论网络创造效益的方式及其法律问题，本文主要内容关键词为：法律问题论文,效益论文,方式论文,网络论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF5 文献标识码：A 文章编号：1000-5307(2002)01-0069-(13)
网络社会构成了一种新的社会模式，无数条使用同一通信标准的计算机将个性不同的 人联成了一张网，这张网的各个节点是计算机终端用户，整个社会就在这张网上调整、 精确地运行着。网络社会得以存在，最根本的一个原因是网络社会能够比传统社会创造 出更多的经济效益。然而，网络创造效益的同时也引发了一系列法律问题。面对网络社 会，我们需要反思的是：在经济学意义上网络社会得以存在的理由、以及由此引起的法 律学意义的问题是什么?换句话说，计算机网络是怎样创造知识经济效益的呢?其在创造 效益过程中又引起了什么法律问题呢?
本文旨在从经济学角度考察计算机创造效益的方式以及其中存在的法律问题，并给出 对这些问题的法理学思考。在本文论述的法律与经济的关系中，法律是作为解决经济活 动中存在问题的一种手段，而不是用经济学的方法对法律进行评价，不是“对法律做出 经济解释并对法律规则的后果做出预测”。[1](P13)法律在本文中的作用是经济领域中 社会控制的方法，而不是“按经济理性的标准对法律权力的分配”。[1](P16)
一、通过省略过程或改变过程创造效益——需要法律重新规范过程
人类以满足需要为行为的出发点，人类的文明史也就是人类为满足需要不断改进行为 方法的历史。用更快捷、更经济的方法满足人类需要是科技发展的方向，最根本的提高 效益的方式是革新行为方式本身。
在网络社会，人类满足需要的方式在很多方面被改变了，如电子邮件代替了书信以满 足人类用书面方式传递信息的需要，网上聊天代替了以面对面的谈话方式满足人类交流 的需要。新的满足方式省略或改变了实现目的的过程，缩短了满足需要的成本，由此提 高了满足的效益①。
网络通过将物理空间上进行的过程转移到虚拟空间上进行，利用虚拟空间的超地域性 、即时性、构建的经济性等特点节约过程开支，从而提高实现目的的效益。然而，过程 的虚拟化在提高目的效益的同时对已有法律构成了冲击，原因是原有的过程规范目标是 实在过程，其并不适用于网络的虚拟过程，要规范虚拟过程必须建立虚拟规范②。过程 虚拟化后带来了如下一些法律问题，在制定虚拟规范时均应予以回应。
(一)过程的虚拟性引起的问题
1.人的异化问题
过程的虚拟化引起的首先是有关人的哲学问题。在人类对人生的意义和人性的本质作 了充分思考后，人类得出结论：人是目的，不是手段，人重要的是生命的过程，不是自 己建立的目标。利用虚拟现实技术③欺骗人的感官的确可以达到满足人的某种需求的目 的，然而感官欺骗获得同样的刺激仅仅是将人作为一个客体来看待，人的大部分乐趣不 是来自于被动的接受外部的刺激，而是自身在参与感知的过程中得到的，虚拟空间带来 的只是完成某种功能的满足，传统空间里某种过程给人类带来的满足有些是虚拟空间永 远也无法代替的。如网上购物永远不可能取代传统的商场购物方式。逛商场不仅是完成 购物目的的一种手段，本身也是一种文化，人们除了满足得到物质的欲望外，还满足“ 逛”的欲望。
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注释：
①例如，原来通过写信传递信息，现在只需发Email，省去了装封、邮递、拆封的满足 前过程。在途时间由人工传递、火车运输的几天变成了电信传递的几微秒。网络社会为 实现同样的目的，将传统社会中时空浩大的过程统统拉到网络上完成，利用网络系统高 速、准确、可交互的特性从根本上改变了实现目的的方法，节约了过程开支。
②具体到上面的例子就是：用于规范信函接受、转运、交接、收费的邮政规范不适用 于网络通讯方式，对于E-mail的收发、数字签名等过程必须建立新的规范，这种规范虚 拟空间行为的规范就是虚拟规范。
③虚拟现实技术是一项感官欺骗技术，使人在变换了刺激方式的情况下获得同样的感 官刺激，从而省去刺激前的准备阶段，节约刺激成本。比如，传统社会中玩的蹦极或卡 丁车驾驶，可以用计算机模拟实现，让人获得同样的失重感或同样的驾驶体验，这不仅 减少了满足感官的成本，也减少了满足过程的危险。
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当人们完全陶醉于网络空间带给人类的便利时，可能忽略了虚拟空间带来的只是实用 的功能。失去了传统空间为人性的全面发展提供的环境，人生中的每一个过程都将成为 达到某种目的的手段，人生的哲学将变成彻底的实用主义，人性将会异化。正如为了达 到旅游的目的，使用虚拟现实技术使人不出家门就置身于目的地的风景中，殊不知人在 旅游过程中的真正乐趣来自心怀目标时在物理空间跋涉的过程。
2.文化多样性的消失与文化侵略
各民族的文化是在各自地域中独立发展起来的，具有多样性。然而网络拆除了保护各 民族文化独立性的天然屏障，将各民族文化统统联在一条网上，使之经受虚拟空间中优 势文化的攻击。
从通讯协议TCP/IP、硬件供应到网上语言，发达国家几乎垄断了网络中所有技术资源 ，这就为其文化侵略提供了硬件环境。美国等西方国家还有意识地在多如牛毛的网站中 设计了丰富的具有西方风格的内容等着发展中国家的用户去访问，这些内容宣扬着西方 的哲学、展示着西方的文化。
然而，网络社会的特点之一就是网上内容的多样性、信息来源的丰富性。充分保护各 国文化的“多样性”是网络社会发展的目标，避免全球网络文化的大一统是在网络技术 被西方垄断的硬件环境下发展中国家面临的一个严峻问题。
3.责任分担困难
