澳大利亚、德国“企业破产与重组”专题考察报告，本文主要内容关键词为：澳大利亚论文,德国论文,企业破产论文,考察报告论文,专题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
为执行亚洲开发银行与中国政府签订的技援项目，由中国国家经贸委牵头，
上海、天津、武汉及中国工业经济协会、中国政法大学等有关官员、专家参加的
“企业破产与重组”专题考察团一行８人，于１９９５年９月下旬至１０月中旬
对澳大利亚和德国进行了为期２０天的考察。
一、澳、德两国破产法律的基本框架和实施近况
（一）澳大利亚破产法律的基本框架和实施近况
澳大利亚有两部破产法，其一为《自然人破产法》，适用于作为商人或消费
者的自然人、个体工商企业和合伙企业；其二为《公司破产法》，实为《澳大利
亚公司法》的第一章（共４０００多条款，上百万字），适用于法人企业。澳大
利亚破产法律的司法解释与司法管理，分别由司法部和证券委员会（兼有工商登
记职能）负责。为推进立法改革，澳政府已于１９９２年成立了法律改革委员会
，该委员会于１９９３年提出并获议会通过的“自愿管理”原则已列入《公司法
》破产一章，并被日益广泛地采用。
上述两部破产立法的共同点有三：
一是破产界限均为债务人不能清偿到期债务。即澳大利亚法律规定，凡２０
００澳元以上的债务到期未还，债权人均可推定债务人清偿不能，可委托律师向
债务人发出索债要求。债务人若于２１天内既无力清偿又不能证明债务有争议时
，则进入破产程序。
二是实行自愿破产与强制破产制度。无论自然人或法人均适用自愿和强制破
产两种制度。所谓自然人自愿破产，即由本人到联邦法院登记，一旦受理即由法
院指定一特别托管人监管破产人财产，法院不参与破产管理，仅实施司法监督权
。所谓法人（公司）自愿破产通常采取资产转让、重组、和解等方式；非自愿破
产则一般采取“自愿管理”或“债务协议”方式。
三是充分发挥中介组织的作用。澳大量的破产实务由专门从事破产的从业人
员协会和皇家会计师协会办理，即由协会成员中有资格的律师和会计师（审计师
）出任自然人破产的托管人或法人企业破产的清算人、监管人。
澳大利亚尚未设立专门的破产法庭，其联邦及六大州均有各自的法庭。自然
人破产案件一律由联邦法院管辖；法人企业破产案件则既可向联邦法院申请，也
可向州法院申请。据介绍，澳大利亚破产案件中的９５％为自然人破产，而其中
又有９９％为消费者破产。法人破产率不超过企业总数的１％。在过去的１０年
间，仅有一户国有企业破产案例。法人企业破产清偿率平均为６％。
（二）德国破产法律的基本框架和实施近况
与澳大利亚相比，德国的破产立法要复杂一些。据介绍，德国现行的破产法
律既包括１９３５年制订的“破产法”、“平衡法”和“和解法”，也包括两德
合并后东部地区目前仍沿用的原“东德破产法”。为促进法律的规范与统一，德
国议会已于１９９４年６月１７日通过了一部新的《破产法》。据悉，这部几易
其稿、历经１６载的新法可望于１９９９年１月１日起实施。德国新《破产法》
的特色在于统一：一是将“破产法”、“平衡法”、“和解法”统一为一部《破
产法》；二是将东、西德现有法律合并，制订新法，全德适用；三是将法人企业
、非法人企业及自然人一并列入调整范围，从而实现了破产立法在内容、地域和
适用对象上的统一。
依据新《破产法》，法人或自然人无论出现资不抵债或无力清偿到期债务中
的任何一种状况，债权人或债务人都有权利或责任提出破产申请。如果债务人的
法定代表人明知（或应该知道）自身已达破产界限而在三周内不自动申请时，则
要由法院依法追究法定代表人的法律责任。
应该指出的是，德国对金融企业的破产管理颇具特色。为防止银行破产，德
国政府设立了联邦银行（贷款）监督局，专司银行业务（包括破产）的监督工作
