关于中国证券市场中内幕交易的法律思考，本文主要内容关键词为：内幕论文,中国证券市场论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内幕交易（insider troding），又称知情者交易，是指在证券的发行、交易过程中，有关人员利用其掌握的内幕信息进行有价证券的买卖，以期获取利润或避免损失的行为。实质上，内幕交易就是有关人员利用其掌握的内幕信息由未公开变为公开的时间差而进行的证券买卖。在证券市场发展的初期，由于西方资本主义国家奉行的是亚当·斯密的自由放任的经济主义思潮，故法律并不禁止内幕交易，从而使得内幕交易一度盛行，并成为超越技巧和投资判断的至胜法宝，然由于内幕交易对投资者信心和证券市场的极大消极影响，最终成为导致美国1929年证券市场崩溃的主要原因之一。于是1933年和1934年，美国相继制定《证券法》和《证易交易法》，从而成为世界上第一个用法律规制内幕交易的国家。
继美国首开以法律规制内幕交易的先河后，德国、韩国、新西兰、英国等地也纷纷步其后尘，或在公司法中设置规制内幕交易，维护投资大众的合法权益，促进证券市场的顺利发展。曾被西方视为内幕交易温床的日本，在80年代末以前没有规制内幕交易的法律强制条款，以致在80年代中期爆发了一系列震惊日本内外的内幕交易案，造成证券市场的严重动荡不安，投资者纷纷抽回国内投资，将资金转向国外的证券市场。为此，日本国会1989年修改《证券交易法》，明令禁止内幕交易，使法律也成为日本规制内幕交易的唯一可取的手段。由于内幕交易特有的危害性，再者，有价证券在当今也日趋国际化，1977年起，国际社会也开始进行规制内幕交易的统一立法；1977年，欧共体理事会提出《规制调整内幕交易的理事会指令案》；1989年又制定《关于内幕交易第一国际公约》等。可见，对内幕交易的规制已成为各国乃至国际社会的共识。与西方发达国家的证券市场相比，我国的证券市场还只刚刚起步，然诸如内幕交易类的证券欺诈行为却也开始大量滋生。对内幕交易规制的法律依据目前虽然有《股票发行与交易暂行管理条例》（以下简称《条例》）和《关于禁止证券欺诈行为暂行办法》（以下简称《办法》）中的相关规定，但这两项依据均只是行政法规，且缺乏可操作性。有鉴于现实中已有不少的内幕交易，为防止内幕交易成为国家证券市场发展的严重羁绊，笔者拟借鉴国外，主要是美国关于内幕交易的相关法律规定，就我国今后的证券立法如何规制内幕交易作些理论的探论。
一、规制内幕交易的必要性
各国乃至国际社会纷纷立法规制内幕交易，有的甚至进行了规制内幕交易的单独立法，＜ % 如1984 年美国制定的《内幕交易制裁法》，1991年9月1日开始生效的《证券（内幕交易）条例》等。）这实际上是与内幕交易独有的危害性分不开的。笔者认为，以法律形式规制内幕交易主要有以下几方面的原因。
（一）贯彻证券法的信息披露制度的必然要求。自英国公司法首创公司信息披露制度以来，已得到许多国家证券法、公司法的首肯，并成为现代证券法的核心内容。它是确保公平、公正、公开的证券市场得以建立的前提，是证券市场有序运行的基石。信息披露制度要求在证券的发行、上市及交易过程中，有关主体公开的资料或信息必须符合完整性、真实性和准确性的要求，不得有虚假、误导或重大遗漏，其目的在于向投资大众提供公平合理的判断机会，使投资者免受证券发行的欺诈而受害。
现代经济学理论认为，证券市场的价格波动是与证券市场信息及其公开程度密切相关。信息公开程度不同，获得信息的投资者的获利程度亦不同。就某一投资者而言，投资效率与其获得公开信息的提前量成正比，即提前获取公开信息者，便可利用其所掌握的信息优势获得较高的投资收益。若法律允许内幕交易，公司经营者及其他一切可得到内幕信息者便可利用工作的便利或通过其他途径，获取公司的内幕信息，并利用该信息进行公司证券的买卖，待其内幕交易完成后，才将这些内幕信息向社会投资者予以公布，这势必构成信息披露障碍。因此，只有建立科学的法律约束机制，规制内幕交易，使内幕交易的行为人无利可图，才能使信息披露制度得以顺利执行。