网络给民法学带来的最大冲击之一就是对于民事责任的认定。民法学经过了几百年的 发展，创立了相应的归责原则，已经能够将传统空间中产生的责任进行公平合理的划分 。然而，面对虚拟空间，诞生并完善于现实空间的民法却显得爱莫能助，最典型的例证 就是对于ISP和ICP①责任的划分。
在网络发展的初期，让ISP承担过错和承担无过错责任出现了两难②，后来将其承担责 任的方式确定为过错责任，即只在其明知或该知其经营管理的网络上有侵权行为发生却 仍给侵权者提供服务的情况下才承担责任，此归责方式延及其提供的链接服务，即明知 被链接点违法仍提供链接才承担责任。美国《数字千年版权法》和德国《多媒体法》都 确立了这样的规则原则③。我国《中国公众多媒体通信管理办法》第10条规定：“信息 源提供者对其向中国公众多媒体通信网所提供信息的合法性与真实性承担主要责任，网 络经营者和接入服务经营者承担相应的责任。”
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注释：
①ISP即网络服务提供者，ICP即网络内容提供者。
②在网络技术发展的初期，对于网上侵权，美国最初的判例将ISP作为共同侵权人。当 时是出于这样的考虑：网络技术使得这些侵权行为比在其他环境下更加容易实施，而网 络自身技术水平又无法有效控制其发生，如果采用过错责任原则，只由侵权行为人承担 责任，那么司法在处理这些隐蔽且极易实施的侵权行为时，不仅确定侵权人的司法成本 过高，而且面对大量分散侵权人时司法效率会变得低下，于是就让ISP承担连带责任， 理由是只有ISP能够控制这些侵权行为，所以就给ISP强加了控制的义务。从司法的效率 层面考虑，在当时的技术水平上使大量分散的侵权行为人承担责任是很难做到的，让能 够控制此种侵权行为的人承担责任总比无人对此承担责任更加公正。虽然这种归责等于 逼着ISP成为网上警察，但这样立法也可以促使其积极寻找一种新的技术手段来发现网 上侵权者以免除自己的责任。网上侵权问题的最终解决还应等到技术发展到能够迅速地 、经济地确定侵权人时，使其承担责任。当时的这一归责原则体现了立法者将行为与结 果间的因果联系相对弱化，价值取向偏重于对侵权行为进行社会控制的效率，归责的公 正性让位于司法操作的经济性。这种强制归责虽然不公正，但却是当时避免出现责任真 空和网络无序的应急之道。
③如DMCA，SEC.202.LIMITATIONS ON LIABILITY FOR COPYRIGHT INFRINGEMENT
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4.身份认证及电子证据
网上交易环境是一个见不到对方的虚拟世界，经过长期经验培养的基于观察的个人防 欺诈技巧已无用武之地，在这种环境里，利用法律保障交易安全显得比交易本身更加重 要。身份认证是网络安全的首要问题。网上聊天时常用“你并不知道我是一条狗”形容 虚拟世界里身份认证的困难。无论是网上征婚还是网上购物，都要求用法律和技术建立 一套安全的认证体系，以确定到底是谁在与你行为。这是传统世界里最容易做到的，却 是虚拟世界里最难做到的。
行为的安全性要求行为的可追溯性，而证据是行为可追溯的依据。在虚拟世界里，证 据也和现实世界的大不相同，其主要形式是电子证据。电子证据问题涉及从网上定单和 提单的真实性确认、支付履行到双方身份确认、电子签名的第三方提存等几乎全部电子 商务过程。电子证据因存在真实性、安全性、完整性问题，而且又不可能提供“原件” ②，这就需要法律明确规定其证据效力。联合国国际贸易委员会1996年制定的《电子商 务示范法》第5条规定：“不得仅以某项信息采用数据电子形式为理由而否认其法律效 力的有效性、可执行性。”对于电子证据，我国法律只作了原则的规定，没有在各个交 易环节上分别规范交易记录的具体形式。我国《民事诉讼法》第63条将其列为“视听资 料”按照间接证据处理。
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注释：
②对于计算机信息，证据学意义上的原件是指存储在计算内部的信息，其输出形式不 是原件。
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(二)过程的超地域性引起的法律问题
过程的超地域性引起的法律问题主要有法律管辖问题和相关权利易受侵害问题，前者 要求过程规范的统一，后者要求过程规范的弱势保护。以下分述之。
1.法律管辖问题——要求过程规范的统一
由于网络世界无国界，合同的相对方可能近在咫尺，也可能远在千里。在这个虚拟世 界里进行的电子商务中国际贸易与国内贸易混合在一起，在适用哪国法律、哪国有管辖 权等国际私法问题上可能引起争议。世界各国在对电子商务立法时如果不充分考虑这种 无国界贸易的规范统一性，将后患无穷。即使在一国国内发生的电子商务网络纠纷，因 合同履行地、合同签定地、付款地、承诺地等的确定与传统贸易有所区别，也需要作专 门规定。例如，如何确定被告营业地，应考虑被告进行电子商务的主服务器网址是否可 以作为主营业地、被告若有多台服务器怎样确定实际营业地的问题。
目前，美国有些州允许电子商务当事人之间约定管辖，如美国明尼苏达州规定：在跨 州合同中，当事人可以约定管辖法院，并规定只要被告的网络向该州开放，该州就有管 辖权。我国《民事诉讼法》第25条也规定合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择 被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院管辖。但问题 是电子商务中如何确定上述地点，以及在当事人无约定管辖时，怎样确定合同履行地和 被告住所地等诸问题。
2.相关权利易受侵犯——要求过程规范的弱势保护
