修订和完善刑法与市场经济全国学术研讨会学术观点综述_法律论文

修订和完善刑法与市场经济全国学术研讨会学术观点综述_法律论文

全国市场经济与刑法修改和完善研讨会学术观点综述,本文主要内容关键词为:刑法论文,研讨会论文,市场经济论文,观点论文,学术论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

全国市场经济与刑法修改和完善研讨会于1994年10月17日至21日在南宁举行。会议共收到论文93篇,主要研究和探讨了市场经济与刑法修改和完善;市场经济条件下经济犯罪的认定与处罚两大方面的问题,现分别就这两大方面问题的有关学术观点予以综述:

一、市场经济与刑法的修改和完善

(一)刑法总则问题

1.刑法完善的基本思想

关于刑法完善应遵循什么样的基本思想,对此,有多篇论文进行了研讨。概括起来,有以下论点:①刑法调整的重点对象应该转移。有的论文指出,在传统的计划经济体制下,统治阶级制定刑法的主要目的在于强有力地维护高度集中的国家意志,刑法的锋芒主要指向危害政权稳定和统治秩序的犯罪,在经济犯罪和治安犯罪方面,刑法往往更关注后者。在社会主义市场经济体制下,刑法调整的重点应向经济犯罪转移。②刑法的完善应该犯罪化与非犯罪化双管齐下,刑罚化与非刑罚化齐头并进。具体来讲,需要犯罪化的行为有两类:一类是本应由现行刑法规定为犯罪,但由于立法者立法经验不足或在指导思想过分强调缩小刑法打击面而未能规定为犯罪的行为,如重大医疗事故、侵占公私财物、滥用职权造成重大损失等行为。另一类是在新的经济、政治形势下出现的对社会具有一定程度的社会危害性的行为,如危害市场公平竞争、破产诈欺、保险诈欺、制作、宣传虚假广告等行为。需要非犯罪化的行为也有两类:一是由于我国社会政治,经济形势的变化而使有关现行犯罪失去其存在基础的行为,具体有现行刑法典第137条规定的聚众打砸抢罪,第120条规定的伪造倒卖计划供应票证罪;二是现行刑法不恰当地规定为犯罪的行为,具体有《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定的对有关经济犯罪和犯罪人员知情不举的行为;《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第8条规定中所包含的为卖淫嫖娼违法分子通风报信,隐瞒情况的行为。③刑法的完善应传统化与现代化兼顾。即一方面刑法功能的重点应由政治保障功能转向经济促进功能,另一方面也不能否定刑法政治保障功能。④刑法的修改完善必须将中国化与国际化结合。所谓中国化就是要从中国的实际情况出发,要立足于本国的实践经验。所谓国际化,是指刑法的修改与完善要注意世界各国刑法发展的总趋势,顺应与迎合当今世界刑法向着民主、人道、开放、科学发展的进步潮流。⑤刑法的立法技术上既要防止简单化,又要防止繁锁化,要做到繁简适当、疏密适中。⑥刑法在规定刑罚时应坚持宽严相济,轻重适当的指导思想,既防止重刑化,又防止轻刑化。

2.刑法总则和分则体系结构问题

有的论文对新的刑法典的总则和分则的体系结构进行了详细而全面的设计,指出,新的刑法典的总则可分设以下七章:第一章,刑法的根据、任务和原则;第二章,刑法的适用。其内容包括刑事管辖权,刑法的溯及力,以及刑法与其他有刑罚规定的法律的关系;第三章,犯罪与刑事责任;第四章,正当行为;第五章,刑罚;第六章,刑罚的具体运用;第七章,刑法用语,即对某些用语进行界定。分则的体系结构应在现行刑法典分则体系结构的基础上,从以下几个方面进行调整:①将反革命罪一章易名为“危害国家安全罪”;②增设侵犯公民民主权利罪专章;③增设妨害司法罪专章;④增设有关违反劳动保护和危害公共卫生犯罪专章;⑤破坏社会主义经济秩序罪一章可划小同类客体,分为数章;⑥将贪污贿赂犯罪单列一章;⑦专章规定毒品犯罪,⑧将军人违反职责罪纳入刑法典,作为分则的一章。

