程序行政行为初论，本文主要内容关键词为：程序论文,行政行为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容提要 在行政程序立法的研究中，对程序行政行为的学理研究尚属空白。《程序行政行为初论》比较系统地对程序行政行为的概念与特征、程序行政行为的法律属性、程序行政行为与实体行政行为的区别予以阐述，结合民法理论成果论证程序行政行为的特有法律属性。丰富、填补了我国行政行为理论体系，有益于引发探讨，深化对行政行为的理性思考。
关键词 行政行为 事实行为 行政程序 程序行政行为 实体行政行为 行政管理活动
随着《行政处罚法》的制定、颁布与实施，我国行政法学界出现了第二次研究行政程序的热潮，再次涉及程序行政行为的问题。程序行政行为作为行政法学的学理概念提出，始见于《行政法学教程》[1]，并与实体行政行为相对应。此后行政法学教材、论文中也略有提及，但并未作为研究分析的重点。本文拟就程序行政行为的概念界定、性质特征、与实体行政行为的区别、程序行政行为的形式及其违法责任等作初步简要论述，以促进行政行为研究的深入。
一、关于程序行政行为的概念与特征
鉴于行政行为基于行政活动与行政法律关系而产生，在研究行政行为分类与界定程序行政行为之前，有必要确立以下观念作为立论的基础。
1.行政管理活动两重性的观念
由于对行政程序的研究日益深入，人们对行政管理活动性质的认识才有深化，从哲学的内容与形式的统一的认识，转变为法学上的权利与义务，进而形成了行政管理活动两重性的观念，即行政管理活动不仅能够在行政法律关系主体之间产生实体权利与义务从而具有实体性的一面，而且因为法律规范对行政管理活动过程的调整在行政主体与行政相对一方之间同时产生程序上的权利与义务，从而使行政管理活动又具有程序性的一面。其中实体性规定着行政法律关系的内容；程序性则反映出行政管理活动本身是一系列行为过程的总和。
2.行政法律关系复杂性与多元性的观念
与其他部门法法律关系研究的重点不同，行政法律关系具有自己的特殊性，即它的复杂性与多元性。这在行政法学者中已基本达成共识，只是对行政法律关系具体分类的标准不同。例如有的学者划分为：行政实体法律关系、行政程序法律关系及行政法制保障法律关系[2]。虽然各种划分标准和内容尚有待研究，但行政法律关系中存在实体与程序两种法律关系是客观存在的。对于程序性法律关系的重视与对其规范化的强调，不仅是行政法不同于民法、刑法等部门法的一个显著特征，也是目前行政法学者们共同认可的。理由很明显，由于行政法律关系涉及到国家行政管理权的运行，而权力的行使具有“双刃剑”的特征，一旦违法、越权或滥用，后果严重，因此对行政管理活动程序的规范就显得尤其重要。行政管理的方式、步骤一经法律规范则自然在行政主体与行政相对一方之间产生程序性法律关系，从而使行政法领域存在实体与程序两种法律关系并存的特殊性。
3.行政法律关系中权利与义务两重性的观念
与行政法律关系的多重性相适应，行政法律关系的内容也具有多重性。通常具体表现为实体权利义务与程序权利义务并存的两重性，即在行政主体与行政相对一方之间不仅因行政法律行为的实施而产生实体上的权利与义务，而且在行政法律行为作出之前的准备阶段以及作出之后的执行阶段均存在程序上的权利与义务。可见行政行为所产生的法律关系主体双方的权利义务不是固定不变的，而是呈现出主体双方实体与程序权利与义务相互变动的复杂过程。也就是说，这一过程实际涉及到两种不同性质的权利与义务的更替。行政法律关系权利与义务两重性观念的确立，对传统的法理学只在诉讼阶段才存在程序权利与义务的固有观念是一个突破，是行政法学对法理学的一大贡献。
如何为程序行政行为定义，目前行政法学界尚未有明确的表述，甚至有人不承认程序行政行为存在。主要观点大体有三种：
