软件知识产权保护模式的比较——兼论版权与商业秘密对软件的组合保护，本文主要内容关键词为：组合论文,商业秘密论文,软件论文,知识产权保护论文,版权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
根据我国《计算机软件保护条例》第二条，计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。“文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等”。（注：《计算机软件保护条例》第三条。）“由于计算机软件中的文档部分，可以作为文字作品或图表作品受版权法保护，在这个问题上没有太多歧义，所以许多国家在专门讲到计算机软件的法律保护时，把范围缩小到‘计算机程序’，而不泛称‘软件’。”（注：郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版，第68页。）因此，本文中“计算机软件”与“计算机程序”（以下简称“程序”）同义。
计算机程序的源程序是指用诸如Pascal、Java等编程语言将一组逻辑运算规则编写而成的符号化指令序列或者符号化语句序列，它可以被受过训练的编程人员阅读和理解，又可以被计算机中的编码器自动无误地编译为以数字0或1表现的指令序列；源程序被自动编译为数字代码化的指令序列后，即成为目标程序。目标程序无法为人类所辨识却可由计算机等具有信息处理能力的装置“理解”和执行。所谓执行，是指计算机等具有信息处理能力的装置按照程序设计的逻辑规则进行运算，以产生程序设计者预期的结果（这也正是将此种信息处理装置称为“计算”机的原因）。源程序与目标程序在内容上完全同一，只是前者可为“人读”，后者仅可为“机读”。可见，计算机程序有两个基本属性：首先，它具有使计算机按指定数学算法进行运算以达到特定结果的功能，这种功能显然属于一种“思想；”（注：参见Pamela Samuelson， Randall Davis， Mitchell D.Kapor & J.H.Reichman： A Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer Programs， 94 Colum.L.Rev， p2315-2316。）其次，它是程序员按特定语法规则使用有限的特定词汇为表述某种数学算法而完成的语句或指令序列，这显然属于一种“表达”。这种表达若为独创，自然构成版权法意义下的作品。简言之，“计算机程序是一种功能性作品。（注：前注郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版，p77。）”仅就此而言，似乎没有理由将软件排除在版权保护之外。另外，美国作为世界上最大的计算机软件出口国极力推动以版权法保护软件。因为版权通常是在作品创作完成时自动取得，又只要求受保护客体具有“最低的创造性”（ minimal degree of creativity） （注：Feist Publications， Inc.v.Rural Telephone Service Co.， 499 U.S.p345-346， （1991）），保护门槛较低；而且以《伯尔尼公约》、《世界版权公约》为基础形成的国际版权保护体系在软件产业成长初期已相对比较成熟，所以，“它（美国）希望在一大批国家以版权法保护软件之后，美国在国际市场上的软件可以通过现存的两个基本版权公约自动得到保护。”（注：Feist Publications， Inc.v.Rural Telephone Service Co.， 499 U.S.p69。）最终，以TRIPs和世界知识产权版权条约（1996年）为标志，计算机软件在世界范围内被正式纳入到版权保护的框架之中。（注：TRIPs第10条第1款；WCT第4条。）
然而，版权作为保护计算机软件的主导性法律制度，在学理上和实务中却同时存在着一个显著的障碍：版权的“思想/表达二分法”（ idea/expression dichotomy） 这一基本原理与软件的功能性特征无法协调。计算机软件虽然形式上类同于文字作品，其本质却恰恰是控制计算机运行的一种技术思想，而且软件这种智力成果所产生的经济利益主要甚至几乎全部来自于控制计算机按特定方式运行的这种技术思想——正是因为程序可以控制计算机按设计要求运行以产生满足人们生产、生活需要的特定结果，才使其成为软件开发商巨大的利益源泉。