3.类推制度的存废问题

本次研讨会共收到专门论述类推制度存废问题的论文4篇,也有文章在论述其他刑法问题的同时,对类推制度的存废问题进行了阐述。论及此问题的绝大多数文章认为,现行刑法规定的类推制度应当废除。其理由概括起来有以下几点:①时代所需的刑法机能要求废止类推。在我国实行社会主义市场经济体制和加强民主政治的建设的新时期,刑法应具有保障社会稳定和保护个人自由的功能。我国现行类推制度,具有以社会本位审视个体,以群体的意志决定个体的意志,从而抹煞了刑法对社会的保障和对个人自由的保护功能,因而应当予以废除。②法律的价值观决定了应当废止类推。安全价值是刑法的价值之一,这一价值决定了刑法应对行为作出肯定或否定的具体标示,而类推的规定使得行为的肯定或否定的评价标示不明,因而与刑法的安全价值背道而驰。③《刑法》颁布实施以来,类推案件数量之少决定了类推制度已经丧失其继续存在的价值。④类推制度的存在违背了罪刑法定原则,不废除类推制度,真正的罪刑法定原则就不能实现。⑤加强刑法立法可以替代类推所起的弥补刑法漏洞的作用。也有个别文章主张继续保留类推制度,并以我国刑事立法经验不足,罪刑法定在实践中行不通,我国市场经济的建立刚刚起步,政治体制的改革尚未开始等,作为立论的理由加以阐述。

4.法人犯罪的立法完善问题

有的论文指出,我国现行刑法关于法人犯罪的规定存在着以下不足:①分则规定与总则规定不协调。即目前关于法人犯罪的规定都是分则性规定,而缺乏总则性规定。②不同法律规定之间的不协调。如法人走私毒品,按照《关于惩治走私罪的补充规定》,应以法人犯罪处理,而按照《关于禁毒的决定》,却不能以法人犯罪处理。③对法人犯罪规定的处理原则上的不协调。如有的法人犯罪由法人实施时,其构成标准与自然人的构成标准相同,有的则两者相差悬殊。④法律规定与社会现实之间的不协调。如承认国家机关也能构成法人犯罪,而对它们判处罚金后就难以执行。针对以上不足,法人犯罪的立法应该从以下几个方面加以完善。①在刑法总分则中明确规定法人犯罪。②统一法人犯罪的可罚性标准,即法人犯罪的可罚性标准应高于自然人犯罪。③对法人犯罪判处罚金要规定明确的标准。此外,对法人犯罪适用的刑种可以多样化,如罚金、没收财产、剥夺荣誉称号、停业整顿等都可作为适用法人犯罪的刑罚方法。

5.故意犯罪定义的修改问题

有的论文认为,现行刑法第11条中“放任”一词的使用不够妥当,应由“容忍”一词取代之。其理由是:“放任”一词不是一个专门描述心理状态的用词,不能准确地揭示间接故意犯罪人的心理态度,而“容忍”一词纯属描述心理状态的用词,能够准确地揭示间接故意犯罪的心理状态,因而由其代替“放任”一词为妥。

6.正当防卫前提条件的完善问题

有的论文指出,我国现行刑法第17条第2款中所说的“正在进行的不法侵害”,是正当防卫的前提条件,但由于法条本身未对何谓不法侵害,何谓不法侵害正在进行界定,因而引起理论上的争论和司法实践处理案件的标准不统一。有鉴于此,刑法修改时,应对何谓不法侵害、何谓不法侵害正在进行作出明确的界定。

7.死刑的完善问题

近几年来,死刑是刑法理论讨论的热点问题之一,死刑的立法完善已有论及。本次研讨会,又收到了4篇研讨死刑的论文,其中有专门研究死刑完善的,也有将死刑的立法完善作为其内容之一归纳起来,这些文章提出的完善死刑立法的意见有:①废除不必要的死罪,如投机倒把罪,拐卖人口罪等罪名存在的价值已不大,可以废除,即使保留备用,也应废除其死刑规定。②在死刑适用方式上,应摒弃现行刑法立法有关加重适用死刑和将死刑作为绝对确定法定的做法。③限制和逐步取消非暴力犯罪的死刑。如贪污、贿赂、盗窃等经济犯罪,首先可在数额和情节上作出严格的限制,使其适用范围控制在尽可能小的范围内。十年以后,即可取消它们的死刑。④限制和取消部分暴力犯罪的死刑。如对抢劫罪,可把其适用死刑的条件由“情节严重”提高到“情节特别严重”,对故意伤害罪则可在适当的时候取消死刑。⑤改进立法技术,减少死刑罪名。即对于那些可以规定在同一条文中的性质相同的犯罪行为,最好不采取分立为数罪的立法方法,以免死罪罪数在形式上的增加。(6)最终彻底废除死刑。有的论文指出,经过一个较长时期的努力,随着我国物质文明程度的较大提高,社会治安状况的明显好转或相对稳定,即可从立法上废止死刑。有的论文认为,在百年之后彻底废除死刑。具体可分三个阶段:第一阶段从现在到公元2010年左右,将我国现行刑法中的死刑罪名限制在15个左右。第二阶段从2010年到2050年左右,死刑罪名只保留故意杀人、叛国、恐怖活动等2-3种。第三个阶段从2050年到2100年,全面废除死刑。