第一，大多数学者的观点，他们在为行政行为下定义中似乎已经涵盖了程序行政行为，认为行政行为是行政主体依法行使行政职权，从而产生相应法律效果的行为。在这种表述中，“法律效果”的涵义比较含混，它可以理解为包括程序权利义务的得失与变更，即包括程序行政行为，然而在以后论述行政行为的分类及效力中又未曾论及。可见这些学者在给行政行为下定义时并未真正涵盖程序行政行为。
第二，个别学者认为，行政行为的法律性说明它是行政机关已经作出的一个需要相对一方当事人执行的“决定”或“命令”，是一个整个行为过程终结的结论，而非过程中相对独立的某一阶段[3]。明确将程序行政行为排除在行政行为之外，属狭义的行政行为定义。依此种观点，将无法理解《行政诉讼法》第五十四条和第（二）项中“程序违法”的规定，也不利于行政执法与司法实务的开展。
第三，认为实体行政行为与程序行政行为共同构成行政行为的完整内涵，指出“程序行政行为对行政行为的生效起辅助作用，为即将作出的行政行为作准备”[4]。这种观点注意到了行政法的发展，肯定了程序行政行为的存在，但是仍然没有给程序行政行为，或者说没有给包括程序行政行为的“行政行为”下一个明确的定义。
鉴于对“行政行为”作科学界定十分困难，在这里，先初步对程序行政行为作以下定义，以便进一步与同仁探讨。所谓程序行政行为，是指由法律设定的，规制行政主体行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列补充性、辅助性措施的总称；它直接产生行政程序法律关系，引起该行政程序的运行，并对行政实体法律关系产生间接作用或影响。
上述定义表明程序行政行为有如下特征：
1.法定性。在行政职权行使运作的诸多阶段性行为中，并非每个阶段行为均称为程序行政行为，尚有非法律意义的程序事实行为，只有那些为法律规范所设定和调整的阶段性行为才是程序行政行为。
2.实施主体的特定性。行政程序法律关系主体虽然包括行政主体、行政相对一方和关系人，但是只有行政主体才能成为程序行政行为的实施者。
3.是一系列与实体行政行为相联系的程序性措施的总和。也就是说，程序行政行为在形式上表现为由行政主体依法作出的一系列过程行为，并非是产生最终法律效果的实体决定。
4.对行政法律关系产生双重后果。程序行政行为实施的直接后果是引起行政程序法律关系的运行；此外，在一定情况下，程序行政行为实施所产生的物质后果（如调查所得到的资料）会对行政实体行为产生影响，并间接作用于行政相对一方的实体权利与义务，从而对行政实体法律关系产生间接的后果。
5.辅助性与补充性。现代法治国家为了对行政行为施行全面有效地规制，于是产生了程序行政行为的法律设定。法律设定调整程序行为的目的主要在于辅助并保障行政实体行为作出，并且对行政实体行为的最终落实提供补充手段。
二、关于程序行政行为的法律属性
由于行政行为这一行政法学概念由大革命后的法国创造，19世纪中叶德国“行政法之父”奥特·玛雅在行政法学中引用，成为大陆法行政法学的核心概念。然而对行政行为程序性的法律规制却是不怎么研究行政行为的美国等英美法系国家更成功些。于是理论与法律实践的差异与脱节，再加上行政法律行为的学理研究基础薄弱，使行政法学者研究程序行政行为难度增大。本文试从对民法有关学理与国内外行政法已有论述的分析中，探索程序行政行为的性质，尤其是它的法律属性。