在软件保护史上，曾有过为保护软件开发商利益而突破“思想/表达二分法”，以版权对软件的技术思想进行“越界”保护的案例。（注：Whelan Assocs.， Inc.v.Jaslow Dental Lab.， Inc.797 F.2d 1222（3d.Cir.1986） ； 或参阅 前注Feist Publications， Inc.v.Rural Telephone Service Co.， 499 U.S. p478-480）但是，为求得与社会公共利益之间的平衡，版权法中设有种种权利限制，然而这些权利限制都只针对作品中的“表达”而不针对作品中的“思想”（因为作品中的思想不在传统版权法的调整范围之内，所以根本未对其设定权利，自然亦不需要为其设定权利限制），因此以版权保护思想时，版权法中固有的权利限制机制无法适用，换句话说，版权此时对思想的保护成为不受任何限制的绝对保护，社会其他成员被剥夺了一切合法利用此种思想的机会，这显然对社会不公。有学者为此形象地指出，以版权保护软件中的技术思想“等于在计算机程序领域允许第一个进门的人回手把门锁上，将所有其他人关在‘开发程序’的大门之外”（注：前注郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版，p482。）从而“妨碍软件开发、阻碍科技发展”（注：前注郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版，p480。）；同时，这种“越界”又会因无法适用于版权保护的其他客体而破坏版权制度的完整性，造成版权体制内在的冲突，从而动摇版权法的根基。所以，1992年美国联邦第二巡回上诉法院审判的“计算机国际联合公司诉阿尔泰”案（在软件版权领域首次提出“抽象-过滤-比较”的侵权确认方法）和1996年美国联邦最高法院审判的“莲花诉宝兰”案（确认程序中的菜单属于操作方法因而不受版权保护）即拒绝了上述“越界”保护，厘清了软件中可受版权保护的要素范围，重新回到了“思想/表达二分法”的传统上来。基于美国联邦最高法院判例在其国内的拘束力位阶以及美国的国际影响力，“莲花诉宝兰”案在世界范围内产生了广泛而深远的影响。（注：Computer Associates International， Inc.v.Altai， Inc.982 F.2d 693（2d Cir.1992） 、 Lotus Development Corp.v.Borland International， Inc.799 F.Supp.203， 或参阅前注郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版， p480-489。）
反过来看，如果以不保护技术思想的版权作为保护软件的单一法律制度，那么，“其他任何编程人员均可轻易地通过重新编写新的代码来模仿（该软件的）这种功能，（注：前注郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版，p87。）”换句话说，版权只保护软件的“壳”，而不保护软件的“核”。这样一来，有些软件开发商就可以毫无顾忌地将他人软件中创新的技术思想攫为己有，再为之罩上一层新“壳”去挤占甚至“淹没”（ flooding） 原属于前述创新者的市场从而压垮该创新者，“此种结果与商标法上的反向假冒很类似，（注：ERIC DOUMA： FAIR USE AND MISUSE： TWO GUARDS AT THE INTERSECTION OF COPYRIGHTS AND TRADE SECRET RIGHTS HELD IN SOFTWARE AND FIRMWARE， 42 The Journal of Law and Technology 2002， Footnote 104。）”这些情况对中、小企业尤其不利。可见，软件中的技术思想若得不到保护，软件的核心价值即无从实现；相应地，软件开发者的基本利益无法被保障，其创新的动力将被大大削弱，这显然有悖于“为天才之火加上利益之薪”以刺激技术进步的基本原则，同时还会产生不公平的竞争结果。