8.罚金刑的立法完善问题

有的论文提出了以下完善罚金刑立法建议:(1)扩大罚金刑的适用范围。(2)明确规定罚金刑的数额。(3)完善罚金刑的执行制度。即增设下列罚金执行制度:①无偿劳动折低罚金制;②罚金刑分期交纳制;③罚金延期交纳制;④罚金刑易科有期徒刑制。有的论文认为:罚金刑不宜上升为主刑,罚金刑的适用范围应适当扩大不能大幅度扩大。法律上最好规定罚金刑的数额。论文对罚金刑适用哪些犯罪以及如何解决执行难的问题分别提出了有益的意见。

9.没收财产刑的立法完善

有的论文认为,应该减少没收财产刑的适用对象。其具体的做法是:①取消反革命罪一章中“犯本章之罪的,可以并处没收财产”的规定。对本章中处刑较轻的三条(第98条、第99条和第102条)不设没收财产刑,对其他各条中情节较轻的,如果主刑为10年以下有期徒刑,也不规定没收财产刑。(第94条、第95条、第96条、第97条、第100条、第101条)对背叛祖国罪、阴谋颠覆政府、分离祖国罪、策动叛变、叛乱罪规定并处罚金。②取消刑法第117条和120条中可以单处没收财产的规定,使我国刑法中的没收财产变为纯附加刑。③对其他贪利性犯罪中主刑为10年以下有期徒刑的,也一律取消可适用没收财产的规定。④对主刑为10年以上有期徒刑的,如果适用没收财产刑,可以并处制。

此外,有的论文还对少数民族地区刑事立法的思想提出了有益的意见。

(二)刑法分则问题

涉及刑法分则立法完善问题论文的主要内容有:

1.罪名的立法完善问题

有论文指出,我国刑法典设立的罪名150多个。刑法颁布后至1994年7月,全国人大常委会陆续通过了22个单行刑事法律,其中增设罪名近70个。在一些非刑事法规中也创制了一些新罪名。迄今,我国刑事法律设立的罪名约230余个,为司法机关准确定罪和量刑提供了法律依据。但是由于刑法典制定时的历史局限性和单行刑事法律出台的应时性等原因,我国罪名立法还存在一些局限与不足,有待于进一步完善。

论文对我国罪名的规定形式、罪名的排列方式、罪名的表述技术、罪名的统一体系、罪名的设立依据中存在的问题评述后,提出了完善罪名立法的主张:第一,更新罪名立法观念。必须率先实现传统的罪名立法观念的转变,破除罪名规定可有可无的旧观念,确立罪名规定不可或缺的新观念。第二、要遵循罪名立法原则。就具体操作的原则而言,即要遵循合法性原则;科学性原则;简括性原则。第三,要规范罪名立法实践。包括:①罪名的规定形式一律采用明示式,摈弃推进式。②对单行刑事法律和非刑事法律中刑法条款所增设的罪名进行分类整理,选利除弊。③重视审视刑法典规定的罪名,及时做好改、增,废工作。第四、对分散在几个法律中的同一罪名的内容,要进行分析、归纳,消除其冲突,删除其重复,择其必要的内容集中于刑法分则规定该罪名的条文中,使罪名的内涵和外延明确化。

