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中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：2095-3275(2016)01-0064-12 一、刑法能力命题的提出 国家收拢刑权力以取代个人的私力报复当视为人类文明的重大进展，而对刑法正当性与合理性的追问以及如何规范刑权力则是近现代意义刑法学诞生的促成因素。人们一再讨论刑法的目的与功能。受刑法学史上经典学派之争的影响，刑法学研究上出现了刑法究竟作为一种权力工具还是作为一部权利宪章的分歧。二战以后西方国家开展的非犯罪化和非刑罚化运动形成了机能主义和谦抑主义刑法观。在此过程中，有学者注意到刑法的社会效能和规范能力问题。李斯特指出刑法应当“有能力谨慎地引导并逐渐培养人民的法律观”，在谈及刑罚的效果时，“不能忽视其对社会的反作用，即对整个社会的影响”[1]。事实上，自贝卡里亚提出“刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”[2]以来，刑法的有效性就成为人们思考的重要命题。 近些年，我国学界虽然存有刑法哲学、规范刑法学、刑法教义学的研究视域变迁，但刑法的正当与合理、刑法的功能、刑罚的目的与效能始终是研究主线。蔡墩铭、林山田、陈子平等我国台湾地区学者不仅指出刑法的“规制”“保护”和“保障”功能，还从“社会伦理规范层面”透视刑法的功能[3]。张明楷教授则认为刑法具有“法益保护机能和人权保障机能”，并认为刑罚的目的在于“对犯罪人本人及其周围的一般人产生影响”[4]。 新世纪以来，人们力求把刑法放到整个社会的大背景中考察。周光权教授注意在犯罪与社会的互动中考察刑罚的运作机理，力图论证通过规范化训练机制培植公众的刑法认同感[5]。曲新久教授则基于刑罚人道主义强调刑罚个别化原则并突出刑法在社会秩序和个人自由发生冲突时的优先选择问题[6]。还有一些学者尝试运用社会学之功能主义方法、实证方法、行动分析方法、互动分析方法打开探视刑法机能与刑罚功能的新视域①。这些研究成果为刑法能力概念的孕育积淀了丰富的学术营养，尤其是有关研究范式和方法为刑法能力之学术命题的催生提供了指引。 那么，什么是刑法能力？刑法能力有无提升到学术品性的必要性呢？ 对于刑法能力概念化处理的确是一个学术难题，或者首先要解决的问题是它到底是不是一个学术命题或者能不能成为一个学术命题。对于刑法能力之命题而言，以往的研究积淀尚显单薄。不过，人们在追问刑法的正当性与合理性的过程中，自然而然地聚焦在刑法权力边界、刑法功能等问题上，而此使得刑法功能不仅成为刑法能力的学术亲缘，在刑法能力的学术证成上也提供了理论指向，所以，刑法能力与刑法功能的比较分析成为本文的一个逻辑起点。 首先在称谓上二者就具有不同的示意。当然，单纯的称谓有时并不能说明什么问题，比如就刑法功能而言，还有学者就称其为刑法机能，其实二者涵义无甚区别②。但与刑法能力相较，刑法功能往往给人以工具论印象，致而容易使刑法在运行中陷入被动局面，至少无法完整呈现刑法在社会生活中的魅力；刑法能力理念则强调刑法积极参与社会管理的实践性、能动性和创新性，给人以锐意进取和与时俱进的姿态。 其次在内涵上，刑法机能是指刑法现实与可能发挥的作用，包括显在的机能与潜在的机能[7]。而刑法能力是刑法伦理、刑法品格、刑法质量、刑法环境、刑法方法、刑法效率、刑法效果的综合反映，是指刑法在生成、运行中对社会所发挥的正能量，包括内在能力和外在能力。其中前者可分解为刑法的规范能力、刑法的宣示能力、刑法的自我调节能力；后者主要有刑法的标识能力、刑法的普及能力、刑法的协调与应变能力、刑法的重构与整合能力、刑法的适用能力等。最能够体现刑法规范生命力和时代感的是刑法的创新能力，包括刑法的科学化能力、刑法的理念革新能力、刑法的体系调整能力。 