因此，以版权保护计算机软件虽有一定道理，却因不能使软件的技术思想受到保护而存在着“先天不足，”（注：软件版权之不足不止文中所述。例如，软件中“思想/表达”的界限相当模糊，很多时候难以划清，许 多表达性要素是技术思想所必然附带或要求的，因而应归于“思想”，自然不具有版权性；另外，软件中还有 许多“表达”实际上已处于公有领域，因而也不能受版权保护，等等。所以，版权对软件的保护可谓十分单薄 。）有人甚至将此形容为“将方栓插入圆洞”（ square peg into round hole） 。（注：Sega Enters.Ltd.v.Accolade， Inc.， 977 F.2d 1510， 1527（9th Cir.1992） .）
二
为克服版权不能保护软件技术思想的固有缺陷，人们会很自然地联想到以专利法替代版权法或连同版权法对软件进行保护。（注：显然另一种方法是为软件“度身定做”一种特别权利（ sui generis） 。如Pamela Samuelson等人的" A Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer Programs" （见前注⑦，p2308），以及J.H. Reichman的" Legal Hybrids： Between the Patent and Copyright Paradigms" （ 见94 Colum.L.Rev. p2432） 等改良建议。这些建议各有其合理之处，但会增加较多的制度变迁成本（ 参见J.A.L.Sterling： 《WORLD COPYRIGHT LAW》，SWEET & MAXWELL， 1998.p207并参见前注郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版， p111-112） 。相比较而言，我国 郑成思教授提出的“取工业产权法与版权法适于计算机软件保护的部分”（前注Feist Publications， Inc.v.Rural Telephone Service Co.， 499 U.S.，p333）所构成的“工业版 权法”（见前注Feist Publications， Inc.v.Rural Telephone Service Co.， 499 U.S.，p67、p333），在契合知识产权法理的前提下更具操作性，因而更为现实和易于采行。下文 论述的“版权法与商业秘密法的组合保护”，实质上即为“工业版权法”的一种表现形式）但这样做，同样面临诸多障碍。
首先，软件的实质是数学算法这种“智力活动的规则或方法”而非专利法意义上的技术方案，属于不受专利法保护的对象。因而，“按照传统的理论，单纯的计算机程序不能得到专利保护。1968年法国专利法首先规定将计算机程序排除在专利保护以外，1973年欧洲专利公约也作了同样的规定。（注：汤宗舜著：《专利法解说》（修订版），知识产权出版社2002年第二版，p184。）”在美国，“长久以来的专利法原则禁止为一个数学公式授予专利权。（注：Donald S.Chisum： Chisum on Patents 1.01， 1.03[2][d]， 转引自前注郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版， Footnote18。）”所以，“美国专利商标局（ PTO） 一直拒绝向软件开发者授予专利权。（注：前注郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版，p81。）”在1971年的Benson案中，美国联邦最高法院也未接受就一项计算机程序提出的专利权主张。（注：Gottschalk v.Benson， 409 U.S.63（1972）） 根据我国专利《审查指南》（2001年修订）的规定，如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序，则就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法，因而不能授予专利权。可见，若对软件施以专利保护，在起点上就遇到了障碍。