2.渎职罪立法完善的问题

有学者撰文指出,要想有效地清除腐败,预防和减少职务犯罪,除了继续贯彻依法“从严惩治”的刑事政策以及完善必要的规章制度外,更应当进一步完善有关惩治职务犯罪的刑事立法。有的学者对渎职罪立法问题进行了系统研究。提出了如下见解:①将渎职罪修改为“公务员违背职务罪”;②渎职罪在刑法分则中的位置应当提前;③对渎职罪立法内容进行必要的修补与删除;④建立惩治职务犯罪的罪名体系。主要内容是:甲、对我国现行刑事立法中规定的职务犯罪作相对的集中,使之系统化。乙、根据我国司法实践的需要,增设一些新罪名,使惩治职务犯罪的罪名体系更加完备;⑤完善现行渎职罪立法的处罚机制。包括:甲、扩大非纯粹职务犯罪从重处罚的范围。乙、提高刑法分则中某些渎职罪的法定刑;丙、注意加强对职务犯罪财产刑、资格刑的适用。有的学者就如何提高职务犯罪在刑法分则中的地位,提出了完善的建言:如,明确树立严惩职务犯罪的立法思想;严格控制职务犯罪的主体范围。即应把职务犯罪的主体范围严格控制在国家工作人员,或其他从事公务的人员范围之内。协调职务犯罪与非职务犯罪的刑罚比重。论者主张,对设立职务犯罪的刑罚时,不仅应当规定各种主刑,同时应明确规定,对故意构成的职务犯罪应当一律附加剥夺政治权利;对一些贪利性的职务犯罪,应当适当附加没收财产或罚金刑。

3.贪污罪的立法完善问题

一些论文对贪污罪的立法完善问题进行了专题或连带研究。主要涉及以下几个问题:一是贪污罪罪名的存废。针对学术界对贪污罪罪名的取消说、强化说、保留说,学者之间较为一致的观点是主张保留贪污罪罪名,在保留该罪名的同时,还有必要增设侵占罪。二是贪污罪的主体。与会论文均主张缩小贪污罪主体的范围。但对其范围的缩小程度见解不一。有的主张将贪污罪主体限定在“国家工作人员、集体经济组织工作人员”的范围之内;有的主张以“国家公职人员”取代“国家工作人员”,并且将“国家公职人员”的外延限定在国家各级党政机关、审判机关、检察机关中依法从事国家公务的人员的范围之内。除此之外的非国家公职人员利用职务之便盗窃、骗取公共财物的行为,分别纳入盗窃和诈骗罪之中;对侵吞公共财物的行为通过增设“侵占罪”加以论处。此外,有的学者建议适当提高盗窃、诈骗等罪的定罪处刑数额标准,并且相应降低贪污罪的定罪量刑数额标准。

一些论文论述了设立侵占罪的理由,对侵占罪的概念,特征、种类及其刑事责任进行了研讨。一些学者认为,侵占罪是指以非法占有为目的,将自己所持有的公私财物转为自己或第三者所有或者擅自处分,数额较大的行为。本罪的主体是一般主体,即年满16岁的具有刑事责任能力的自然人。本罪的主观方面只能是直接故意。本罪的客观方面是行为人通过侵吞和侵用两种手段非法侵占他人公私财物。本罪的客体是公私财物所有权。对于侵占罪的分类,学者之间的认识不尽相同。有的主张将侵占罪分成普通侵占罪和业务侵占罪;有的主张将侵占罪分成单纯的侵占罪、业务上的侵占罪和侵占遗失物、地下埋藏物、水上漂流物罪。对于侵占罪的定罪数额标准,也有不同的建议,有的主张将侵占罪在犯罪数额上大致与盗窃罪、诈骗罪持平;有的主张侵占罪数额较大的起点应稍高于盗窃罪,更高于贪污罪;有的则明确主张以3000元作为构成侵占罪数额较大的起点。此外,有些论文对侵占罪与贪污罪、侵占罪与诈骗罪、侵占罪与盗窃罪、侵占罪与非罪之间的界限进行了不同程度的研讨。