网络作为信息传播工具的超地域性使得以下一些权利在网络社会变得更加脆弱，这就 要求制定网络规范时对这些弱势权利给予更加严格的保护。
(1)隐私权和国家秘密问题
隐私一旦上网，传播范围不可预计。而且，由于计算机在网络社会已经浸透到人们生 活的各个领域，人们出于种种目的，将隐私自觉地(作为其他功能性信息的一部分写入 计算机，如网上购物时的家庭住址、电话等)或不自觉地(人们在正常利用计算机时，并 未意识到自己将有隐私的记录留在计算机里，如个人信件、日记等)暴露在网上，为擅 自闯入者留下了侵权的可能。因而，计算机作为信息记录工具的普及性成为侵权人获取 他人隐私的可能性，而网络作为信息传播工具的无界性又为侵权结果的大范围扩散创造 了便利，于是网上隐私权急需法律的保护。国家秘密对于国家犹如隐私对于个人，在网 络社会极容易被窃取，主要问题仍然是信息的安全问题。
对于信息安全的保护，一方面通过立法限制有关信息的传播①，另一方面是制定计算 机软硬件的技术规范，通过技术措施保证信息的安全②。
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注释：
①如我国《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第18条，《计算机信息 网络国际联网保密管理规定》第7条。
②我国《计算机信息系统安全专用产品分类原则》规定了计算机信息系统安全专用产 品的分类原则，涉及实体安全、运行安全和信息安全三个方面。
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(2)青少年健康成长权
在传统社会通过法律相对容易保护的青少年健康成长权在网络社会变得极为脆弱。比 如以前传统社会可以规定三个以上“×”级或标明“少儿不宜”的影片禁止在电影院和 电视台公开放映，但在网络社会，青少年却可以通过网络轻易浏览；再如，以前的淫秽 出版物多是纸介质，相对容易管理，而在网络社会，淫秽照片和描写以电磁形式存储在 遍布世界的服务器中，一触即得。因此，在网络社会，青少年完全暴露在网上淫秽色情 内容的攻击下。有鉴于网上传播的淫秽色情内容对青少年健康成长权的侵害，美国于19 98年10月7日通过了《少年网上保护法》(Child Online Protection Act)，我国在1999 年11月1日起施行的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第31条也作了相关规定。
(3)虚拟空间中的知识产权
网络空间的超地域性使得知识产权一旦在网上受侵犯，扩散范围不可预计，因此对知 识产权的保护在网络时代应受到更为充分的重视，并针对网络的特点制定更为严格的法 律。网上知识产权保护主要涉及作品的网上传播权及域名权问题，以下分述之。
第一，作品的网上传播权问题。
超地域性的网络空间不仅使得对作品著作权的侵犯更加便利，而且使得损害范围不可 预计。于是人们试图建立作品的网上传播权来抑制不经作者同意私自上载其作品的行为 。由于制定著作权法时还没有网络存在，传统的著作权法中不可能规定“作品的网上传 播权”，这样不经作者同意将其作品上载并在网上传播的行为就没有对应的侵权方式， 不利于制止网上侵犯著作权的行为。
此问题引起了世界各国广泛关注，1996年12月20日世界知识产权组织制定的《版权条 约》(WCT)和《表演和唱片条约》(WPPT)中规定了“向公众传播的权利”①，该权利包 括了“网络传播权”。为了实施WIPO制定的上述条约，美国参众两院于1998年8月4日投 票表决通过了《数字千年版权法案》(DMCA)，确立了“向公众传播的权利”。我国将作 品的网络传播视为使用作品的一种形式。通过将此行为认定为侵犯“作者使用作品的其 他方式”来保护作者对其作品的网上使用权②。
第二，域名问题。
网络对商标权造成的冲击主要是指域名问题。在域名中使用他人注册商标不构成依据 商标法的商标侵权。虽然抢注域名并不必然侵权，但若在相同或类似商品的广告中使用 这一抢注的域名则构成商标侵权。另外一种抢注域名引起的侵犯商标权的情形是抢注了 国际驰名商标。因对国际驰名商标的抢注会“冲淡”驰名商标的显著性，因此，抢注国 际驰名商标作域名本身构成侵权。美国的《反商标淡化法》任何“冲淡”商标显著性的 行为都认定为侵权。我国1997年5月30日实施的《中国互联网络域名注册暂行管理办法 》及其《实施细则》规定，注册域名时禁止使用他人商标名称。
(三)过程的即时性引起的法律问题
网络中的过程都是几乎感觉不到存在的即时过程，因此，传统社会中在过程中进行相 关行为就自动退出了过程的平台。面对这种即时过程，基于“过程中行为”建立起来的 传统社会的法律文化制度就会出现问题。
1.即时过程中的法律问题：自由意志表达受到限制
在传统社会中，人参与过程的时间足以做出某些意思表示，在过程的各主体之间可以 交互式表达意思。比如，在买卖过程中，要约、承诺、支付、交付等每一个环节中都有 足够的时间使交易双方充分表达其意志，英美法系国家为统一表达意志的截至时间还创 制了发信主义和收信主义。然而，网络上的行为从物理空间转移到了虚拟空间，并以电 流的速度进行，行为人的意志没有时间自由表达，因而，在网络空间发生的法律关系中 当事人的自由意志受到限制。例如，在网上交易中，买方可以通过点击卖方从网上发过 来的格式合同完成交易的全过程③，所有的交易行为在一次点击中完成，买方没有机会 充分表达自由意志。
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注释：
①WCT，Article 8 Right of Communication to the Public.