当然，这一障碍现在似乎有被逾越之势。美国专利与商标局1996年发布的“与计算机相关的发明的审查指南”已由“考虑其权利要求是否只是指向了数学公式，是否是属于智力活动的规则”转向“判断该与计算机程序相关的发明是否具有实际的用途。（注：张晓都：《专利实质条件》，原稿p28。——在此特别感谢张晓都先生惠赐此稿。）”由此，“新的审查指南打开了计算机软件专利保护的大门。1998年联邦巡回上诉法院在State Street一案的判定中又确认了有关商业方法软件的专利保护，对专利商标局的审查指南给予了进一步的司法肯定……。（同时）在知识产权领域内颇具权威的马普研究所给出了一项令人吃惊的结论：EPO不要试图去在审查指南中对于所谓的“逻辑算法”和“技术性”划一条明显的界限，这些会在未来的诉争中由法官解决，现实迫切的问题是应尽快将软件专利保护合法化。（注：张平：论商业方法软件的可专利性，P1。来源：北大法律信息网/法学文献，2003年3月28日查阅。）”
但即使如此，软件通向专利权保护的道路依然坎坷。因为软件领域的技术创新通常是在现有技术水平上的“增量式进步”（ incremental advance） ，（注：参阅前注郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版，p87；前注TRIPs第10条第1款；WCT第4条，p2315-2316。）这种特点意味着“绝大多数程序无法通过专利法上新颖性或非显而易见性的审查。绝大多数计算机程序，包括最重要的软件创新，仅代表现有技术水平上的微小进步。（注：前注郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版，p87。）”因此，如果不降低现行专利制度中新颖性、特别是非显而易见性的审查标准，专利权几乎不可能为整个软件产业撑起一把真正有效的“保护伞”；而如果降低专利性的既有标准，则同样会因这种“降低”无法适用于其他发明创造而破坏专利制度的内在完整性和稳定性，动摇专利法的根基，从而面临软件版权曾经遭遇过的困境。另需指出，软件技术的“增量式进步”与其进步的高频率是并存的，换句话说，软件产品的更新换代速度相当快，但技术的进步幅度微小、产品的代际差异不明显，量变几乎随时随地都有，质变却很少发生，可比喻为“小步快跑”；而专利制度的保护重心是技术进步的幅度，是质变，却很少虑及各个技术领域不同的更新频率、各种产品及方法的不同生命周期，（注：最明显的例证在于，专利制度根据技术进步的幅度划定专利类别，进而为相同类别中不同技术领域的发 明创造设定同一保护期限。）这种保护思路对软件技术而言也有“将方栓插入圆洞”之嫌。
为软件提供专利保护（无论是否连同版权保护），将会在计算机产业链上乃至在全社会范围内产生一系列连锁反应，因此有必要从公共政策的角度对软件专利权进行分析。分析之前必须强调的是，任何知识产权法都必须在保障智力成果创造者“私益”与维护社会公共利益之间保持平衡。
试以平台软件（ platform，即计算机操作系统，如DOS， Windows等） 为例。由于专利法上的先申请原则，市场上的平台软件开发商势必展开激烈竞争。这种竞争能刺激对软件研发的投资，却也会导致重复投资、竞争过度从而浪费资源。现假定某开发商甲的A软件被授予专利权，其他的平台软件开发商由于技术上“增量式进步”模式的限制，在较长时期甚至很长时期内无法取得技术上实质性突破而不得不退出平台软件市场（即使这些开发商有“在先使用权”也将囿于产量规模而无法坚持）。这样，A软件不仅在事实上而且在法律上成为了平台软件的“标准”。竞争者的减少乃至消失，既会使得此领域的技术创新者相应减少，又会减轻甲的创新压力，从而滞缓整个平台软件市场的技术进步。另外，由于不配装平台软件的计算机裸机对绝大多数使用者而言无异于摆设，所以硬件开发商不论情愿与否均需选用A软件，这又使甲取得了垂直市场上的支配地位。再者，由于软件开发技术的近似，甲完全有实力开发基于A软件平台上的应用软件，与其他应用软件开发商相比明显具有不公平的竞争优势；同时，其他应用软件开发商只能研制由A平台支持的应用软件并无法自主升级，所以极有可能接受甲的种种“城下之盟”且不得不被迫压抑自身的技术创新能力（因为其自主更新的应用软件可能不被A平台支持而无法使用）。在以上种种情势下，最终消费者的地位已可想而知。不难看出，由于A软件被授予专利权，不仅将使甲在软、硬件市场上取得支配地位（自然也加大了甲滥用这种支配地位从而构成垄断的可能），而且会明显地减少技术创新、阻滞技术进步。可见，将排他性极强的专利权提供给“增量式进步”的软件技术领域是一种过度保护（ overprotection） ，会产生窒息创新和竞争的负面效果。因此，至少从公共政策的角度考虑，不应为软件设定单一的专利保护，更不应在软件版权之外另设定软件专利权。