（二）增强投资者的信心和稳定证券市场的必然要求。证券市场是开放的市场，离不开投资大众的依托；证券市场又是公平的市场，所有的投资者都应基于平等的地位和均等的机会参与证券买卖。从投资者的角度来看，投资获利是其唯一的目的。从种类繁多的有价证券中，选择最有利的投资机会，投资者必须依据合法渠道尽可能地多知道其所投资的有价证券的信息，从而作出相应的投资判断。对知道相同信息的投资者而言，谁能获利或避免损失，关键就在于他们对投资技术的分析，掌握信息的利用及价格走势判断的科学性。应当说，在法制日趋健全的证券市场中，投资者的获利机会也就在于此。法律虽然不能保证每个投资者都能在证券市场中获取利润，但它必须保证每个投资者都能公平获取信息，必须置所有的投资者于平等的起点，从而使他们能有公平获利的机会。
内幕交易的最基本特征，就是将知悉内幕信息并实施内幕交易的人与不知悉内幕信息的投资者置于不同的起跑线上。如果法律允许内幕交易，任凭掌握内幕信息者滥用信息优势从不知情的投资者手中买进或卖出有价证券，以获取利润或避免损失，这显然是对其他不知情投资者合法权益的侵害，更是对证券市场公开、公正原则的践踏。投资者也将只注重内幕信息的获取和占有，那些无法获得内幕信息的投资者最终会丧失对证券投资的信心。而投资者的信心，又是证券市场和上市公司的根本利益之所在，若投资者缺乏对证券市场的信心，这必然影响到证券市场的繁荣与发展。内幕交易同样也严重影响到证券指数的客观性与科学性。故只有规制内幕交易，才能保证每个投资者都有公平获利的机会，进而才能吸引更多的人参与到证券投资市场中去，从而活跃、繁荣证券市场，保证证券市场的顺利发展。
二、内幕人员（insider）的界定
内幕人员是进行内幕交易的主要行为主体，故对内幕人员的界定是明确内幕交易法律含义的前提。只有内幕人员的范围明确了，才能进一步判断这些人在什么情况下构成内幕交易并承担相应的法律责任。由于各国对内幕人员确定的标准不一，各国法律对内幕人员的规定也颇为不同。综合各国关于界定内幕人员的立法例，主要有以下三种：
（一）没有明确界定内幕人员，如巴西、新西兰、瑞典等国。不过，这些国家虽然没有明确界定内幕人员，但对内幕交易却有一定的监管措施。如巴西第6404号法令第157条规定：高级职员在就职时， 必须公布他所持有的该公司证券的数目，如果需要的话，还必须向股东大会提供在上一会计年度内的交易情况。
（二）法律明确界定内幕人员，但范围较窄，如韩国、原西德。原西德的《内部人员规则》第2条就规定， 内幕人员仅包括公司的董事或管理委员会成员，国内分公司的董事或管理委员会的成员，持股超过该公司股票的25%的国内股东的董事或管理委员会的成员，以及如果该股东本身是一股份公司的国内股东的董事或管理委员会的成员。可见，这里的内幕人员仅指传统意义上的内部人。
（三）法律明确规定内幕人员，但范围很宽。美国、日本、法国、澳大利亚、台湾等国家或地区均是如此规定。澳大利亚认为内幕人员包括一切与公司有“联系”的人。美国则将内幕人员分为传统的内部人员、 准内部人员、公务员、第三人四种。传统的内部人员是指上市公司的董事、监事、经理、高级职员及具有控制关系的股东。准内部人员是指依据公司业务或契约关系，知悉公司内幕信息的会计师、律师、公司顾问、评估公司职员、证券承销商等。公务员则是指依法对公司行使职权的人员，如行使搜查权的警方人员或检察者，证券监督管理机关的工作人员等。第三人是包括从内部人、准内部人处直接获取公司信息人员，诸如内部人和准内部人的家属、亲戚、朋友等。（注：参见国际律师协会商务部、证券发行和交易委员会编写：《证券管理与证券法》，群众出版社出版，第222页。）