4.挪用公款罪的立法完善问题

一些论文对挪用公款罪的立法完善问题进行专题研究。主要涉及以下几个问题:一是挪用公款的罪名。论文较为一致的看法是将公物也纳入挪用公款罪中,易名为挪用公款公物罪。有的学者主张将刑法第126条挪用特定款物罪与挪用公款公物罪合并,将前者作为后者的严重情节,从重处罚。二是挪用公款罪的罪状及法定刑。论文提出完善的主张有:首先,在挪用公款罪的犯罪构成中,应有“数额较大”的限定。但不宜明确具体数额,其具体数额通过司法解释来完成。其次,挪用公款后的用途不宜作为构成犯罪的要件,而宜作为量刑从重或从轻的情节。再者,有的学者主张将挪用公款罪的最高法定刑增至无期徒刑。三是挪用公款转化为贪污的问题。有学者认为,把能还而拒不退还与想还而无力归还相提并论,违反了主客观相一致的认定犯罪的原则。主张对后者只能以挪用公款罪认定,但可以将其作为严重情节处罚。有的学者认为,挪用公款不退还以贪污论处的规定是错误的,退还和不退还,没有质的区别。只要把“不退还”作为挪用公款罪的从重或加重的处罚情节就可以了。四是对挪用公款归单位使用的问题。有的论文针对“两高”对此问题有关解释中规定了“为私利,以个人名义”将挪用的公款给单位使用,才视为归自己使用,提出了不同见解。认为在实际操作中很难认定是“以个人名义”还是“以集体名义”,只要具有该罪主体身份而为私利挪用公款给外单位使用,就属于挪用公款的行为。有的论文建议,应将擅自挪用公款归其他单位使用的行为也规定为犯罪,而且不应设置“为私利”的限制条件。此外,有的学者对挪用公款罪中的词语、标点符号也提出了完善的建议。有学者还主张增加“对使用人使用挪用的公款、公物进行非法活动、营利活动或在‘不归还’挪用的公款,以贪污罪论处的案件中,以共犯论处”的款项。

5.诈骗罪的立法完善问题

一些论文对诈骗罪立法完善的理由进行阐述后,对如何完善诈骗罪的立法提出建议。主要涉及以下几个问题:一、诈骗罪的分类。有的论文认为,从宏观而言,可以考虑将诈骗单独成一罪章;从微观而言,一是保留现行刑法的具体分类规定;二是增列有关经济诈骗犯罪的具体分类。如合同诈骗、贷款诈骗、广告诈骗、保险诈骗等。二、提高诈骗罪的最高法定刑。有的学者主张对诈骗罪刑罚适用作从严调整,增加对诈骗罪的死刑适用。主要论点有:①体现了我国罪刑相适应的刑法原则。②平衡了立法结构上协调统一。③有利于打击当前猖獗的诈骗犯罪,维护市场经济秩序。至于国外某些别有用心的人以所谓的“人权”问题来攻击我们不屑一顾。三、法人单位犯诈骗罪问题。论者主张在立法上明确规定应负刑事责任的犯罪法人单位的范围。其中应该包括私营经济法人单位。其次要确立两罚制度。此外,有的学者建议立法上规定追究严重被骗单位主管人员或直接责任人员相关的刑事责任。对于诈骗罪定罪数额则有不同主张。一种观点认为应随着实际生活中诈骗犯罪数额的上升而提高;另一种观点则不同意那种所谓“水涨船高”的主张,不能迁就犯罪的越发猖獗而有所降低。

6.贿赂罪的立法完善问题

一些论文对受贿罪、商业贿赂罪进行了专题研究。主要涉及以下几个问题:一、受贿罪的主体。有的论文认为,我国法律对受贿罪主体的规定已不能适应当前市场经济发展的需要。集中表现在:一是严厉打击的面过宽;二是打击重点不突出;三是法律规定的不健全。建议将受贿罪的主体范围修改为“国家机关工作人员”。即“国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员”。除此之外的其他人收受贿赂,另设行业贿赂罪或商业贿赂罪加以制裁。二、受贿罪的客观方面。有的学者主张将“利用职务上的便利”后面加上“或影响”;对于贿赂的内涵与外延,学者虽都主张扩展,但仍有“物质利益说”与“利益说”之别;对于“为他人谋利益”的问题,有的学者主张将此作为受贿罪的主观要件。三、受贿罪的处罚。有的学者主张对受贿罪增加罚金刑和资格刑。有的学者主张在立法上明确规定非法索取贿赂、违背职务为他人谋取利益而收受贿赂的从重处罚或规定较重档次的法定刑。