三
显然，软件版权与软件专利权都不令人满意，从公共政策角度分析，用专利法保护软件尤为不妥。但这并不意味着现有的知识产权法体系对软件保护束手无策——我们还有一种选择：以商业秘密法配合版权法对软件进行组合保护。
TRIPs第39条第二款规定：“只要有关信息符合下列三个条件：——在一定意义上，其属于秘密，就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的；——因其属于秘密而具有商业价值；——合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施；则自然人及法人均应有可能防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或使用合法处于其控制下的该信息。（注：郑成思著：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，p209-210。）”不难看出，商业秘密的客体域相当宽广，完全可以容纳各种思想、工艺、操作方法等不受其他知识产权法保护的对象，只要它们是秘密的，并因此种秘密性而具有商业价值且经合法持有人采取了合理保密措施。
就计算机软件而言，其技术思想存在于源程序和目标程序中。由于仅可“机读”的目标程序足以完成一个软件操控计算机运行的特定功能，所以软件开发商基本上总是只发行其目标程序而对源程序进行保密，以防止他人轻易获取自己软件中的技术思想。这样，市场上的竞争者和消费者只能得到不可辨识的目标程序，从而完全可以认定该软件开发商已对其软件中的技术思想采取了合理的保密措施。另外，软件的技术思想或其中确切组合部分或多或少地具有不为其它软件开发者“所普遍了解或容易获得的”创新因素，符合商业秘密构成要件中的秘密性；这些创新因素在“小步快跑”的软件技术领域中至少可为其开发商赢得“时间领先”的市场优势（ leading-time advantage） ，因而具备由其秘密性产生的商业价值，所以软件中的技术思想基本上均可以获得商业秘密法的保护。
有人提出，版权要求客体公开，所以与要求秘密性的商业秘密保护不能同时共存，（注：参见Ralph D.Clifford： Simultaneous Copyright and Trade Secret Claims： Can the Copyright Misuse Defense Prevent Constitutional Doublethink？ ， 104 DICK.L.REV.P251。）换句话说，对软件的保护不能同时适用版权法和商业秘密法。这种似是而非的观点显然站不住脚。首先，版权并不要求客体公开，未发表作品同样可享有版权；其次，版权和商业秘密虽同时用以保护软件，但各自保护的具体对象并不相同。版权只能保护软件中的“表达”，而商业秘密则保护软件中的技术思想；第三，同时保护软件的版权与商业秘密彼此间并不冲突。“一项创新可以在构成35U.S.C.§102（ b） 所规定的‘公开使用或出售’时仍不丧失其秘密性。（注：Kewanee Oil Co.v.Bicron Corp.， 416 U.S.p484。）”这句判词对软件尤其适用。如前所述，软件开发商通常只“公开使用或出售”不能为人类所辨识和理解的目标程序，而对能够让人理解到其中技术思想的源程序加以保密，（注：版权法并不禁止将同一作品的一种表现形式予以保密而公开该作品另一种表现形式的做法，如某人将自 己的一部文字作品制作成盲文（同一作品）出版，而对原来的文字作品形式予以保密，显然不违反版权法。同 理，对源程序予以保密而只公开目标程序也不违反版权法。）那么，这时公开的仅仅是软件中的“表达”，软件中的技术思想依然可能保持其秘密性从而受到商业秘密的保护。