由于合法获得内幕信息者，除传统的内部人员外，其他人员，譬如公司打字员、依法享有检查权的证券监督管理机关的工作人员等也可因其职务关系合法得知内幕信息，若不将这些人员也纳入到内幕人员的范围之中，势必使得那些内幕交易主体只限于内幕人员的国家的非传统内部人所进行的内幕交易得不到法律的追究。而这些非传统的内部人员的范围又更广于传统内部人员的范围，若法律允许这些人从事内幕交易，同样会危害到投资大众的合法权益和证券市场的稳定有序发展。故目前世界上大多数国家对内幕人员的界定都采用第三种立法例。
我国对内幕人员的界定也是采取第三种立法例，《条例》和《办法》均规定内幕人员是指“由于持有发行人的证券，或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员、或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员”。（注：《股票发行与交易暂行管理条例》第81条，《关于禁止证券欺诈行为暂行为法》第6 条。）显然，我国对内幕人员的界定是符合世界规制内幕交易的立法潮流，然这并不就意味着我国对内幕人员的界定是完美无缺的。《条例》第81条和《办法》第6条均是将股东排除在内幕人员的范围之外， 然《条例》第38条在规定短线交易的主体时，却又将“持有5 %以上有表决权的法人股东”包括进去，而短线交易又是内幕交易的一种。显然，在内幕人员是否包括股东此问题上，我国存在着立法上的冲突，这不能不说是立法的一大缺陷。那股东是否应纳入到内幕人员的范围中去呢？笔者认为，答案应是肯定的。
众所周知，现代公司的经营决策及其执行都是董事会及经理们去行使，但股东大会却是公司的权力机构，董事会是由其产生并对其负责的。更何况诸如公司的合并与分立、公司的破产及重大投资计划等事项的决定权又是股东大会所拥有。而公司的合并等事项一旦公布必然会引起该公司证券价格的波动，因而这些事项在公司未经法定程序向社会公布前无疑是属公司内幕信息范围。若法律将股东排除在内幕人员的范围之外，股东又是由于其所拥有的法定权利从而知道内幕信息的，因而又不属于非内幕人员（第三人），若股东利用其所掌握的内幕信息进行证券买卖便得不到法律的规制，这显然是违背立法者的意愿的。鉴于此，笔者建议，在今后规制内幕交易的立法中，应将股东包括在内幕人员的范围之内。
这里又存在着一个问题，即是只具有控制关系的股东，还是所有的股东都应纳入内幕人员的范围之中？根据我国《公司法》，记名股票的持有人及股东大会召开五日以前至股东大会闭会时止将股票交存于公司的无记名股票的持有人均可参加股东大会，股东大会必须作成书面股东大会会议记录，而股东又拥有随时查阅这些记录及公司财务会计报告的权利。（注：参见《公司法》第32、105、111条。）可见，所有参加股东大会的股东及未参加会议的股东都有可能通过行使法律所赋予他们的法定权利，从而了解、掌握内幕信息。既然如此，我国内幕人员所包括的股东就不应仅仅只是那些具有控制关系的股东了。
内幕人员是内幕交易的行为主体，但这并不就意味着内幕人员是内幕交易的唯一行为主体。在现实中，也有非内幕人员故意引诱内幕人员说出内幕信息，或者通过盗窃、利诱等非法手段获知内幕信息进行证券买卖的情形。这种非内幕人员利用内幕信息进行证券买卖与内幕人员所实施内幕交易具有同样的危害性。故世界各国多将非内幕人员利用内幕信息进行的证券交易也规定为内幕交易，我国同样如此。可见内幕交易的行为主体除了内幕人员外，也包括其他一切利用内幕信息从事证券交易的人。