一些论文专门研究了商业贿赂罪的问题。认为商业贿赂罪,是指以营利为目的,在从事商品经营和营利性服务等经济活动中,违反国家规定,非法支付、收受回扣、手续费等财物或其他不法利益,危害正当竞争,扰乱市场经济秩序情节严重的行为。有的论文对商业贿赂罪的立法提出了如下设想:①集中与分散地进行立法。②罪状应规定叙明罪状,并明确规定罪名。可以将商业贿赂罪分解为商业行贿罪、商业受贿罪、介绍商业贿赂罪。③法定刑的设置。第一,处刑应低于普通贿赂罪;第二、强化经济制裁;第三、增设资格刑。此外,有的论文对商业贿赂罪独立存在的依据,普通贿赂罪和商业贿赂罪的联系与区别进行了论述。

7.内幕交易罪问题

一些学者认为,内幕交易罪,是指知悉内幕信息的自然人或法人,以获取利益或减少损失为目的,利用内幕信息进行证券的发行或交易,扰乱证券市场的正常秩序,情节严重的行为。本罪侵犯的客体,是国家对证券市场的管理秩序和投资者的合法权益;客观上表现为利用内幕信息进行证券的发行或交易,情节严重的行为;本罪的主体是指特殊主体,以知道内幕信息为前提,自然人和法人均可;主观上只能由故意构成。对于内幕交易罪的刑事责任,有的学者作了如下建议:1.以罚金刑为主。对个人采用具体数额制;对法人采用倍数罚金制。2.对犯罪的自然人可以判处有期徒刑。3.不设置死刑。4.规定必要的资格刑。有的学者对增设内幕交易罪的必要性,我国关于禁止内幕交易的刑事立法,如何划分内幕交易罪与非罪的界限等问题也进行了必要说明。

8.分则中其他罪名的立法完善和新罪名的增设问题

除了上述罪名和几种犯罪完善之外,还有分则中其他罪名的立法完善。主要涉及的罪名有:妨害国家货币罪;刑讯逼供罪;盗窃罪;组织、运送他人偷越国(边)境罪;泄露国家重要机密罪;玩忽职守罪等。论者对上述罪名的法条修改及完善进行了分析、探讨。

有些论文就刑法典增设新罪名作了研讨。除上述的侵占罪、商业贿赂罪、内幕交易罪、证券犯罪之外,还有黑社会组织活动罪、抢劫杀人罪、虚假广告罪、违反《公司法》的犯罪、危害环境罪、渎职罪等。这些论文对新增设罪名的必要性,对罪名、罪状、法定刑作了不同程度的设计,为我国刑法分则的进一步修改完善,提供了一定的学理意见。

二、市场经济条件下的经济犯罪问题

本次年会收到的有关经济犯罪的论文,主要就不法经济行为的罪与非罪、渎职性经济犯罪、股份制企业中的经济犯罪,妨害税收的犯罪、侵犯著作权的犯罪以及生产、销售伪劣商品的犯罪等问题进行了论述。有关观点分述如下:

(一)不法经济行为的罪与非罪的认定标准。有的论文认为应该看是否危害社会主义生产力的发展及其程度;有的论文认为,由于上述生产力标准十分抽象、难以把握,因此,在总体上以是否符合犯罪构成作为经济犯罪与非罪的认定标准,在法与理冲突的情况下,以生产力标准作为适当补充;有的论文认为,行为的社会危害性及其程度,是界定不法经济行为罪与非罪的实质标准;是否有利于发展社会生产力,是评判不法经济行为是否具有社会危害性的事实标准;行为是否符合犯罪构成,是划分不法经济行为罪与非罪界限的法律标准。将三种标准相统一,才能正确评判不法经济行为的罪与非罪。

(二)渎职性经济犯罪的认定

1.贪污罪

①贪污罪侵犯的客体。论文普遍认为,不能将侵犯公共财产所有权作为贪污罪侵犯的唯一客体。有的论文认为,贪污罪侵犯的客体应该是国家机关、企业事业单位、军际、社会团体的正常活动和管理秩序;有的论文认为,贪污罪侵犯的是国家机关及其公务人员的廉洁性与公共财物的所有权,且主要是前者。