坦白地说，这种“表达公开而被表达的思想不公开”的情形在一般作品的版权保护中很少出现，但并不违反版权法，因为版权关注的是“表达”本身，对“被表达的思想”则不过问。设想一下，一幅具有独创性的“抽象艺术”油画，即使无人知晓其中“被表达的思想”，又有谁能否认它应该受到版权保护呢？因此，版权与商业秘密在对软件的保护中完全可以同时并存。美国“国家‘关于版权作品的新技术使用’委员会”在其最终报告中明确指出：“计算机程序可以得到的版权保护当然不影响其得到商业秘密保护。（注：The National Commission On New Technological Uses of Copyrighted Works， Final Report， p18（ July 31， 1978） 。）”美国国会的立法报告也曾指出：“只要商业秘密之诉的诉因中包含有不同于版权侵权之诉的要素……，普通法上的商业秘密权……将继续不受1976年版权法的影响。（注：H.R.Rep.No.94-1476， 94th Cong.， 2d Sess.， at 132（1976）， 转引自前注张晓都：《专利实质条件》，原稿p28。——在此特别感谢张晓都先生惠赐此稿， Footnote 173。）”换句话说，即使存在软件版权，也不能拒绝对软件技术思想（非版权保护对象）提供商业秘密保护。
其实还不止于此。1996年WCT签订后，许多国家依据该公约第11条在本国版权立法中增加了对“为保护作品（尤其是数字化作品）版权而采取的技术措施”的保护。这种保护对软件而言，表面上与其它作品一样，是对他人复制行为的一种自力阻却；但由于在源程序被保密的情况下，要想了解软件中的技术思想，只能通过对目标程序进行“反向工程”（ reverse engineering） ，而对目标程序的任何反向工程都必然涉及对目标程序的“中介复制”（ intermediate copy） ，因此，阻却他人复制行为的“技术措施”同时也是软件开发者保护自己软件中的技术思想不被他人探知的一种手段。可见，对“技术措施”予以保护的立法在软件领域实际上隐含地承认了软件中的技术思想属于秘密（不然没必要对他人的探知行为进行防范），并允许采用特定“技术措施”对之进行保密。这表明，版权立法已确立了软件技术思想的商业秘密保护，换句话说，这无异于确认了以版权和商业秘密组合起来保护软件的典型的“工业版权机制”。（注：参见前注郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版后半部分。）如果这一结论无误，那么，版权与商业秘密可以同时保护软件就不仅仅是“学理解释”和“立法报告”，而是有了实实在在的立法根据。
版权与商业秘密对计算机软件的组合保护与软件专利权相比有诸多优势。首先，从客体范围看，除去版权已保护的“表达”，商业秘密保护的客体范围并无限定，足以保护到“智力活动的规则与方法”等不受专利保护的对象，这就避免了软件专利权在起点上遇到的障碍；其次，从保护标准看，版权保护与商业秘密保护均不需经过审批，且对被保护客体“新颖性”、“创造性”的要求也不如专利权那般严格，这尤其适应于软件领域“小步快跑”（即“增量式进步”与进步的高频率并存）的技术发展模式。正如美国联邦最高法院在Kewanee一案中指出的：“商业秘密法可以保护专利法未延及之领域中的技术创新，（注：Kewanee Oil Co.v.Bicron Corp.， 416 U.S.p485。）”并认为，为不具备专利性的对象提供商业秘密保护，可以“鼓励众多企业积极开发新的和个性化的运作计划，[从而产生]建设性的竞争结果。”（注：Kewanee Oil Co.v.Bicron Corp.， 416 U.S.p483。）反之，“如果商业秘密保护被废止，将会发生有害的资源不当配置和经济浪费，从联邦知识产权法所欲推动的任何政策目标来看，[这种结果]都是不正当的。”（注：Kewanee Oil Co.v.Bicron Corp.， 416 U.S.p486-487。）
版权与商业秘密的保护组合不仅比专利权更适应软件技术领域，而且不会发生专利权强行向软件领域扩张后的“过度保护”。