三、内幕信息的界定
所谓内幕信息，是指内幕人员所知晓的对证券价格有重大影响的未公开的事实材料。（注：《股票发行与交易暂行管理条例》第81条，《关于禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条。）因此， 判断一则信息是否为内幕信息有两个标准：其一，未公开性；其二，对证券价格有重大影响，即价格敏感性。
所谓“未公开”的信息，是指内幕人员所知晓的但尚未对其他投资大众公开的信息，它意味着除内幕人员外，其他投资公众无法经合法渠道获取该信息。一般来说，有关上市公司信息的公开主要通过以下几种方式：（1）通过全国性的新闻媒介予以公布；（2）以新闻发布会的形式公布。无论哪种方式，都是符合国家证券法规定或证券主管部门规定的信息披露方式。也就是说，一项信息在未经法定程序披露前，即是未公开。因此，实践中只须证明，行为人的交割单所载日期先于其交易行为所利用的信息的法定公开日期，便可认定行为人所利用的信息属于“未公开”的信息。然现实中又常有这样的情况，即掌握某信息的行为人在该信息公布之后立即进行证券交易，这是否就意味着行为人所利用的信息是已公开的信息？这个问题的实质就是认定内幕信息的“未公开”究竟是指形式的公开（即通过法定的信息披露方式予以公布，就算公开），还是指实质的公开（即信息在经法定披露方式予以公布，并被证券市场消化、吸收后，才为公开）？
美联邦高等法院在审理证券管理委员会（SEC）诉T（系内部人）一案中，确立了“有效市场理论”。该案被告在公司向新闻界发布探矿成功的消息后大约30分钟，在市场上买进该公司的股票，但法院依然判决T所从事的股票买卖为内幕交易， 理论依据在于：公司虽然在被告买进股票约30分钟前发布了探矿成功的消息，但该消息在30分钟内并非能为所有投资者知道，进而进行分析和消化。内部人员还必须待一个更长的足以能让市场消化该信息的合理时间后才能买卖本公司证券。根据“有效市场理论”，由某信息公布之时起算，到市场消化、分析该信息，并引起股票价格变动之时止的时间，也即内幕信息公布后，必须经过市场吸收、消化后，才能认定该内幕信息为真正公开。至于到底要等待多少时间，美国司法判例认为，应具体问题具体分析：大公司、知名度高的公司，只须等待10来个小时即可；小公司则须等待数天。我国台湾地区一般也认为，消息公布后的第11个营业日才算是真正公开，此时，掌握内幕信息者才可自己从事证券买卖。
我国《条例》第63条规定：“上市公司应当将要求公布的信息刊登在证监会指定的全国性报刊上。”至于是否公布即为公开，相关法律均无规定，我国亦无此司法判例或解释，这必然为我国实践中认定内幕信息带来很大的困难；若认为信息的公布即为公开，事先掌握内幕信息者在该信息公布后便立即进行证券交易，这样，既能规避了法律对内幕交易的规制，又可为自己带来大量的利益，而此时其他投资者甚至还未知悉该信息，又怎能谈得上去利用该信息？可见，以法定的公布时间（即形式的公开）为信息公开的标准，同样也侵害到其他不知情的投资者的合法权益。鉴于此，笔者建议，在我国今后完善证券内幕交易的立法时，应将美国的“有效市场理论”借鉴过来，从而便于实践中对内幕信息的认定。
“价格敏感性”信息，通常是指一旦在证券市场上公布，便足以引起公司证券价格发生波动，并左右投资者作出买进或卖出决定的信息。香港《证券（内幕交易）条例》就规定，内幕信息一旦被获得，将导致证券价格的重大波动；1989年，英国《公司证券法》也规定，内幕信息必须涉及有关公司的特定事项，该事项若被从事证券交易的人所知晓，即有可能导致公司证券价格的波动。具体哪些信息属于“价格敏感性”信息（即重要信息）？不少国家对此采取列举式立法例。列举式立法例无疑能使人们明了地把握何种信息属于重大信息，但挂一漏万的缺点也是显而易见的。故美联邦最高法院在审理ISC诉Morthoay一案中， 确立了以“理性人”来认定重要信息的标准，即“如果一个理性的投资者在他作出投资时，可能认为这个被忽略的事实是重要的，那么它就是重要的，换句话说，即这个被忽略的事实公开后，极有可能被理智的投资者看成是改变了自己所掌握信息的性质，那么，这些事实就是重要的”。（注：《美国最高法院判例案》第426卷，第499页。）
