实质在于，实现国办福利机构所有权与经营权的分离，引入市场竞争机制，实现了资源的优化配置。“公办民营”中，可能包涵一定的契约形式，或可以引入招标等市场手段，将资金引入民营机构。
以四川省枝江市福利院改革为例，包涵三个步骤，即“一院两制”、“公办民营”到最后完全的民营化。在第一阶段，福利机构实现了部分租赁或部分经营权的转移，在第二阶段，则通过整体的招标或租赁合同实现整体的经营权转移；在最后阶段，原有的国有福利机构资产将彻底转移至民间福利机构。通过这样的方式，民政部门逐渐从福利机构的经营者转为监督或设计者。（注：http://www.sxwbw.com/Article-Show.asp? (访问日期：2005-03-15)。）图1所标示的是一般形态的公办民营方式：
附图
图1：一般形态的公办民营方式图
第二，民办公助方式。
政府发挥着一定的支持和扶助作用，如可以通过为私营福利机构提供一定的财政方面的资助，或者提供某些税收优惠或某种运转费用的优惠，以此来实现公共福利的提供。（注：参见民政部、国家计委、国家经贸委、教育部、财政部、劳动保障部、国土资源部、建设部、外经贸部、卫生部、税务总局：《关于加快实现社会福利社会化的意见》(2000年2月13日)http://www.mca.gov.cn/wjylzx/detail.asp? (访问日期：2004-08-20)。）此种福利机构往往直接由民营机构投资建立，而政府给予一定的优惠政策或扶助。
以养老保障为例，根据民政部制定的《中国老龄事业发展“十五”计划纲要(2001-2005年)》中确定的方针，“大力推进老年福利事业社会化、产业化和法制化进程。”“……同时制定优惠政策，吸引社会力量投资兴办以社区为基础、不同档次的养老服务设施，注意以需求为导向发展护理型养老设施。”根据纲要的指南，养老领域中大量采取了这种形式。例如，以广州市为例，在现有的180多个养老院中，即有160个是民办公助的，区一级养老院基本上是民办公助的。其基本模式如图2所示，而其中主要涉及到的是福利行政机构对于民办福利机构的税收优惠或政策扶助，以及设立时可能涉及到行政审批或许可问题。
附图
图2：民办福利机构形态图
第三，家庭和私人慈善机构进行的自助服务或自愿服务。
这种方式意味着福利服务的提供者主要为家庭或私人慈善机构，自助服务鼓励家庭、邻里和朋友组成支持性网络，恢复传统福利提供中的重要方式；自愿服务主要是通过私人慈善组织提供。这并非严格意义上的民营化，因为其形式上虽然是将原有的政府职能转为私人组织承担，但实质上更是一种福利服务产生之初即具备的方式。例如，私人慈善组织的产生是明末清初以来的现象，当时的私人慈善组织主要任务在于济贫。这种慈善组织的存在往往基于一定的道德义务，而未上升到经济层面，更勾连不到法律层面，也不可能是一种国家法定的职责或公民应享有的权利[2] (P.307)。这也说明，福利领域的民营化同其他领域具有不同的特点，即早期在福利制度产生之初，就浮现出由国家、社会和私人共同承担责任的模式。因此，后期民营化的再度兴起，一定程度上也是向历史的复归。
第四，代用券(voucher)方式。
这种方式是一种藉由国家补助券发放进而向民间营利性机构购买服务的方式，意味着政府通过发放带有现金性质的兑换券，让接受公共服务的人在限定金额内获得所需要的服务。以食品券或教育券制度为代表。目前，在我国出现的主要为教育福利券方式。例如，自2003年秋季起，浙江省开始全面推行“教育凭证”制度，采取“教育券”等资助形式。“教育券”的扶助对象包括城乡低保家庭子女、革命烈士子女、由社会福利机构监护的未成年人，以及因灾、因病等突发事件造成家庭经济困难的学生等。这种正处于试验阶段的制度，在一定程度上，可以使教育消费者更好地选择学校，使民办和公办学校的学生平等地享有受教育权利，而政府为民办或公办教育也提供了相同的政府补助。当然，这种方式是否能够真正实现福利服务目标，尚待考证。
以上几种不同的方式选择，具有不同的前提性条件。例如，公办民营方式需要有已存在的公办福利事业；而慈善组织若要更好地实现福利救济的目标，则需要建立在成熟的社会组织基础之上。不同的前提条件，对政府退出和介入的程度要求也是不同的。以慈善组织为例，我国目前的慈善组织对行政机关具有较强的依赖性，因此其发展的重心是逐渐实现自治性。而对于某些福利制度而言，如最低生活保障制度，目前可能需要政府更多的干预(将在下文讨论)。总之，采取何种民营化方式在前提条件以及对政府介入和退出的空间上具有不同的要求，以上几种方式也仅是对目前福利领域民营化主要方式的基本概括。