程序行政行为的法律属性，综合各种论述，在大陆法系学者中有两种认识：一是认为程序行政行为属于事实行为；另一是认为程序行政行为属于准行政行为。前者是法国行政法学理的观念，其理由是：行政行为仅为法律行为，而法律行为的基本涵义在于依照行政机关的意思直接产生法律效果；程序行政行为不具有这些特征，故仅定性为事实行为[5]。后者是台湾多数行政法学者的观点，其理由是：准行政行为（程序行政行为）是“行政机关就具体事实以观念表示为要素，直接依据法律发生法律效果之行政行为。”[6]“就其需要表示而言，与普通之行政行为相同，然其所表示者，仅为判断、认识或感情，而无发生法律效果之意思。故纵因而发生法律效果，然其形成并非基于行为人的意思，而专基于法律之力，其结果乃构成准法律行为的行政行为”[7]。两者均认为程序行政行为不是直接产生法律效果的行政法律行为，仅在对事实行为的理解以及法律行为与事实行为的关系与划分上有分歧。
“法律行为”与“事实行为”的提出，首先是民法学的理论成果和学理概念。民法的一个基本理念是：“依照行为主体的意思而产生一定的法律效果”，也就是能够产生主体所期待的权利与义务。由此民法理论形成了其特有的行为分类，从法律事实角度，民事主体的行为分为适法行为与违法行为两类；适法行为又分为事实行为与表意行为。由于对事实行为的理解不同，依法律行为的严格定义，形成对事实行为广义的概念，使法律行为范围缩小；若以只要有行为主体一定的主观意思存在，就被划入表意行为中，则形成事实行为的狭义概念，使法律行为的定义宽泛。上述民法理论引入行政法领域，形成比民法更为复杂的行政法律行为的不同观念。当前，我国行政法学界“以是否具有法律效力把行政活动划分成行政行为与事实行为，得到了绝大多数学者的认可。但对事实行为相对于行政行为的确切含义和具体范围，尚未取得一致意见。”[8]然而这至少三种以上不同意见，还并未涉及对程序行政行为的属性问题，仅仅限于实体行政行为的范畴。值得一提的是，多数学者注意到：在行政活动复杂的过程中，法律规制后行政主体的行为会经常出现不直接发生法律效果，但往往间接发生法律后果的一类行为，即必须认可准行政行为存在的客观性与必要性。
程序行政行为属性的认定也和行政行为与事实行为的区别一样，争议不止，探讨无休。本文只从行政行为的动态过程、行政行为受法律约束力的强弱以及法律规定的现实来判断程序行政行为的法律属性。
众所周知，任何一个完整的行政活动都是颇复杂的连续过程，由若干环节（步骤）组成并分阶段进行。法律对行政活动实施规制也呈现十分复杂的情况：首先不是所有的行政活动都要法律规制；其次各种各类需要规制的行政活动受法律约束的程序并不相同，即使同一行政活动，不仅不同阶段需要法律规制的情况不同，受法律约束的程序也还有不同。程序行政行为正是在全面完整地规制行政活动中产生的新概念，它的法律属性应当从法律是否规制、规制的强度以及可能影响实体法律关系的程序，即间接产生法律效果的程度等项，针对具体量化指标进行全面考察，方可作出判断。应当指出，行政主体行为是否有意思表示，可以作为判定事实行为或法律行为的一个因素考虑，但是必须明确：行政主体的程序行为义务是由法律强制（虽有程序的不同）要求的，并不以行为人的主观意志为转移。这正是行政行为区别于民事法律行为最重要的特性之一。
综上所述，行政活动的程序与实体一样，需要法律规制。因程序行政行为并不直接产生法律效果，但受法律强制约束的程序行为，直接作用或影响实体行政行为并间接影响行政相对一方的权利与义务，这类程序行政行为是行政法律行为的组成部分，称准行政行为较妥。又因法律规制行政活动的程序行为不是截然的，而是一个由强逐渐弱化的趋向，绝对划分事实行为与法律行为是不可能的，也是无益的。较为妥善的处置是：应不断调整与确认科学与合理的度，随时确保可能影响相对一方权益的程序行为从事实行为中分离出来，成为受法律约束的准行政行为，即程序行政行为。实施这一任务的，首先是规范行政主体程序活动的立法机构，但同时也应当允许行政自由截量，特别是司法自由裁量随时进行处置。最好的一个例证是：关于行政诉讼法“第五十四条第（二）项中3、违反法定程序的”立法规定和司法自由裁量权的授予。然而恰恰也正是这些立法中，尤其是司法自由裁量权的行使中，暴露出行政程序规范不完善、不科学以及自由裁量权运用不适当等诸多问题。