我国《办法》对重大信息采取的是举式与概括式相结合的立法例，（注：参见《关于禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条。） 这种立法既能使人们较清晰地把握哪些信息是属于重大信息，同时又将其他未公开的、但同样能引起证券价格波动的信息概括进去。但对“其他重大信息”，法律没有为我们提供一个明确的判断标准。笔者认为：在实践中，对“其他重大信息”的认定不妨借鉴美联邦最高法院确立的以“理性人”去认定内幕信息的司法判例。行为人进行证券买卖所利用的信息只有同时具备“未公开性”和“价格敏感性”这两个特征，才能认定其所利用的信息是内幕信息，其利用该内幕信息进行的证券买卖才是法律所禁止的内幕交易。
四、内幕交易的构成要件
行为人买卖证券的行为若构成法律所禁止的内幕交易，其行为必须要同时具备以下三个要件：
（一）行为人掌握了某上市公司不为投资公众周知的内幕信息，即行为人若掌握的信息具有“未公开性”和“价格敏感性”。若行为人掌握的信息虽然具有价格敏感性但却是已公开的，或虽未公开但却不具有价格敏感性，则不能认定行为人利用的信息是内幕信息。当然，这里的行为人既包括由于职务或业务关系而获取内幕信息的内幕人员，也包括从内幕人员处获取信息的内幕人员的亲戚、朋友，或通过盗窃、利诱等非法手段而获取内幕信息的人员等非内幕人员。
（二）掌握内幕信息的人利用了其所掌握的该信息进行证券交易。对内幕交易是否以利用“内幕信息”为前提，美国证券理论界和实务界于1988年前后，曾围绕这一问题展开了一场激烈地讨论。肯定与否定的看法截然对立：肯定的看法认为内幕交易必须利用内幕信息为基础，因为法律禁止内幕交易的主要目的在于防止不公平，被告只有利用内幕信息进行交易，才构成不公平；否定的看法认为内幕交易无须以利用内幕信息为基础，即只要被告是由于获悉内幕信息而从事证券之买卖，其行为便违反证券交易的相关规定。（注：参见顾学荣：《股票内幕交易认定中若干争议问题》，载于《政治与法律》1994年第3期。）
显然，只要被告知悉内幕信息而进行的证券买卖便认定为内幕交易，这无疑对被告过于苛刻，也是对法律公正性的损害。因此，笔者认为：为便于实践中认定内幕交易的操作，对被告是否利用内幕信息从事证券买卖的行为，不妨采取举证责任倒置，即行为人只要知悉内幕信息，并在该信息公开之前从事证券买卖，便可推定其行为为内幕交易，但若行为人能自己举证证明其所从事的证券交易与其掌握的内幕信息无关，则行为人就无须承担内幕交易的法律责任。
（三）行为人的目在于获取利润或减少损失。内幕信息无外乎利好信息和利空信息两种。所谓利好信息，就是有利于证券投资，对多头有利的信息，故利好消息往往导致证券价格的上升。此时，行为人利用其所掌握的内幕信息，在该信息以法定程序公开前，从不知情的投资人手中低价购进大量有价证券。当该证券价格上扬时，行为人便抛出，于是一大笔的差价利润便落入行为人腰包。当行为人掌握了利空的内幕信息时，由于利空信息不利于股票投资，往往导致股价的下跌，行为人为避免该信息公布后对他带来的损失，便在该信息公布之前，将手中有价证券尽数抛出，从而避免了大笔的损失。可见，行为人利用内幕信息的唯一的目的在于获取利润或减少损失。