三、公私法混合中的福利民营化
福利民营化之后，以私法手段完成行政任务的方式逐渐增多，这对传统的公私法划分提出了一定挑战。福利民营化是否具有合法性依据，是否意味着原有的福利行政任务都可以转由私人机构或组织进行呢？如果并非如此，那么民营化又需遵循怎样的法律边界呢？对于这些问题，笔者试作粗略的分析和考量。
(一)福利民营化的合法性依据
从表面上看，福利机构的民营化可以转移财政负担和压力，提高福利服务的效率和质量。但这是否就意味着传统的福利项目都可以转由私组织承担呢？
首先，从宪法层面考量，福利民营化具有一定的宪法依据。根据我国现行宪法规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”，“国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”而2004年通过的宪法修正案也将“国家建立和健全社会保障制度”的条款写入了宪法。分析这些规定，可以看出，在福利或社会保障领域，“国家”或政府发挥着重要的作用，其往往作为基本制度的设计者，具有一定的宪法义务，如建立和健全社会保障制度，发展社会保险、社会救济和医疗卫生事业等。进而，这些宪法规范成为立法机关制定法律的依据。因此，在实现社会基本国策方面，立法机构往往具有一定的裁量空间，具有某种积极保障公民生存权并积极形成相关政策和制度的义务。关于具体的内容和实现的手段，立法机关则可自由判断和选择。这就意味着，采取福利民营化的方式，从宪法层面看，属于立法机关的裁量范围。进一步可以推论出，何种福利项目可以进行民营化，往往归属于立法机关的裁量范围或需要某种国家政策变动的考量。通过这样的分析，可以看出，国家或政府可以将自己原有的福利项目转由私人组织承担，福利民营化并不存在宪法上的限制。
其次，福利民营化是否需要遵循一定的法律保留原则呢？即这种民营化是否需遵循必要的法律规定呢？考量福利行政的性质可以发现，在大陆法系的框架中，它被置于“给付行政”的语词之中。依据最广泛的“给付行政”定义，国家授予人民利益的行政行为，目的在于积极地给予人民各种利益，而非消极地卫护社会秩序与公共安全。由此，与“干涉行政”有所区别，包涵社会保险或公共扶助在内的社会保障行政即属于其中的重要组成部分”[3] (P.140)，反之，国家的给付活动日益引起关注，其原因之一也正是由于社会保障领域的扩大，当然，伴随着城市化进程，个人的生活对于国家、地方公共团体的依存性增加，也是其原因之一[4] (P.10)。
因此，这一问题可以转化为给付行政领域是否需要遵循法律保留原则的问题。对此各国学界一直存在争论。例如，德国很多学者认为，给付行政实行法律保留对公民没什么好处，反而更糟糕，因为在没有法律明确规定的情况下，公民得不到给付，法治国家的目标因此也不能实现[5] (P.113)。也有学者根据“社会保留说”认为，“法律保留”也应适用于给付行政活动[6] (P.24)。但是，这种争论正在失去意义，因为大多数福利行政都已受到法律的规范。
但实际上，给付行政也很有可能造成对公民权利的侵犯，尤其是那些关乎公民基本生存权的给付更是如此。因此，本文采取这样的观点：
每一个基本权利的法律保留都包涵相应的给付国家因素，都需要保障给付的法律规则，这才是符合逻辑的结论，尤其是从有限的资金、界限和筛选程序来看，拒绝申请给付的条件必须由法律规定[5] (P.113)。
也就是说，在涉及到拒绝给付请求的规定上，需要遵循一定的法律保留原则；而其他情况下，可以赋予行政机关一定的灵活性，不必过于严苛地遵循法律保留原则。
从我国福利民营化的实践过程看，其更多地依托于国家的政策目标或行政机关的规范性文件，具体形式包涵“意见”、“实施要点”、“办法”等。这些行政规定在福利民营化的进程中发挥重要作用。采取这种方式，福利民营化的方式和进程往往受政策牵掣，具有一定的不稳定性。而这些规定中，对民营福利机构拒绝提供福利保障或福利资格的申请等问题，往往并未清晰地作出相关规定。而整体上，福利领域仅存在少量的法律依据，例如残疾人保障法或老年人权益保障法，其次是部分行政法规，如军人抚恤优待条例、城市居民最低生活保障条例等。因此，这都使得福利民营化过程中存在着一定的法律缺位。