三、程序行政行为与实体行政行为的区别
实体行政行为，通常所谓的行政法律行为，即依照行政主体的意思表示直接产生行政法律效果的执法行为。程序行政行为与实体行政行为实质性的区别就在于是否直接产生法律效果。下面再从行政法的发展及执法角度具体分析两者的区别。
1.法律调整的非同步性。现代法治国家的建立，以行政法的发展为前提，以行政管理行为法制化的程序为标志。然而在法治国家发展的过程中，实体行为与程序行为受法律调整的先后不同。这在大陆法系各国最为明显。实体行为规范多强调保障行政权依法行使，关系国家秩序与稳定；程序行为规范则更多要求保障行政相对一方公开参与的权利。行政程序规范的制定，使程序行政行为的法律调整逐步走上正轨；最终实现对行政管理活动从内容到形式的全面规范，使程序行政行为与实体行政行为一起受到关注，在英美法系国家甚至受到偏爱。
2.存在的方式不同。实体行政行为调整行政关系的性质和内容不同，使得各种实体行政行为的存在方式也各异，而且不能相互替代。例如，行政处罚与行政奖励性质内容不同，一个以人身自由权利的限制或财产权利的剥夺为其形式，另一个以设定行政法上的权利（精神或物质）为其形式。而程序行政行为作为实体行政行为实现的一个个具体步骤，往往存在相同的形式。如在行政处罚与行政奖励程序中均有调查、通知等程序步骤。可见，程序行政行为具有形式上的趋同性。正是这种特性成为行政程序法典化比行政实体法典化容易实现的重要原因和理由。
3.价值取向不同。实施实体行政行为，体现国家对社会关系的直接调整并产生实质性影响（如使行政相对一方财产权利减少或丧失，或者人身权利受限制或被剥夺），其目的是：维护国家行政秩序，确保管理有效运行，实现国家行政目标。而行政行为设定的目的主要是：使实体行政行为的运行规范化、科学化；通过公开与参与等程序制度的建立，防止行政主体实施实体行为时的随意性与滥用职权，保护人民的民主权利。
四、程序行政行为的形式
程序行政行为是为程序法所规范和设定的一系列行为。考察程序行政行为的具体形式，应当以相关程序法律规范为标准。根据我国行政管理活动通例和国外有关立法，程序法一般涉及下列形式的程序行政行为：
1.告知行为（通知行为）。是指行政主体在行政执法过程中，依法将有关事项告知行政相对一方，使之知晓的行为。
2.受理行为。是指行政主体明确表示接受行政相对一方提出申请的行为。
3.传唤行为。是指行政主体以意思表示，要求行政相对一方于指定时间到指定地点接受调查的行为。
4.咨询行为。是指行政主体为行政相对一方提供可供选择的方案或者提供各种可供参考信息的行为。
5.调查行为。是指行政主体为获取有关证据或其他信息，依法向被调查人收集各种资料（文字、录像、口头等）的行为。
6.表明行为。是指行政主体于执法程序之初，向行政相对一方出示证明文件，以表明具有执法身份的行为。
除上述几种主要程序行政行为的形式之外，还有其他补充形式，如越来越多采用的认证、鉴证以及各种确认、证明行为，不再逐一列举。值得指出的是，各种程序行政行为的形式划分仅具有相对的意义。基于不同理解，同一类形式可能被冠以几个名称；不同形式的程序行为却习惯称同一名称，这将有待于今后进一步规范。
五、程序行政行为违法及其特征
程序行政行为违法与行政诉讼法规定的“程序违法”虽有联系，但不相同。这可以从两者的内容与不同特征中看出。
1.程序违法的内容