，即各类银行每年均要向监督局上报年度财务审计报告，监督局视银行财务状况
实行分类管理：（１）对危机较大的银行实行放贷限额管制；必要时冻结银行资
金；重新选择银行主管；禁止银行向其股东分红；派员进驻银行以改善工作。（
２）对危机严重的银行则从速处理，包括全面冻结银行资产（即停业）；积极寻
求新股东注入实行挽救（最长不得超过６个月）；申请银行破产（在德国只有监
督局有权提请银行破产）。
在强制管理的同时，监督局更注重预防，实行“银行再保险基金制度”，即
要求所有银行按业务额自愿交纳一定的会费形成基金，一旦银行破产，即用基金
支付储户。在上述体制下，德国银行资信状况良好，资本充足率可达１２．５％
（巴塞尔协议规定为８％），全国４０００多户银行（含非银行性金融机构）除
极个别银行外，几乎未发生破产案件。
与金融企业相比，德国的工商企业破产呈上升趋势。据统计，１９９３年德
国破产企业案为１．７万起；１９９４年为２万起；１９９５年上半年已达１．
４万起，比１９９４年同期上升１５％。德国企业总数为１００万户，破产率为
２—３％。其破产清偿率平均为４％。
二、澳、德两国破产制度的主要特点
考察中体会到，两国破产制度中的显著特点是“四重”。即重在挽救；重在
维护债权人长远利益；重在发挥中介组织作用；重在保障雇员合法权益。
（一）重在挽救
澳、德两国专家都认为，传统的破产制度存在着“重清算、轻挽救”的弊端
。为减少破产成本，缓解社会压力，使有条件的企业继续生存，使无条件存续的
企业尽量减少债权人损失，两国均提出了“重在挽救”的指导思想。在具体作法
上，澳大利亚主要是推行“自愿管理”制度；而德国则通过“临时管理人”制度
“自愿管理”制度的主要内容是，当企业无偿债能力被申请破产时，可提出
一个偿债计划，并通过董事会任命一位中立的有资格的破产管理人，由其在一定
期限内接管公司的管理权限，并经过调研作出公司或清算或重组的方案，在其后
的２８天至３５天内，将方案交由债权人会议审定。在破产管理人实施管理期间
，法律保护该公司的正常业务活动，有关其他民事诉讼暂缓执行。为确保管理人
的公正性，法律规定，债权人会议有权任命新的管理人，法院也可直接任命管理
人。总之，“自愿管理”的核心是给予破产企业一段保护期，使债务债权双方在
第三者主持下寻找灵活妥协的办法，或由债务人承诺延期还债；或由债权人适当
削减债务，寻求合适的购买者，以避免单纯清算所造成的巨额损失。
由于“自愿管理”方式对债权人、债务人双方均有好处，因而在实施中已得
到广泛采用。据统计，从１９９３年７月到１９９５年７月两年间，澳大利亚共
有１９３０起“自愿管理”案，其中有９６７起达成重组协议，重组率高达５０
．１０％。另据澳大利亚注册会计师协会对１２０户清算公司统计，采用重组协
议方式的清偿率为２０％，而采用清算破产方式的清偿率只有７％。
德国新“破产法”规定的“临时管理人”制度与“自愿管理”有类似之处。
所不同的是“临时管理人”需法院接到破产申请后才予以指定。其工作时间不超
过三周（法院特批可适当延长），所提重组或清算计划不直接提交债权人会议，
而是由法官交由债权人会议审定。同时，德国法律还规定，债务人偿还债务在３
５％以上者方能申请重组、和解。可见，为提高企业重组的成功率，德国的挽救
条件要比澳大利亚严格一些。
（二）重在维护债权人的长远利益
在澳、德两国破产制度的架构中，债权人是整个破产制度与程序的中心，是
法律自始至终保护的主体。两国破产学界中的谚语：“无贷款即无破产”便生动
地说明了这一点。
如前所述，澳大利亚破产法允许债权人推定一公司处于无办清偿状态。除非
债务人能够证明该债权债务关系存有争议，否则，债权人即可向法院提出破产申
请。为保护债权人利益，负债公司应根据债权人建议向法院提交资产负债表并发
表公告，以便其他债权人知晓。对所有无力偿债公司的监管都由债权人作主，除