②有关这一问题的著名案例是王蒙等六作家诉世纪互联网侵犯著作权案，见北京市第 一中级人民法院(1999)一中知终字第194号民事判决书。
③这是一种由美国亚马逊公司(Amazon.com Inc.)发明的方法，称为“一次点击”(one click)法，在网上购物时，顾客只需点击一次鼠标就可完成购物的全过程。亚马逊公 司于1997年6月27日向美国专利商标局申请了专利(US5960411)，该专利于2000年2月23 日被批准。
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为弥补虚拟空间的即时性给法律关系主体自由表达意志造成的障碍，应通过立法制定 针对网络行为的技术规范，给当事人创造充分的表达自由意志的机会，如规定网上交易 中的反悔原则，以及凡涉及重大利益的确认必须点击两次以上才算有效等等。
2.即时过程中的文化问题：过程文化消失
传统的过程在物理空间中进行且由人的实在行为构成，这就为人在过程中创造文化留 下了可能性，如人在亲历劳动过程中创作劳动号子，通过传统的邮政方法传递信息过程 中创造了邮票文化等。在虚拟空间，人们之间的行为演变成了敲击键盘和点击鼠标，过 程的浓缩不可能让人在完成行为的同时创造出劳动的副产品，因此过程文化从网络空间 中消失。现实世界被虚拟世界代替了，对现实世界的规范有些已不再适用于虚拟世界， 网络引起的绝大部分法律问题都出现在其以虚拟过程创造效益的过程中。一个社会的法 律规范贯穿于实现社会目的的整个过程，网络改变了人类满足需要的方式也就改变了满 足需要的过程，原来对过程的规范有些已不再适用，需要对虚拟世界中的过程重新建立 规范。
二、通过代行非创造性劳动创造效益——对劳动者的技术规范演变为对计算 机程序的产品质量规范
将人与网络社会连在一起的就是作为网络节点的计算机终端，利用这一设备高速、高 精确、可编程的特性，人们将大量非创造性劳动交给它们去完成，例如，计算机网络控 制的自动装配线、使用同一算法反复进行逼近运算、以及从大量可行性方案中进行比较 淘汰的最优设计等。通过代行非创造性劳动，网络将人从事务性劳动中解放出来，使人 全部精力投入到创造性工作中，从而通过合理配置劳动力资源提高了社会运行的效率。 这种创造效益的方式与第一种创造效益的方式(即通过省略过程或改变过程创造效益的 方式)之间的区别是前者的过程没有省略也没有改变，只是完成过程的方式由人变成了 计算机网络。计算机网络作为机器的一种，其操作者仍为人，因而，计算机网络代行非 创造性劳动其实是人操纵计算机网络代替人手工工作的过程，这种改变不是行为主体的 变化，而是行为主体所用工具的变化。法律规治的过程虽没有改变，但完成过程的方式 改变了。法律为了适应这一新的劳动工具引起的劳动方式的改变①，不仅要将某些调整 个体劳动的技术规范变为规范计算机网络的技术标准，而且还要做出适应这一改变的其 他法律的调整。
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注释：
①技术含量不高的劳动工具通常不会带来劳动方式的改变，但计算机网络作为智能化 的劳动工具已经引起了深刻的劳动方式的变化，比如劳动力的重新分布、某些生产方式 的淘汰、劳动对象的拓广等。
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(一)技术规范和劳动法的变化
计算机代替人进行非创造性工作过程中，人由工作场面的前台退到了控制计算机的后 台，原来用于规范人劳动过程的技术规范现在变成了控制计算机操作的指令。由于人已 经远离了非创造性劳动的第一线，在实践中发现问题和解决问题也就变成了实验室里的 运筹帷幄，这就更增加了计算机程序设计的要求。规范计算机工作的不是以前用于规范 劳动者的技术规范，而是有关软件的产品质量法，以此来约束软件达到其技术指标规定 的要求。
计算机代替人手工进行非创造性劳动，保护人权的法律分化为两部分：第一线人，即 只提供手工劳动的人①，被机器代替后退出了生产过程，不再适用保护劳动过程中人权 的劳动法。第二线人，即原来操纵手工劳动者、现在操纵计算机的人，虽然也是雇工， 但在知识经济下，其掌握的技术与资本家掌握的资本一起控制着社会，其社会地位随知 识在社会中的地位提高而提高，因此，劳动法对他们的人权保护可以相对弱化。
(二)对技术措施和权利管理信息的保护
计算机代行非创造性工作实际上是计算机作为工具代替人的手工劳动。在此过程中， 人由工作场合的第一线跑到了操作计算机的第二线，原来的劳动经验变成了预制于计算 机中的程序。劳动经验被程序化的前提是，原来不愿表达或难于表达的技术秘密文字化 。可以传递并适于传递是技术秘密程序化的基础，由此要求在网络时代对计算机程序的 知识产权保护比手工业时代对技术秘密的保护更加严格。