②贪污罪的主体。有的论文认为,受委托从事公务的人员构成贪污罪的主体应当具备三个条件:1)委托的主体必须合法;2)委托的内容必须合法;3)委托的程序必须合法。

2.受贿罪

①受贿罪侵犯的客体。一些论文认为,分析受贿罪客体时,应区分两类受贿罪,一是公务受贿罪;二是经济受贿罪(有的称商业受贿罪)。其中,公务受贿罪侵犯的客体是公务行为的不可买卖性;经济受贿罪侵犯的客体是社会主义市场经济的正常秩序。

②受贿罪的主体,有的论文认为,受贿罪主体有五类:1)国家工作人员;2)集体经济组织工作人员;3)其他依照法律或者受委托从事公务的人员;4)离退休国家工作人员;5)全民所有制企业事业单位、机关、团体工作人员。有的论文认为,受贿罪主体应根据两类受贿罪的性质不同而有区别:公务受贿罪的主体有三种,即行使国家权力的机关及其工作人员;行使公共管理权力的公有事业单位、团体及其工作人员;其他依照法律或者受委托行使国家权力或公共管理权力的组织或个人。经济受贿罪的主体,是从事商品经营或者营利性服务的个人或单位。

3.挪用公款罪

①挪用公款罪的客体。有的论文认为,该客体是复杂客体,包括国家财经管理制度和公共财物所有权,其中主要是前者。所以应该将本罪归入破坏经济秩序罪一章中。主要理由是,挪用公款只是将公共财物暂时挪作他用,使财产所有者暂时失去控制,财产在所有者的帐目中仍有记录,暂时未被发现,一旦发现就可能被追还。

②挪用公款罪的主体。经济承包者能否构成本罪主体,持肯定说的论文认为,承包者可以构成本罪主体,因为承包经营者只取得承包的经营权,不享有所有权,他只能将财产、资金用于经营而不能挪用。持否定说的论文认为,承包者不能构成本罪主体。因为承包属于自负盈亏,结余归承包人的经营方式,如何支配企业财产是承包人的权力,只要能履行合同,年终按规定交足利润或管理费就行,不存在挪用公款问题。持折衷说的论文认为,应分两种情况区别对待:第一种情况是,按利润多少而提取百分之几的承包款的承包方式称作“活包”,“活包”承包人可以成为挪用公款罪的主体。第二种情况是,规定年终交多少管理费,结余部分归个人的承包,称为“死包”。这样承包人就不能成为挪用公款罪的主体。

3.股份制企业中经济犯罪的认定

(1)股份制企业中准挪用、贪污行为的认定。有的论文指出,股份制企业中的准挪用、贪污行为,是指发生在股份制企业中的类似于挪用公款罪、贪法罪的侵犯股份制企业财产的行为。对这类行为是否以贪污罪、挪用公款罪定罪量刑,存在不同意见:①肯定说认为,应当以挪用公款罪、贪污罪追究行为人的刑事责任主要理由是,股份制企业中的财产是通过发行股票而由各股东所共同投资,因而可以把该财产视为股东财产的集合体,这种集体合已经摒弃了各股东的私有性质而具有独立性,正是这种超越了各私有股东而形成的独立财产又使其带有集体性质。因此,对这种集体性质的财产挪用、贪污时应该以挪用公款罪、贪污罪论处。②否定说认为,股份制企业根本上就不可能存在挪用公款罪和贪污罪。因为股份制企业是一种典型的按份共有的组织形式,而共有又不同于公有,因而发生在这种企业内部的准挪用、贪污等侵犯股份制企业财产的行为,都不能以挪用公款罪贪污罪论处。③折衷说认为,对上述准挪用、贪污行为能否以挪用公款罪、贪污罪论处,要具体问题具体分析,依股份制企业的性质而定。股份制企业的性质又由各股东投资比例来定。如果国家、集体股占到了控股地位,就可以将上述行为以挪用公款、贪污罪认定,反之,私人股占据控股地位时,就不能以挪用公款、贪污罪论处,而应以盗窃、诈骗等罪论处。主要理由是,我国《刑法》第81条规定:“在国家、人民公社、合作社、合营企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”。国家控股中的股份制企业的管理者,或者管理者的主要决定者是国家的代表人,对代表公有财产性质的管理人所经营的财产应“以公共财产论”。