行政诉讼法规定的可以撤销的理由之一“违反法定程序”其基本内容包括：第一，步骤欠缺，即某行政法律行为的作出应当履行相应的步骤，但行政主体违法而未采取相应步骤。第二，形式违法，即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取，或采取了法律禁止的形式，构成程序违法。第三，方式违法，即行政法律行为的作出需要采用法定的方式（采用合议、签字盖章、写明日期等）而未采用的，构成程序违法。第四，顺序颠倒，即行政法律行为违反法律明定的先后程序顺序，例如“先裁决，后取证”构成的违法。第五，时限违法，即行政主体的行政法律行为超过法定的时间限制，构成违法。
2.程序行政行为违法的特征
程序行政行为既然是为法律设定的行为，就具有违法的可能。按照一般法理，行为违法主要有两种形式，即作为违法与不作为违法。具体来看程序行政行为的违法，虽然也可能有作为违法，即行政主体实施了法律未规定的程序，但追究违法没有多少法律意义。可见，程序行政行为违法最突出的一个特征，即其违法主要是不作为违法。道理很明显，因为程序行政行为均由法律规范预告设定而要求行政主体在实施行政法律行为时必须履行的相应步骤；行政主体只能依法履行程序义务而没有任意加以变更或者随意省略的权利，否则将构成行政程序的违法。程序行政行为违法的形式大体上也主要是两种：一是大多表现为程序步骤的欠缺；二是任意变更法定程序，按非法程序运作。
值得注意的是，由于程序步骤包括时间与空间，如果法律对程序行政行为的各个步骤时间（顺序、时限）和空间（方式、形式）均有明确规范的话，行政主体任何的不作为都可以构成程序违法。也就是在此种情况下的程序行政行为违法的形式与行政监督或司法审查监督认定的程序违法的内容相重合。
六、程序行政行为违法的责任
程序行政行为违法责任的追究分为机关的责任和公务员的责任两种情况：
1.行政机关的责任。对程序行政行为违法的行政机关，主要有两种责任追究方式：一是直接依据违法程序行政行为而宣布相应的行政法律行为无效，即程序行政行为违法直接构成相应实体行政行为无效的理由，如行政立法行为没有首长签署与公布，即无效；二是通过程序行政行为对实体行政行为的间接影响力来追究违法程序行政行为的责任，此时追究实体行为违法的责任与追究程序行为违法的责任合二为一了，如未调查取证的程序行为违法，可以依主要证据不足而撤销该具体行政行为，即属于此。
2.公务员的责任。公务员执法中未采取相应步骤造成程序行为违法的，也应承担相应责任，以促使该公务员树立程序观念，达到依法定程序行使职权的目的。与机关责任的承担方式不同，对公务员程序责任的追究通常采取内部责任形式。
总之，当前研究程序行政行为，丰富了我国行政法学研究，特别是行政行为的深入研究；对程序行政行为概念与法律属性的肯定，更加明确了我国行政程序立法的重要意义；研究程序行政行为及其法律规制，将有利于更新行政执法人员的法制观念，即树立依法行政包括依照法定程序的观念，意义深远。
注释：
[1]应松年主编《行政法学教程》，第369页，中国政法大学出版社1988年8月第一版。
[2]罗豪才、陈永清《行政法律关系刍议》，《国家赔偿法研究》第82页，1991年10月版。
[3]张树义主编《行政法学新论》第99页，时事出版社，1991年版。
[4]应松年、朱维究主编《行政法与行政诉讼法教程》，第126页，中国政法大学出版社，1989年版。
[5]王名扬著《法国行政法》，第132页，中国政法大学出版社1989年版。
[6]管欧著《中国行政法总论》第428页，1981版。
[7]林纪东著《行政法》第351页，1988年版。
[8]王周户《行政行为界定的法律问题》，《行政法学研究》1995年第3期第4页至第6页。
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