(二)福利民营化后公私法的交迭
考察福利民营化的具体方式，即公办民营方式、民办公助以及慈善组织和自助服务，可以发现传统的福利模式中，包涵行政法在内的公法，其发挥的作用越来越藉由私法形式。福利项目民营化之后，可能发生如下变化，而这些变化标示着公私法方式的混合。这种混合使得公法、私法、行政诉讼与民事诉讼往往彼此交叉，难以厘清。
第一，福利权益主张的变化与公法原则的适用。
伴随着福利民营化的进程，公民的权利主张对象也开始发生了些许变化。在传统社会保障中，往往以单位为依托，包涵各个机关、事业单位和企业单位在内，农村则以人民公社和生产大队以及小队等集体组织为依托。个人依托单位获得福利措施和相关保障，而单位也须依托国家的财政支持给予个人一定的福利资格享受。在这样的发展模式中，国家和政府承担着较大的职能，而公民一旦遇到福利金发放或终止等问题，往往也需要诉求于政府或集体组织。以城市最低生活保障金为例，实行地方各级人民政府负责制，公民需向当地有关民政部门申请。这种权利更接近于一种公民针对国家享有的权利，是一种公法意义上的权利。因此，对这种权利的保障往往需要适用一定的公法学基本原理，如宪法上的平等保护原则等。在此背景之下，公民享有的相关福利权益更需要借助立法机关的政策形成以及行政过程中的相关决定。
福利民营化之后，公民的福利权益主张开始多样化。原有的针对国家享有的福利权，开始转为通过私法方式实现，往往也表现为私法主体之间的权利主张。例如，企业养老保险制度的确立，更多涉及到的是雇员与雇主之间的劳动关系合同，由此受到来自私法领域的制约，如私法自治原则的规制。此外，民办养老机构中涉及到的养老保障问题，往往也可转化为民办养老机构与公民个人之间的民事契约关系。当然，此种权利主张的转变并不意味着公民享有的宪法权利得以剥夺或限制，而是可能通过某种私法的形式得以实现或享有。但由此，可能会带来某些诉讼形式的改变。
尽管如此，出于人权保障的考量，某些公法的基本原则仍具有重要的地位。如权利保障原则、权力分立与制约原则等，这些原则并不能作为私法契约条款而存在，相反，是私法契约签订的前提条件。即使福利资格的确定都已被外包，行政机构仍应发挥必要的监督作用。因为，较之效率和利益而言，宪法保障的人的尊严和权利具有更重要的意义。例如，社会保险领域大量存在的养老保险合同等，都需要遵循一定的公法基本原则。
第二，福利民营化后政府规制形式的转变。
传统的福利制度中，政府和国家处于核心地位，政府不仅是规制者，而且更可能是实际的操作者和执行者。因此，政府往往更多地选择一些“命令——强制”方式实现行政规制的目标。例如，各个单位组织需要遵循国家的相关政策规定，承担本单位的福利责任。
福利民营化之后，政府越来越依赖契约模式来实现其治理和规制目标。借助这种新型方式，政府可以有效地实现效能并为其规制手段和目标提供合法性基础。而民营化的福利机构或组织，往往具有一定的经济诱因，往往可根据一定的个人生活水平设计不同的福利服务方案，如此可以更具效率地实现目标。民营化福利机构更多地依托于私法中关于企业或组织的制度框架设计而运作，且往往需遵循一定的市场化规律。此时，政府更多发挥的是“监督者”和“设计者”的作用，即设计框架性的立法并监控私营机构的合法性运行。当然，一般认为，政府对私法领域中契约或合同的性质仍具有最终的解释权，其在维持经济生活中所有公私契约的稳定性方面，仍扮演着重要的角色。
同时，在这种政府职能的缩减过程中，政府仍然可以采取传统的行政控制手段对民营福利机构进行控制，其中以行政许可最为重要。根据行政许可法第12条的规定，“……提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项……”可以设定许可。而根据1999年民政部颁布的《社会福利机构管理暂行办法》（注：《社会福利机构管理暂行办法》(1999年12月30日民政部第19号令发布)，http://www.mca.gov.cn,(访问日期：2004-08-10)。）的规定：
依法成立的组织或具有完全民事行为能力的个人(以下称申办人)凡具备相应的条件，可以依照本办法的规定，向社会福利机构所在地的县级以上人民政府民政部门提出举办社会福利机构的筹办申请。