在网络时代，对计算机程序的保护用传统的著作权法已显得力不从心，传统著作权爱 莫能助的一个突出方面是：解密及制造、销售解密工具的行为。按照传统著作权理论， 若只是对加密的作品进行解密操作而不将其复制则不构成侵权，然而，解密的结果却为 其他人轻松地实施复制侵权行为提供了便利，破坏作品技术措施的行为对著作权的危害 远远大于实际侵权行为。世界知识产权组织《版权条约》(WCT)第11条和《表演和唱片 条约》(WPPT)第18条以及美国的《千年数字化版权法》(DMCA法)第1201条都规定：破解 他人技术措施的行为以及制造破解装置或提供破解服务的行为都是违法行为②。我国19 99年10月7日实施的《商用密码管理条例》第19条规定任何人不得攻击商务密码，2000 年10月27日实施的《软件产品管理办法》第21条规定：“不得生产盗版软件和开发、生 产解密软件”；第26条规定：“不得销售或免费提供盗版软件产品、解密软件产品”。
另一种容易引起大量误导性侵犯计算机软件知识产权的行为是对权利管理信息的破坏 。权利管理信息指：作品拷贝上附有或作品向公众传播时出现的确定作品、作者、版权 人的信息或有关使用作品的条件和状况以及代表上述信息的数字或代码③。改变作品的 权利管理信息按照传统著作权法不构成侵权，但其行为将误导其他侵权。世界知识产权 组织《版权条约》(WCT)第12条和《表演和唱片条约》(WPPT)第19条以及美国的《千年 数字化版权法》(DMCA法)第1202都做出了保护电子形式的权利管理信息的规定④。
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注释：
①提供简单劳动的手工劳动者在整个劳动过程中的作用相当于一个工具，并可被工具 所代替，但因其本身是作为目的而非手段的人，因而又不能作为工具来对待。因此，一 方面雇主像利用工具一样使用手工劳动者，另一方面又要按照劳动法保护其人权。人类 进入自动化社会后，可以被工具代替的手工劳动者被真正的工具代替，这些退出劳动过 程的手工劳动者不再属于劳动法保护的客体。不过，那些操纵这些工具的劳动者仍然受 到劳动法的保护。
②WCT Article 11 Obligations concerning Technological Measures:DMCA Sec.120 1 Circumvention of copyright protection systems.
③译处WCT第12条第2款。
④WCT Article 12 Obligations concerning Rights Management Information;WPPT Article 10 Obligations concerning Rights Management Information;DMCA Sec.120 2 Integrity of copysight management information.----------------------------------------
三、通过扩大个体的信息量创造效益——信息产权和信息问题
网络社会以开放交互、资源共享为特征，资源不仅包括硬件设备、线路，还包括信息 资源。信息通过交互式界面不断累积，再通过节点间的反复利用重复实现价值。这样， 即使在整个信息总量不变的情况下，网络通过信息在社会成员间的重复利用，扩大了个 体的信息量。网络通过以下两种方式扩大的个体信息量变成了效益，但这两种方式也分 别引起了产权和信息责任问题。
(一)信息本身具有价值——信息产权问题
信息成为知识经济生产要素后，信息的质和量决定了产品的价值。网络提供的大量、 廉价、优化的信息增加了产品的价值，提高了生产的效益。
在知识经济下，“信息即财富”[2](P86—91)使得“信息即商品”[3](P291)。然而， 该经济学论断引出了有关信息产权的法学问题。所有有关信息的产权问题，如信息窃取 、信息欺诈、信息攻击、信息滥用都源于信息的财产属性。所有能带来利益的东西如果 定分不当都会引发纠纷，从经济学意义看，确立信息产权的目的就是信息生产者通过控 制权利客体的传播以获得经济效益。因此，需要对这种无形财产做出明确的产权界定并 提供其被侵犯后的救济方法。
1.建立信息产权的依据
保护信息产权不是基于民法学上的保护一切劳动成果的一般原则，即通常所说的“额 头出汗”①原则，而是出于维持某项智力成果的再生产必须给予作者激励的考虑。例如 ，需要大量投资并进行艰苦勘测才能绘制出的地图(地理信息)，如果不给予保护，则经 营者的投资和勘测者的劳动都将无以回报，该项事业将无法继续发展。因而，除了涉及 重大社会利益的信息成果(如天气预报、灾情预报等)属社会公有外，只要是需要激励才 能维持再生产的劳动成果都应给予专有保护。