行为人从事的证券交易只有同时具备以下三个要件，才能认定其行为为内幕交易；也只有把握好以上三个要件，才能明确界定行为人所应承担的责任形式。
根据内幕交易的法定构成要件，现实中内幕交易的表现形式主要有以下几种：1.内幕人员利用内幕信息进行证券交易；2.内幕人员建议他人进行证券买卖；3.内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息买卖证券；4.非内幕人员通过不正当的手段或其他途径获取内幕信息并根据该信息买卖证券；5.非内幕人员通过不正当的手段或其他途径获取内幕信息，泄露给他人，使他人利用该信息买卖证券；6.非内幕人员通过不正当的手段或其他途径获取内幕信息，建议他人买卖证券。
五、规制我国内幕交易制度的若干思考
综观我国对内幕交易法律责任的规定，内幕交易的行为人既可能要承担民事责任，又须承担行政责任或刑事责任。显然，我国对内幕交易法律责任的规定是较为完备的，但完备并不就意味着完善。笔者认为，我国对内幕交易的民事责任和刑事责任的规定就很值得商榷。
（一）内幕交易的民事责任。《条例》第38条规定：股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司5%以上有表决权的股东， 将其所持有的公司股票在买入后六个月内卖出或卖出后六个月内又买入，由此获得的利润归公司所有。此即我国对内幕交易民事责任规定的唯一法律条款。但该条款只针对了短线交易，即只能规制上市公司的董事、监事、经理和拥有上市公司一定比例以下股份的股东，然内幕交易除短线交易外，还包括大量的内线交易和非内幕人员从事的其他内幕交易；但对后二者的民事责任，我国相关法律却未作任何规定，这不能不说是我国立法的又一缺陷，今后的证券立法有必要对之加以完善。
然民事责任中内幕交易的受害者及其所受损失赔偿额的计算又是立法的一大难点。曾有学者将内幕交易的受害人分为相反交易的受害人和相同交易的受害人，（注：白建军著：《证券欺诈及对策》，中国法制出版社1996年版，第16页。）笔者认为，有权提起民事赔偿之请求的，只能是相反交易的受害人。因为这些人完全是在不知情的情况下与内幕交易的行为达成交易的，设若这些受害者也同样知晓内幕信息，他们便极可能不与内幕交易的行为人从事该交易。可见，内幕交易行为人利润的获得或损失的避免完全是借助于不知情的相反交易的受害者而达到的，至于那些闻风炒股却反被套牢的相同交易的受害人完全是由于他们自己对信息的判断失真，从而盲目跟进而导致，若法律允许这些人也可提起民事赔偿之诉，岂不是允许看见别人偷钱，于是受影响也去偷钱的小偷的合法存在吗？
内幕交易的损失赔偿额的计算方法，有学者认为有三种：（1 ）实际价值计算法，即赔偿金额为受害者进行证券交易时的价格与当时证券的实际价值之差额；（2）差价计算法， 即赔偿金额为证券交易时的价格与内幕信息公布后一般合理时间内的证券价格之关额；（3 ）实际诱因计算法，（注：参见陈晓：《关于规制证券内幕交易法律制度的研究》，载于《中国社会科学院研究生报》1996年第6期。） 即内幕交易者只对其行为所造成的证券价格波动负帐责任，对其他外来因素而导致的证券价格波动不负责任。比较而言，笔者认为第二种方法是最为合理，因为证券法律关系错综复杂：对于买进的证券在未卖出之前，是无法计算其利润或损失的；对于卖出的证券，可能与前面买进时的价额相比有利润，但后来因价格上涨，再行买进时，可能有损失，且各个交易的时日不尽一致。正因如此，世界多数国家都以第二种方法作为内幕交易民事责任的损失额的计算方法，如美国就以信息公开后的“合理时间”的价格差额为损失赔偿额；加拿大则以信息公开后20个营业日的收盘平均差价为计算标准。