对权利人而言，“商业秘密法所提供的保护远弱于专利法”（注：Kewanee Oil Co.v.Bicron Corp.， 416 U.S.p489。）。打个比方，“专利法是一道屏障，比较起来，商业秘密法则是一面筛子。”（注：Kewanee Oil Co.v.Bicron Corp.， 416 U.S.p490。）之所以如此，是因为“商业秘密法不禁止[其他人]通过公平与诚实的方法去发现商业秘密。”（注：Kewanee Oil Co.v.Bicron Corp.， 416 U.S.p490。）这里“公平与诚实的方法”，即Trips中的“诚实商业行为的方式”，主要是指“公平与诚实的”反向工程和独立开发。反向工程指涉“从已知产品出发，回溯推导，以发现开发此产品的方法。”（注：Donald S.Chisum & Michael A.Jacobs：《Understanding Intellectual Property Law》3E[3]（1992）， 转引自前注郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版，第68页。 Footnote 7。）这表明，某软件中的技术思想受到商业秘密法保护时，其他人可通过符合“诚实商业行为方式”要求的反向工程和独立开发合法地获取或知晓该技术思想。可见，从公共政策角度讲，适用设有反向工程和独立开发等权利限制的商业秘密法保护软件中的技术思想，有助于整个软件领域的创新和竞争，比适用专利法更为合理。
四
对于软件这种蕴含技术思想的作品，版权能够为其“表达”提供确定的保护。因此，此处关键在于商业秘密能否为软件技术思想提供有效、正当的保护。如前所述，软件的技术思想存在于可为人类所辨识的源程序和仅可为“机读”的目标程序中，获取该技术思想最简单的方法是得到源程序。当软件不能受到专利保护时，作为“理性经济人”的软件开发商总是会选择对其源程序进行保密，而商业秘密法正好可以为这种被保密的源程序提供保护，防止其他竞争者以不当的方式获取、披露、利用该源程序或当这些情形发生时，使原软件开发商能够得到包括禁令、赔偿在内的法律救济。这是商业秘密法为软件技术思想提供的第一层保护。
在源程序被保密的情况下，获取他人软件技术思想的方法只能是对目标程序进行“解码”等反向工程和独立开发，而商业秘密法上又固有地存在着针对这两类行为的免责例外。首先，根据Trips第13条，对知识产权设定的限制应受到反限制。商业秘密作为Trips中规定的一种知识产权，自然也不例外，换句话说，商业秘密法中设定的反向工程和独立开发等权利限制并非漫无边际。（注：如果完全不依靠反向工程进行独立开发，不应受到限制，否则会“异化”为类似于软件专利权那样的过度保护，从而使软件商业秘密保护失去正当性。但在实践中，这种纯粹的独立开发极少出现于软件领域，因为在争取“时间领先”优势的软件市场上，某种创新出现后，创新者已赢得市场份额，再费时费力地从事相同内容的纯粹独立开发几乎不会产生任何回报预期，因此本文主要就反向工程进行讨论。）尤其从事反向工程时，其行为和手段必须限定在“公平和诚实”的范围之内，“‘反向工程’这一术语不是为盗用商业秘密免责的护身符。（注：Telerate Systems， Inc.v.Caro， 689 F.Supp.233（ S.D.N.Y.1988） .）”因此，并非一切反向工程都可以不受追究，反向工程本身不能简单地与“公平诚实行为”划等号，涉及到违反保密协议、盗取、利诱他人等行为的反向工程同样是对他人商业秘密的侵害，应承担相应的法律责任。另需强调的是，“公平诚实行为”绝不限于上列种种，通过任何非法手段获取他人商业秘密的行为均构成商业秘密侵权。（注：E.I.duPont de Nemours & Co.v.Christopher， 431 F.2d 1014（ 5th Cir.1970） ， 166 U.S.P.Q， p421。）