2.划分信息公有权和私有权的原则
对于无形资产，其私有权建立的前提是确立其垄断权②。虽然在信息社会中确立信息 的垄断权阻碍信息传播，因而不利于信息经济的发展，但在一些需要高创造性的领域中 只有靠赋予信息生产者垄断权才能维持其生产信息的动力。
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注释：
①“额头出汗”原则推演自物权法的一般原理：只要是劳动成果归制造者所有，不需 法定。然而，信息作为无形财产并不适用物权法的一般原理，物权法是针对有形物制定 的，这一物权法的一般原理无法解释无形资产的权利限制和时效。
②无形物在确立垄断权之前其所有权没有实际意义，因为它不但可以廉价复制传播而 且多次使用价值不变。一条信息被生产出来后，固然生产者可以使用，但其他人不需接 触也可以使用，没有法律禁止其他人使用，其他人的使用不为侵权；而使用有形物创造 价值必须借助对物本身实体的控制，有形物被创造出来以后当然地由制造者控制其实体 ，这样制造者就已经垄断了其使用权，不需专门立法明确其专有权。因此，信息产品被 生产出来以后不能按照物权法当然地确立其所有权，确立其所有权的前提是确立作者的 专有权。
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赋予信息生产者多大的垄断权应以平衡如下一对矛盾为准：信息垄断权一方面可以维 护信息生产者的积极性从而保持信息生产的连续，另一方面阻碍信息流通，减少了信息 经济的效益。
为确立信息私有的具体原则，我们不妨将信息分成表现性信息和功能性信息两类。前 者是指直接作用于人的感官并使人产生某种感觉的信息，如绘画和音乐作品。如果说传 递表现性信息是达到某种目的的手段，那么它们仅是使人产生感觉的手段，而不是实现 其它目的的手段；与之相对的另一类信息是功能性信息，其生成、发送、接收只是为了 完成某一项功能，它是人们从事另一项行为、完成另一项事业的手段，而不是作为创造 人们感觉的直接信息，如计算机程序和机械图纸。
区别出了这两类信息之后，从这两类信息的特征就可以说明法律用以保护它们的原则 是不同的。表现性信息高度体现了创作者的人格特性，对其保护的目的是防止被模仿后 创作者因无回报而不肯继续创作，只有用较少权利限制的垄断权①才能维持该项事业得 以继续。而且，由于纯粹的表现性信息②只供欣赏，其功能只是生成感觉，不是其它信 息生产的原料，即使对这种信息高度垄断，也不会妨碍其它信息的再生产。所以，表现 性信息的保护原则是赋予作者较少权利限制的垄断权。
对于功能性信息，其本身是作为功能使用的，对其利用不是欣赏而是创造生产力的一 个环节，因而法律保护的重点应是合理流通。在信息经济时代，信息的充分分配、广泛 流通、迅速传播是这种经济得以存在的前提，因而，法律不应赋予这种信息创作者以过 宽的垄断权，否则就阻碍了其他信息的生产。从某种意义上讲，在不损害作者创作积极 性的前提下，总体上应该限制功能性信息的垄断权。对于特定功能性信息，到底该不该 赋予创作者垄断权，赋予其垄断权后又应在多大范围内加以限制，应视创作者需要的激 励程度而定。
最典型的社会公有的功能性信息是社会公益信息，或称社会信息。社会信息是向全社 会发布的功能性信息，诸如天气预报、社会新闻等。它的广泛、快速传播构成维护社会 稳定运行的前提。从信息权角度讲，它属于公有领域。在处理信息生产者的积极性与信 息的流通性时，社会政策会最大限度地保护信息的流通，以维护社会的稳定运作。为维 护信息生产的连续，各国政府都将这一行业纳入政府部门(如气象局、新华社)，靠政府 拨款来维持，因而这种维持比赋予信息生产者以信息垄断权更稳定、更持久。
3.信息分配不均问题
信息成为知识经济的生产要素后，信息量不仅成为衡量产品的价值指标，也成为衡量 财富数量的一个指标。在知识经济社会，占有财富的多少可以用占有信息的多少来衡量 ，信息量即财富量，也就是说，富人是指占有信息多的人，穷人则是指占有信息少的人 。贫富分化表现为信息在人群中分布的不均。
信息即财富的理论极大地改变了传统社会中富人的结构。传统社会由家庭、世袭而形 成的上流社会由高知识、高智商的精英集团取代，而受教育程度不高的低知识阶层成为 社会的下层。这就是信息社会的贫富分化③。严重的贫富分化不止是一个经济问题，而 且是一个政治问题④。自从有法律那一天起，法律的作用就是二重的，一方面保护财富 的既有分配状况，另一方面又在某些方面削弱贫富分化，以抑制社会的不稳定因素。
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注释：