笔者认为规制我国内幕交易的民事责任，还有一个值得注意的问题，即若内幕交易的行为主体所知悉的内幕信息来源于知悉内幕信息者的泄露，或该内幕交易就是在知悉内幕信息者的直接建议下而从事的，此时，泄露内幕信息者或建议他人买卖证券者应对内幕交易的受害者所受的损失负连带赔偿责任。只有这样，才能确实维护受害者的合法权益，更能促使内幕人员恪尽职守。
（二）内幕交易的刑事责任。新《刑法》出台前，内幕交易罪在刑法史上还是一片空白。然内幕交易获利的太厚太易，及其对证券交易市场的极大危害，使得立法者认识到只科内幕交易的相关人员民事责任和行政责任，根本不足以惩戒内幕交易，故修订后的《刑法》第180 条规定：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人中和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。刑法的这一规定无疑增强了刑罚的一般预防性功能，更有利于遏制内幕交易的发生。但若细加推敲新《刑法》中“内幕交易罪”的法律条文，我们不难发现这里还存在着一些问题。
1.内幕交易罪的行为人的主观心态。依法条原文，行为人不论是故意，亦或是过失，只要有从事内幕交易或泄露内幕信息的行为且情节严重，均须承担相应的刑事责任。依此规定，若甲为非内幕人员，乙为内幕人员，乙由于过失将内幕信息泄露给甲，但甲却不知该信息是内幕信息，从而又在无意中将此信息告知丙，由于丙所特有的信息判断的敏感性，丙立即利用该信息从事了大笔的证券买卖，并造成严重后果。依《刑法》之规定，甲、乙、丙均须承担一定的刑事责任，但甲的刑事责任的承担，就违背了法律所追求的公平。鉴于此，笔者认为，将来对证券法的完善时，应区分内幕人员与非内幕人员实施内幕交易的主观心态，从而真正实现法律之公平，确保内幕交易最大程度地得到遏制。
2.泄露内幕信息者，不论接受该信息的人是否利用该信息从事内幕交易，只要有情节严重之情形，就须承担刑事责任。然内幕人员建议他人买卖证券，依“罪刑法定”之原则，即使情节再严重也无须承担刑事责任。是不是建议他人买卖证券行为的严重性轻于泄露内幕信息之行为？显然不是这样。这不能不说是立法的又一疏漏，有必要在今后的立法中对之加以完善。
3.“情节严重”与“情节特别严重”是法律的模糊规定，最高司法机关又无对之认定的可供遵循的任何司法解释，这必然为司法实践对内幕交易罪的认定带来一定的困难。笔者认为，对内幕交易的认定应从以下三个方面着手：其一，内幕交易的非法获利数额；其二，内幕交易对证券市场的影响；其三，对其他投资者合法权益的侵害。只要内幕交易的非法获利数额巨大，或者造成证券市场的严重动荡不安，或者严重侵害了其他投资者的合法权益，便可认定该内幕交易“情节严重”。
（三）法律责任的规定都是针对已然违法行为，如果法律能通过一定的监管措施将内幕交易消灭在萌芽状态，这无疑是规制内幕交易的最少成本。然在我国目前证券管理体制中，国务院证券委只起协调作用，中国证监会只是事业单位，又难以真正执行行政管理职能，其他一些部门，诸如中国人民银行、财政部也多少对证券市场享有一定的管理权，这种多头管理与主管机构权威性的不足严重阻碍了对证券市场的有效监管。在这方面，美国的监管措施就颇值得我们借鉴。美国的监管系统由“股市监测（ISIS）系统”和“自动搜索系统（ASAM）”相互配合动作而成：前一个系统对证券市场进行监视，一旦发生异常现象，经过确认后，再由后一系统对此异常现象进行追踪核查，如发现其中有违反证券法的蛛丝马迹，证券管理委员会（SEC）即接手展开深入调查， 从而尽可能将内幕交易消灭在起始状态。
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