非债权人在重组情况下同意将公司控制权交还原债务人或其经营者。在正式监管
（法律上有明文规定的）和非正式监管（契约性偿债）中，债权人均发挥极其重
要的作用。债权人会议可更换破产管理人。债权人债务人达成的公司重组计划中
，须有债权人如何得到补偿的条款。在清算负债公司时，抵押债权享有优先收回
欠债的权利等。
德国破产法的中心点也是维护债权人的长远利益。按德国破产法规定，债权
人债务人要达成挽救或和解协议，主动权在债权人；债权人会议有权否决法院任
命的破产管理者；在债权要重组负债企业需要借款时，政府可出面担保；在债权
人会议中设立专门的债权人委员会，负责调查债务人财产状况，审查同意法定的
处分财产的行为，申请解任破产管理人，代表债权人会议独立监督破产程序等；
重组负债公司，要由破产监管人提出破产计划，由债权人会议决定。在１９９４
年通过、１９９９年实施的德国《破产法》中，债权人利益更是得到高度重视。
如处于无力偿债状态的公司，其破产申请既可由债权人作出，也可由债务人作出
。但管理人申请的破产，须由债权人会议通过。特别是近年来更强调债权人的长
远利益，通过重组改造来挽救负债公司，使其尽快摆脱困境，然最终目的仍是为
了使负债公司盈利后偿还债权人债务。特别值得一提的是，德国破产立法为确保
债权人长远利益，明确规定，破产管理人收入与破产（重组）资产变现数额挂钩
提取。即一万马克提成１５％；１００万马克提成０．５％，破产管理人变现越
快、数额越大，其收入也越高，从而通过利益驱动机制保障债权人合法权益。
（三）重在发挥中介组织的作用
在两国破产架构中，社会中介组织与专业人员是破产与重组的另一中心，而
政府对无力偿债企业的态度，除极个别特殊情况外，一般均采取自由的不干预政
策。即政府的总方针是，不能用纳税人的钱来支持衰落的企业。政府应鼓励债权
债务双方通过商业或法律途径来妥善解决相关问题。
澳大利亚有破产从业人员的专业性团体，其成员主要是会计师、注册委托人
及注册清盘人（即破产从业人员），几乎全部是注册会计师。按照澳大利亚破产
法的新趋势，律师将于１９９６年参加此行列。这些专业的从业人员在变卖及追
讨资产，存续公司调查无力偿债者及撰写有关协议和报告中担当重要角色。只有
少部分破产从业员有机会被法院委任处理法院指令的破产清算案件，主要原因是
法院的公司清算案件逐渐减少，大部分的破产从业员都在从事监管工作。破产从
业人员在监管中担负以下角色：（１）阐释及提供专业性意见，确定是否采用监
管及选择合适的监管类别；（２）寻找、保存与检查债务人公司的材料及资产，
依据评估公司、审计事务所提供的财务状况，决定公司的未来取向；（３）继续
经营或变卖资产，包括要求债权人摊分索赔的诉讼；（４）提交债权人会议报告
，如设有监察委员会，须向其汇报工作；（５）清查债务人公司的会计记录，并
就公司倒闭原因展开调查，研究是否涉及有违法事项及寻找有可能追还的资产；
（６）当所有资产变卖后，要求债权人提出追讨证据并裁决追讨是否有效及分配
资财顺序，并依次分配资财；（７）依照法律规定留存监管记录并向有关部门呈
在德国破产法中，任何人都有资格成为破产管理人，但一般是由大学教授、
律师、会计师等专业人员出任。破产管理人员一经选任并接受选任后，选任机关
应向破产管理人交付选任证书，以确认其破产管理人资格。德国破产法第８１条
规定：“选任破产管理人的法院，应当向破产管理人交付选任证书”。破产管理
人一经选任，应当公告。在德国的司法实践中，处理破产案件一般都有一个破产
管理人员的侯选名单，以其资历、经验和专业背景为侯选依据，由法官助理提出
人选，债权人对此可提出异议，但法院有最后决定权。
（四）重在保护雇员的合法权益
澳、德两国的失业率大约在５％—８％，为保障失业者的合法权益，两国对
破产倒闭企业职工的基本生活和再就业安置问题都相当重视。澳大利亚每年用于