(2)股份制企业中股票贿赂的贿赂金额的认定。有的论文指出,由于股票是一种可增值但又有风险的特殊商品,在认定股票贿赂中的贿赂金额时应遵循如下原则:①行贿数额以行贿时的股市价额计算,而不应以股票面值即股金计算。如果行贿人员通过购买高价股票而又以上市价送给收受收人的,认定行贿罪的数额时就应按照行贿人行贿时股票交易所的股市价格计算,而不应以原始股价或行贿人购买股票的价格计算。②受贿罪的数额,应以其受贿行为被发现时的股市价格计算,如果在这之前受贿人已抛售的,以抛售时的股市价格计算;如果在其犯罪行为被发现时股票价格低于收受股票时的股市价时,应以受贿人收受股票时的股市价格计算。

4.妨害税收的犯罪

(1)偷税罪的客体。有的论文认为,偷税罪侵犯的客体是税收管理制度;有的论文不同意这种看法,认为偷税罪侵犯的是双重客体,既包括国家税收管理制度,又包括国家财税所有权。

(2)偷税罪的主体。一些论文认为,偷税罪主体包括三个方面:(1)依照税收法规及其实施细则规定承担直接纳税义务的单位和个人。(2)依照个别税收法规规定,承担间接纳税义务的单位和个人。(3)依照税法规定具有代征、代扣、扣缴税款义务的单位和个人,即扣缴义务人

(3)偷税罪的行为方式。有的论文认为只是作为,理由是:偷税犯罪由于使用了欺骗、隐瞒等逃避纳税的手段,明显地积极进行了某些动作,而不存在消极地不进行某些动作的情况。有的论文认为,偷税行为的方式不仅有作为形式,而且还有不作为形式。即认为故意不进行纳税申报的行为也是偷税犯罪的主要方式之一。

(4)税收争议中暴力抗税行为的定性

税收争议,是指纳税人,扣缴义务人等与征税人员因对纳税数额、税率、税目等问题存在不同认识而发生的争议。争议中的暴力抗税行为分两种情况:(1)由于征税人的过错而引起时,有的论文主张对暴力行为认定为抗税罪。理由是根据《税收管理法》第56条规定的“先缴后议”原则,即使税款错征,纳税人也应先缴税款。有的论文认为上述行为不应定为抗税罪。因为抗税是针对应纳款而言的,而错征的税款不是应纳税款,同时,该行为人主观上是为了维护自己的合法利益,不存在抗税故意。(2)由于纳税人的过借而引起时,有的论文认为,应分两种情况处理。如果纳税人无意谋取非法利益,而是出于对税法的无知或对政策的误解等原因与征税人员发生争执并使用暴力打伤税务人员时,由于不具备抗税的故意,所以不构成抗税罪;如果纳税人无理取闹,企图以此拒缴税款,则应以抗税罪论处。有的论文人为,此时应一律以抗税罪论处。

5.侵犯著作权的犯罪

(1)罪名问题。关于《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》(以下简称《决定》)第一条的罪名,有的论文认为是“侵犯著作权罪”;有的论文认为是“非法复印发行他人作品或者制作、出售假冒他人著名的美术作品罪”,有的论文认为是“盗版罪”。关于上述《决定》第二条的罪名,有的论文认为是“销售侵权复制品罪”;有的论文认为是“销售盗版商品罪”。

(2)《决定》第一条所述犯罪的客体,有的论文认为是他人合法享有的著作权及与著作权有关的权益,有的论文认为是在法律规定的范围内,对各类作品支配权的总和。

6.生产、销售伪劣商品犯罪

(1)客体问题。有的论文认为,生产、销售伪劣商品犯罪所侵犯的同类客体是社会主义经济秩序或者商品经济秩序。有的论文认为,上述犯罪没有同类客体,在刑法分则中分属几类客体。具体地说:①生产、销售伪劣产品罪和生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪应属于破坏社会主义经济秩序罪;②其他生产、销售伪劣商品的七种罪(《决定》第2条、第5条及第7条)属于危害公共安全罪。

(2)如何理解生产、销售伪劣商品的“违法所得数额”?有的论文认为该数额是违法经营数额;有的论文认为是违法取得的纯利润;有的论文认为是全部非法所得,包括行为人已经与他人约定取得但尚未到手的数额。

此外,有的论文还论述了法人走私和犯罪的认定和处罚,非法集资犯罪问题,边贸中的犯罪问题以及其他经济犯罪问题。限于篇幅,不再一一综述。

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修订和完善刑法与市场经济全国学术研讨会学术观点综述_法律论文
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