①表现性信息的垄断权属于准垄断权，它并未赋予作者对作品的垄断权，即不禁止相 同的作品出现，它所赋予作者的是对作品模仿行为的垄断权，即禁止模仿，但不禁止偶 然相同作品的传播、使用。这一点与专利权人的垄断是不同的，专利是绝对垄断权，是 对保护对象的垄断，禁止一切与保护对象相同的装置、方法、应用的使用、进口，无论 是否是偶然相同。
②随着信息利用形式的多样化，表现性信息中有些已改变了使用目的，兼具功能性信 息特征，比如对文学作品的改编、改写，对摄影作品的多媒体利用，使得这些作品成为 创作其它作品的手段，具有功能性特征。改编者对这些作品的利用目的已超出了原创作 者出于为读者欣赏的创作初衷，使得这些作品兼具表现性及功能性特征。
③详细论述见王晓东著，《信息时代的世界地图》，中国人民大学出版社，1997年版 。
④长期严重的贫富分化是社会暴乱的根源，穷人在经济上一无所有、政治上听命摆布 的同时，心里上会产生暴乱的动机。当贫富分化到穷人心理承受的底线时，他们就会联 合起来进行暴力革命以推翻现有的社会体制，建立新的社会制度来重新分配财富。从经 济学角度看，整个一部世界历史就是财富的集中、破坏、分散、再集中的过程。
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如果说在财富即金钱的传统社会中，税法是消除严重贫富分化的主要手段，那么在财 富即知识的知识经济条件下，信息传播法就应成为清除严重贫富分化的主要立法。在保 障信息生产者有足够的激励以维持信息再生产的前提下，最大限度地保证信息的传播， 保证基础知识的普及，保证关系到国计民生重大利益的信息的社会公有，以及对信息垄 断权设置严格限制，设置信息价值的上限，给予信息穷人最低限度的信息保障，这些都 是信息法应予以确定的原则。
(二)信息量的扩大提高了决策的准确性——信息责任问题
按照博弈理论[4]，人的每一次决策过程都是一个博弈的过程。信息量的增加使人选择 的范围增大，决策的正确率提高。
网络扩大的信息量通过以下两种方式创造了决策时的效率：
一方面，决策时可依照的信息量增加，提高了决策的准确性，另一方面，决策过程中 用以寻找有用信息的成本降低，比如，有些事实不用亲自考证就可以通过支付低廉的信 息费获得(从网上获取信息时，用户支付的网费包含了信息费)，使单位支出获得的信息 量增加，从而降低了决策成本，提高了决策的效益。
信息作为决策的依据就应承担起决策错误的责任。错误信息导致了错误判断从而引起 损失，错误信息的提供者就应承担一定的法律责任。在信息即财富的社会，有用信息的 获得一般是有偿的，信息提供者在交付信息产品时应承担特殊产品质量责任。知识经济 社会靠着信息的高速流通得以运转，信息责任的法定化是保证信息公平流通的前提。
1.对于自寻信息，信息提供者免责
对于决策者没有通过交易渠道自己寻找的信息，信息提供者不应承担因信息错误造成 的损失。比如某航海公司因天气预报错误出海翻船造成的损失不能要求天气预报的无偿 提供者承担责任，股民由于听信报刊股评造成的损失也不能要求赔偿。这是因为信息的 无偿提供者是面向不特定人发布的，并不知所提供的信息被谁使用以及作何之用，其没 有与将要使用该信息的人建立起信息买卖合同关系，若令其承担责任不仅违背民法的公 平原则，也有碍信息社会信息生产者创造信息的积极性②。没有信息生产，信息社会将 无法运行。信息使用者有对自己无偿获得的信息进行考证以及选择使用范围的义务，因 此其应对自己选择的信息承担完全责任。
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注释：
②故意制造虚假信息向不特定人传播造成巨大损失者除外，如利用计算机网络传播影 响证券、期货交易的虚假信息按编造并传播证券交易虚假信息罪论处；利用计算机网络 传播其他重大不实消息(如地震等)按《中华人民共和国治安管理处罚条例》第19条处罚 。
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2.对于交易信息，信息提供者承担过错责任
即使对于交易信息，如信息咨询公司将之作为交易标的向买方提供的信息，信息提供 者也只承担过错责任，信息买方在购得信息产品后仍有义务在其智力范围内判断信息的 真伪以及适用性并对此承担责任。信息的提供者对买方使用信息的情况很难预测，因此 其只在明知或应知信息有误仍作为交易对象提供给信息买方的情况下，才对因信息错误 导致的损失承担责任。
我国《产品质量法》在立法之时只是用于规范有形产品的质量，当时的立法者并没有 考虑到信息也是一种产品。信息作为生产要素参与生产并成为产品的主要价值构成是人 类社会进入知识经济后的事。目前，我国还没有专门规范信息产品的法律法规，因信息 产品质量引起的纠纷按照劳务纠纷处理，即只认定信息生产者在获取(包括生产)信息过 程中付出的劳动是否有瑕疵，而对信息产品本身存在的与其获取过程无关的瑕疵在所不 论。这种只考虑提供劳务过程而对劳动产品本身漠不关心的规范方式在信息作为产品广 泛流通的知识经济社会显然不能充分保证信息使用人(包括购买人)的权利。这就为专门 规范信息产品的法律出台之前，借用已有的《产品质量法》规范信息产品提供了充分的 理由。