由此，福利机构的设立需要遵循一定的行政许可规定，而政府也往往将行政许可作为规制民办福利机构的主要方式和手段之一。
但是，从目前福利领域的行政许可来看，尚不能符合福利领域的多样性和职业性特征。由于社会福利领域涉及到诸多具体的社会福利项目，如养老、儿童保护等，这些不同的福利项目对提供服务的主体具有不同的要求，往往涉及到劳动卫生等诸多领域的专业知识。这就要求，在行政许可的设定上，需结合具体的领域作出各具特色的规定。
当然，单纯依靠行政许可实现对民营福利机构的规制，也有欠妥之处。因为，目前对民营福利机构而言，或许主要问题并不在于许可，而在于往往很难得到社会捐赠和福利资金的支持，使其在与国办福利机构的竞争中处于不平等地位。（注：以养老机构为例，尽管民营养老机构的数量日渐增多，但资金上难以获得支持，这使得其在与国办福利机构竞争上，处于不平等地位。http://news3.xinhuanet.com/focus/2004-03/14/content-1361585-2.htm,(访问日期：2005-01-15)。）因此，其规模往往较小，运行条件也相对较差，这就要求政府在补贴以及其他相关政策优惠上对民营福利机构加以关注。
第三，福利民营化后的程序设计与公民参与。
在传统模式中，由于主要存在的是行政主体与公民之间的关系，因此，在程序设计中，要求遵循行政程序的基本要求，如作出决定时的告知以及相关理由说明等。例如城市最低生活保障行政，需要遵循一定的申请、资格审查、公布等程序规定，这些程序规定多为行政主体内部的规则设定。而福利民营化后，多数情况下原有的行政主体地位已经淡出，因此一般并不适用行政程序法的有关规定。由此，公民往往也很难知晓私主体作出决定的过程，很难具备足够的信息来对抗私主体进行的非法的资格剥夺。而私主体出于追求效率、缩减成本的考量，往往也将其目标理解为减少享受福利的公民数量，而非为特定需要的主体提供必要的服务或援助。
此外，福利民营化后，在作出相关决定抑或决策的过程中，公民参与的形式和方法也不尽相同。福利民营化之前，公民参与的程序设计以及相关的法律框架主要由国家立法机构确定，公民或企业可以通过听证会的举行，或通过其他可能影响政府政策形成的方式来参与决策。例如，根据《民政部听证办法》规定，民政部在作出行政处罚、行政许可以及起草法律、行政法规草案时，可以举行听证会。（注：《民政部听证办法(民发【2004】71号)》，《中国民政》2004年第6期，第35-36页。）借助听证会的方式，相对人可以实现一定程度上的参与。
但伴随着福利民营化进程，在作出相关福利决策的过程中，工会或者企业发挥着更为重要的作用。例如，在养老保障制度改革中，民营企业中养老保障问题的解决更需借助民营企业自身对于法规范的遵守。当然，这其中仍然可能涉及到行政程序的运用。例如，在行政机关作出某些关涉到民营福利机构的重要决定时，民营福利机构仍然可以作为相对人参与到相关的决策过程之中。
第四，纠纷解决方式与公私法救济途径的判断。
根据行政诉讼法第11条的规定，即“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼......五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的......”福利行政中，公民往往出于行政机关不履行职责或未依法发放抚恤金提起行政诉讼。
因此，在实际案例中，福利领域也主要关联到福利行政部门不予发放养老金、最低生活保障金等情况所引发的行政不作为诉讼，以及抚恤金发放的诉讼。以北京市海淀区为例，2003年审理的16件劳动和社会保障行政案件中，涉及到行政部门不履行的案件就有6件，占37.5％[7]。
伴随着福利民营化或民间力量介入福利领域，基于授权的福利机构和民办福利机构同时并存，这使得纠纷解决方式的选择开始多样化，某些诉求开始转由民事诉讼来承担，例如某些民事合同纠纷等。这其中可能会面临这样的问题，即如何在公法和私法救济途径中作出恰当选择和正确判断。这是因为，福利民营化之后，越来越多的私人主体承担了原有的公共职能项目，公私主体经常分担责任并且共同执行公共功能，这些行为是否可以被认定为行政行为，往往关涉到原有的行政机关是否可以承担相应的法律责任。例如，“中国老龄协会”作为民政部的代管部门，承担一定的国务院交办的其他事项和有关部门委托的工作，其在诉讼中的地位如何确定？一些实际上履行公共职能的私营企业，是否可以受到公法规范的约束？这些类似的问题，都需要在公法层面加以考量。