更重要的是，保护软件的是版权与商业秘密的组合而非单一的商业秘密，对软件“表达”的版权保护支持着对软件技术思想的商业秘密保护。具体说，在源程序被保密的情况下，对软件的任何反向工程都必然涉及对目标程序的“中介复制”（ intermediate copy） ，如果这种复制构成版权侵权，作为一种违法行为，显然不在“公平、诚实”之列，在此基础上完成的反向工程自然属于对商业秘密的侵害，该反向工程人既应承担版权侵权责任，又应承担商业秘密的侵权责任。在美国Alcatel USA， Inc.v.DGI Techs.， Inc.一案中，（注：Alcatel USA， Inc.v.DGI Techs.， Inc.， 166 F.3d 772， 49 U.S.P.Q.2d（ BNA） 1641（5th Cir.1999）。）被告DGI以误导和欺骗的方式得到了原告操作系统软件的复制件，并对其进行反向工程以获取该软件中的技术思想，原告以版权侵权和商业秘密侵权为由起诉。在美国，只有对合法拥有的复制件进行再复制才可能构成合理使用，而本案被告是对采用非法手段获得的复制件进行“中介复制”（ intermediate copy） ，因此不是合理使用而构成版权侵权，其反向工程的抗辩则不能成立，所以第五巡回法院最终支持了原告的请求。
版权立法对软件商业秘密的支持还不止于此。在版权法已为“技术措施”提供保护的背景下，如果原软件开发商为其软件设置了技术保护措施，通过不合法或“违背诚实商业行为”的方式规避、破坏这些技术措施进行反向工程同样是不“公平和诚实”的，（注：美国的“数字千年版权法”（ DMCA） 
1201中（ d） -（ j） 设有对“技术措施”保护的例外，其中允许对“技术措施”进行反向工程（由此也可看到“技术措施”条款与商业秘密保护的相通性）。但针对技术措施的反向工程等免责例外同样受到限制，当有人不适当地实施这些例外行为时，法院同样应追究该行为人的责任。参见Pamela Samuelson： Intellectual Property and the Digital Economy： Why the Anti-Circumvention Regulations Need to be Revised， 14 Berkeley Tech.L.J.519， 533-34（1999）.）也构成商业秘密侵权。当然，如果反向工程人对目标程序的“中介复制”构成合理使用而非版权侵权，亦不存在以“非公平和诚实”方式规避、破坏技术措施等其他不当行为，原软件开发人自然不能再主张商业秘密保护，这也正是版权与商业秘密为软件提供“正当”保护的应有之义。如果禁止一切反向工程，则无异于专利权对软件的过度保护，如前所述，将违反社会公共政策目标。
版权与商业秘密组合保护机制的功效不仅在于版权对商业秘密的支持，还在于商业秘密提供着版权力所不及的保护。再以甲的A软件为例，假定乙开发商以侵害A软件版权的方式（如通过不构成合理使用的“中介复制”进行反向工程）获取了A软件中的技术思想。进而为此技术思想编写了一套完全不同于A软件程序“表达”的B软件并在市场上销售。如果没有商业秘密保护而仅有版权保护，乙此时仅应承担侵害甲版权的责任，但乙并未发行A软件的复制件从而难以证明因此有获利或使甲因此受有损失，所以只需停止复制、销毁原有的A软件非法复制件，最多再承担一些法定赔偿。但是，由于B软件与A软件“表达”不同，A软件中的技术思想又不受版权保护，所以乙可继续发行其与A软件技术思想相同的B软件，结果必然是甲因B软件的发行而蒙受损失却得不到足够的救济，这显然不公平。如果甲在版权之外另享有商业秘密的保护，乙将被认定因从事不合法的反向工程而侵害了甲的商业秘密权，不仅应承担侵害版权的责任，还会被禁止利用其非法获得的商业秘密，亦即不得发行含有甲的商业秘密（A软件中的技术思想）的B软件，如果已发行，则必须因侵害甲的商业秘密而对甲做出赔偿，这样乙就没机会通过挤占甲的市场而获利却同时逍遥法外。可见，必须以商业秘密配合软件版权才能有效、公平地保护开发商利益，维护市场上的正当竞争。
不难看出，版权与商业秘密在软件保护中建立了一种精妙的良性互动关系，它们彼此间的支持与配合，既可克服单以版权保护软件之“先天不足”，又可以避免软件专利保护之不当。“实践证据表明，这种[版权与商业秘密]保护的组合已刺激了对研发的大量投资，催生了越来越尖端的软件应用。”（注：前注郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版，p136。）概括起来说，版权与商业秘密的组合，在不冲击现有知识产权体系和符合社会公共政策目标的同时，为软件产业了提供有效、正当的保护。
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