实际上，《产品质量法》本身已经为有形物之外的其他产品留下了借鉴的可能性。对 该法第2条作文义解释，可知该法所指的产品可以包括信息这种无形产品。因此，《产 品质量法》本身不拒绝信息产品的借鉴。
《产品质量法》对销售者和生产者规定了不同的归责方式，销售者承担过错责任，生 产者承担无过错责任。在借用产品质量法时，信息生产者不应按照产品生产者的归责方 式承担无过错责任，而应承担过错责任。信息提供者可以按照产品销售者的归责方式承 担过错责任。
这是由信息产品不同于一般产品的特点所决定的：1.其无形性使其不可能像有形产品 一样由其本身缺陷直接导致人身财产损失；2.其损害的发生是在使用者主观决策的参与 下进行的，使用者对损害的发生有监控、预防的能力；3.一般情况下，信息生产者比信 息提供者对信息的用途更加不能预期；4.信息社会是以信息的大量生产为基础的，若对 信息生产者课以严格责任，将导致信息源的枯竭，最终导致信息社会因无新鲜信息的流 入而停滞。
例如，ICP作为网络内容提供者，承担其提供信息内容的过错责任。但其责任也相对弱 化，只承担直接责任，不承担间接责任。而且，ICP只承担侵权的责任(如诽谤、侵犯隐 私权、侵犯版权等)，不承担错误信息导致的信息责任。这样归责的理由一方面是鼓励 信息提供者提供尽可能多的信息以供传播，另一方面，信息使用者有在其智力所及范围 内最大限度地从大量的无偿信息中选择有用信息的义务。但是，ICP对其提供信息的免 责也有例外，对于提供给特定买方的专项有偿信息(如作为交易对象提供的信息)，ICP 要承担信息责任，因为这里信息不再是无偿资源，已经成了一项合同商品。
四、结论
知识经济以知识的生产和流通为基础，网络的存在提高了知识生产和流通的速度，降 低了成本，通过省略过程或改变过程、代行非创造性劳动以及扩大个体信息量三种方式 创造了效益，适应了知识经济的需要，于是，在知识经济下，网上生活成为了一种新的 生活方式。在对这种新的生活方式制定法律规范的时候，应仔细分析信息在网络创造效 益的各种方式中所起的作用以及可能出现的法律问题，否则将会给构筑在信息流通平台 上的知识经济留下隐患。
计算机网络通过省略过程或改变过程创造效益的同时，由于网络自身的虚拟性、超地 域性和即时性，引起了一系列的问题，这就需要对虚拟过程重新制定规范。网络的虚拟 性引起了人的异化、文化多样性的消失与文化侵略、责任分担困难、身份认证和电子证 据问题；网络的超地域性引起了法律管辖问题以及某些权利变得相对弱化，如隐私权、 青少年健康成长权、知识产权，虚拟空间中的知识产权变得相对弱化的表现主要是作品 的网上非授权传播和下载、和域名侵权问题；网络的即时性引起了人的自由意志表达受 到限制和过程文化消失的问题。
网络代行非创造性劳动时，原来用于规范人劳动过程的技术规范现在变成了控制计算 机操作的指令，规范计算机工作的不是以前用于规范劳动者的技术规范，而是有关软件 的产品质量法。计算机代替人手工进行非创造性劳动后，保护劳动者人权的法律也分化 为两部分；提供手工劳动的人被机器代替后退出了生产过程，不再是劳动法保护的客体 ；操纵计算机的人掌握的技术与资本家掌握的资本一起控制着社会，其社会地位的提高 使劳动法保护的水准相应降低。另外，劳动者原来的劳动经验变成了预制于计算机中的 程序，原来不愿表达或难于表达的技术秘密文字化和程序化，由此要求对计算机程序的 知识产权保护比手工时代对技术秘密的保护更加严格，这就提出了对技术措施和权利管 理信息的保护问题。
扩大个体信息量创造效益是由于信息本身具有价值以及信息量的扩大提高了决策的准 确性。信息本身的价值性提出了信息产权问题，信息产权的提出是关于维持某项智力成 果的再生产必须给予其作者激励的考虑。赋予信息生产者多大的信息垄断权应以保持信 息生产(赋予信息生产者信息垄断权以维护生产积极性)与信息流通(减少任何阻碍信息 流通的因素，包括减少信息垄断)这一对矛盾的平衡为准。对于表现信息，由于信息的 价值只在于生成感觉，不参与其他信息的再生产，因而对其垄断权限制应适当放宽，以 求严格保护信息生产者的人格特征。对于功能性信息，其本身是作为功能使用的，对其 利用是创造生产力的一个环节，因而，应限制其垄断性以利于合理流通。信息量的扩大 提高决策准确性的同时也提出了信息责任问题，对于决策者没有通过交易渠道自己寻找 的信息，信息提供者不应承担因信息错误造成的损失；对于交易信息，信息提供者承担 过错责任，信息买方在购得信息产品后仍有义务在其智力范围内判断信息的真伪以及适 用性并对此承担责任。
收稿日期：2000-10-05