(三)公法适用的可能空间：福利民营化中政府退出和再介入的界限
从以上分析可以看出，福利民营化之后，似乎更需借助私法方式来实现公共行政任务，而政府可以退出和重新介入的界限，在一定程度上可以划定公法调整的对象和边界。这是因为，政府可以退出的范围实际上正是让渡给了私人组织或团体，而这其中私法发挥着重要的调整和规范作用，而政府的重新介入则可能意味着公法规范的重新适用。因此，通过对这个问题的分析，或许在一定程度上可以界定公法适用的空间。
一般认为，政府并非可以将所有的福利项目予以民营化，实际上一些福利项目需要行政为主体的给付或更需借助政府力量的推动。较为典型的如包涵最低社会保障制度在内的社会救助制度。这是因为，社会救助制度往往是在公民难以维持最低生活水平时，由国家和社会按照法定程序向其提供必需的物质援助的社会保障。它往往关涉到公民的最低生存权益，如果不能得到及时的保障和救助，公民可能面临生存危机。因此，这类制度一般认为需要由政府提供和保障。此外，一些带有强制性质的社会保险也属于政府职能的范围。同时，某些直接关涉到低收入群体基本生存问题的福利问题，仍需由政府来承担。以住房福利为例，尽管住房不断市场化，但政府仍有职责为一定的人群，如老年人、失业者以及单亲人士、外来工等提供必要的低收入住房。而其他多数福利事务可以转由私组织承担。例如，一般的社会保险事务可以转由社会保险机构承担，以期有效缓解国家的行政和财政负担。
此外，仍需注意这样的问题，即政府过早地退出某些福利领域，而这些福利领域又不具备成熟的非营利部门或私人组织，这可能会导致整体上公民享有的福利水平的减弱[8] (P.272)。这就意味着，一些慈善组织或社会自组织，应当逐渐从对政府依赖中脱离出来，实现真正意义上的自治。此外，政府退出福利领域或通过私法完成行政任务，可能还需要具备其他条件。例如，除了采用传统公法上的授权、委托和赋予现有社会中介组织自治权以外，也应该有完备的组织程序法来保证这些新型的公共行政载体来参与决策和选择行为方式[9] (P.15)。
而福利民营化之后，政府仍需要重新介入或进行必要的规制。例如，制定一定的市场竞争规范、通过行政许可控制市场进入等来对民营化的福利机构加以控制。而政府的重新介入，需要遵循一定的原则，主要为国家辅助性原则。这一原则意味着，公民要对个人生活自我负责，尽自己所能努力实现自我发展；同时鼓励社会团体积极组织起来，团结互助，共同为促进社会福祉服务[10] (P.66)。在一定意义上，此原则决定了给付行政中行政权是否可以启动，行政主体在启动其权力时应将公民个人以及社会的能力予以考量[11]。具体到福利领域，意味着政府重新介入民营化后的福利事业，应保持适当的界限。公民和社会应当成为福利权益实现的主体，而国家主要对那些仅靠个人力量难以实现基本生存需要的公民提供必要的保障和援助，或在私组织、家庭等无法实现福利目标时发挥必要的作用。
四、结语
福利民营化之后，伴随着公法与私法的相互交融，行政主体的模式开始呈现出多元化、分散化的趋势，原有的单一行政法律关系也逐渐开始向多边的法律关系发展[12] (P.34)，往往会牵涉到不同行政机关之间，行政机关同社会组织之间，私人领域内各组织之间的不同法律关系。
在这种背景之下，传统的行政法学似乎已经不能应对相应的问题。例如，福利民营化中可能涉及到的相对人、行政主体以及民营福利机构三者之间的关系；而对于福利行政领域而言，其又往往被归为“社会法”范畴，这就意味着在这一领域存在着多种类型的规制方式。对于福利行政目标是否可以实现以及手段设计的精当与否，都在一定意义上对传统的行政法学研究以及公法与私法的划分提出了挑战。
而另一方面，从上文的描述中，可以看出公法与私法在福利领域发挥着不同的作用。此外，某些福利项目并不能进行相应的民营化，这也为公法适用保留了相当空间，即使民营化之后，政府仍然需要发挥一定的监管作用，其中仍可能关涉到公法原则和规范的适用。这似乎可以说明，公法与私法的划分仍然具有一定的必要性。
整体而言，前者更多的是法律政策上的考量，而后者更多的是法律的实际运作中的考量[5] (P.36)。换言之，出于实体问题的解决需要，或许可以弱化公法与私法的划分；而出于司法审查方式和法律技术的运用，则需在一定程度上划定公法与私法的界限。