失业保险的经费是国内生产总值（ＧＤＰ）的１．６％，其劳动和社会保障部门
在全国各地开设了３２０个分支机构；建立了储存有５００万个数据的计算机网
络系统。每一个失业者从失业开始，既可得到社保部门支付的失业保险金，又能
够得到求职服务机构的就业帮助和培训。与此同时，为防止依赖救济而不积极求
职的懒汉行为，社保和求职两大机构还建立起了严密的协调、制衡机制，促进失
业人员早日就业。
德国由各州和地区劳工局负责失业人员管理和开展再就业培训。在企业出现
破产倒闭状况之初，劳工局即往往首先对企业提供短期帮助，补足工人因缩短工
时而损失的工资。在破产发生之后，他们为所有失业人员建立专门档案，再根据
年龄、特长等情况，分别作出或推荐就业，或提供短期培训，或提前退休等安置
。与此同时，劳工局还聘请一些劳工专家，深入到破产倒闭企业，为失业者提供
各种咨询服务。特别值得一提的是，德国的失业保障体制十分完备。企业破产后
，资产处置收益首先支付工人三个月的工资；当工人转入失业保险后，其享受失
业保险的标准，主要根据雇员已缴纳保险金的年限，一般相当于原工资的１／２
，最长领取时间不超过２年零８个月；如果２年８个月后仍未能就业，失业人员
则转到社会保障机构领取失业救济金。为了保障以上体制的正常运转，除劳工系
统按工资总额（养老保险大约１９％；失业保险大约６％）收缴１０００亿马克
外，目前国家每年还给予补贴８０亿马克。为减轻财政负担，目前德国已决定将
进一步加重企业与个人支付保险金比例（即雇主与雇员各支付５０％）。
三、几点启示
——采取有效措施，从法律和政策上促进挽救性原则的实现
（一）注重“和解”、“重整”及濒临破产企业的“财务重组”，并在新制
订的《破产法》和有关政策文件中予以明确，以利切实推动；
（二）鼓励债权人（尤其是商业银行）有选择地开展对危困企业的挽救业务
。国家应给予实行债务减让的债权人以适当补偿。如重组企业因挽救成功而实现
的利润可优先用于还债，而不作为利税上缴财政，待企业完全复苏后再按有关利
税规定办理；
（三）尽量避免因挽救失败而造成的更大损失，建议限制挽救期限和基本条
件，并加强监管。如德国确定清偿率不低于３０％者方可实行挽救；主要债权人
（债权额占５０％以上）应建立挽救期监管制度。
——完善金融体制，加强破产预警、监控和补偿系统
（一）建立以资产负债率为重要指标的法人财务状况预警指标体系和必要的
财务公示制度，防患未然，减少破产案件发生；
（二）设立机构（或赋予现有机构职能）对商业银行实施有效监控。对资本
充足率和呆滞资金比例超标的银行，有关机构要及时采取措施；
（三）继续执行银行“呆帐准备金”制度，并针对中国现实问题解决预提、
调剂、手续繁杂等问题；
（四）建立“金融机构保险基金制度”，各类银行均按交易额一定比率支付
资金并形成基金。正常情况下基金可参与运作；一旦银行倒闭即可用基金支付储
户，确保社会稳定。
——为建立企业劣汰机制创造良好的外部环境
（一）鉴于破产的社会问题多，政策性强，且中国目前正处于转体阶段，建
议政府指定专门机构负责破产相关政策和具体实施问题的协调、仲裁，以适时规
范指导，促其健康发展；
（二）适应加快市场进程和法律完善程序，大力发展中介组织，严格执行标
准，规范执业行为，提高破产业务的专业化、社会化、国际化程度；
（三）结合国有企业的“改革、改组、改造和加强管理”，鼓励试点城市建
立“企业破产、调整基金”，用于产业政策调整、存量资产优化和富余职工安置；
（四）加快社会保障体制建立，提高养老、失业、医疗等社会保险和生活救
济的社会化管理程序。
作者单位：国家经贸委企业司＊
标签：法律论文; 破产管理人论文; 债权人会议论文; 破产程序论文; 企业破产论文; 破产重组论文; 破产清偿顺序论文; 银行监管论文; 债权人债务人论文; 考察报告论文; 银行论文;