的确，“徒法不足以自行”，刑法的良善不能仅仅驻足纸面，还体现为生动的刑事法治。事实而言，刑事法治理念更注重刑法的实践品性。当然，构建完善的刑事法体系是法治型社会管理模式创新的前提，因为它凸显刑法的可行度；而刑法的可信度则主要在刑法的践行中逐步养成。申言之，刑法的可行度主要依赖于刑法规范的合理与刑事立法技术的科学，刑法的可信度则需要在刑法运行过程中培养和验证。在社会管理创新成为时代之音的情势下，刑法的常态能力必须做出应变，及至衍生出一种契合这一时代主题的创新能力。 而社会管理创新对刑法的能力提出了新要求，其实也是刑法能力提升到学术品位的必要性使然，即在充分保障自由和人权的前提下，如何最大化地实现社会的秩序与和谐。在社会管理创新语境下，如何既摒弃刑法万能主义和工具主义等传统刑法观，实现刑法的软着陆，完成权力刑法向权利刑法、国家刑法向民生刑法、仇恨刑法向宽容刑法的转变，又增加刑法的应对能力，发挥其在社会管理中的作用，推动刑事法治领域的能动司法，这是催生刑法能力学术概念出现，也是检验刑法能力学术成色的紧要关口。刑法能力命题的提出不仅是对社会管理创新目标的积极回应，也是尝试对刑法模式、刑法功能、刑法目的等传统学术命题的理论突破。 鉴于刑法一经生成就可能会改变原意，而刑法法条面对现实时所产生的困境尚需要在刑法运行中进行修正与化解，这就使得在刑法运行中得以建立的刑法公信力成为承载与展示刑法能力的主力军，实际上，这里所言的刑法公信力最终还要落位于刑法司法公信力上。后者是指刑法在现实生活中的规范有效性，主要是指刑法规范的社会效果。 一般而言，刑法的社会效果会以道德期许、情理要求等名义反哺并影响刑事司法领域，从而去反映现实的需要。以此，刑法公信力尤其是刑法司法公信力是外在的，往往以刑法的社会效果和刑法的规范有效性作为客观表现，而以刑法公众认同感为基础的刑法公众信仰则是公众对刑法的情感认可与道德期许，因而是内在的，含有一定的主观色彩。此二者又恰好互为表里、相辅相成。正如有学者所言：“刑法效力的大小在很大程度上依赖于刑法在市民中所赢得的道德可信性的程度。”[8]蕴涵刑法道德品格和刑法可行度的刑法生成能力与体现刑法社会效果和培植刑法可行度的刑法运行能力共同构筑了刑法能力体系的主体部分。 二、刑法的生成能力 在阐释刑法生成能力之前需要提出并解答几个关于刑法生成的前设性问题。 首先，什么是刑法生成？刑法生成主要是指刑法规范的生成，而刑法规范固定方式乃是刑法文本，在成文法国家一般表现为刑法典形式。当然刑法文本的生成既是刑法治权乃至国家治权的体现，也是刑法学构建应当依循的中心，离开刑法文本一切都是空谈。但是刑法的生成必须要遵循一定的原则、规律、模式及机制，否则它将无法生成，或者即便产生刑法文本也终将会因为其缺失正当性与合理性而被抛进历史的故纸堆。 其次，面对人类社会最严厉的规范和制裁——刑法与刑罚，人们总会质问：刑法的根据是什么，经验、理性还是犯罪的社会危害性？刑法生成的动力在哪，源于生产、生活还是统治阶级意志的强加？把什么交给刑法，生命、自由还是财产？凭什么交给刑法，基于和议、认同还是权威？谁来制定刑法，大众、精英还是驭权者？刑法的任务是什么，保卫社会、国家还是个人？刑法的边界在哪，保护国家主权、社会发展权还是人类生存权？这一连串关涉人类生存发展的问题的答案恰好勾勒出刑法的生成轨迹。 在寻找刑法生成的原动力时不能忽略经验与理性，因为经验人和理性人的足迹往往成为探寻刑法生成的向导。作为整体的理性和理性的整体，人与人之间离不开相互理解与沟通，离不开以此所达成的共识，这种共识一旦为大多数社会成员共同维持并自觉遵守，便成为习惯准则至而成为法律。虽然西原村夫认为，人有想保护自己享受的利益的欲求，而这成为国家存在的基础，进而构成制定刑法的原动力[9]，但毋宁说，刑法生成的动力既是超验的，又是理性的，唯有人们朴素的正义才配得上称为刑法的生命根基。 “刑罚法规的制定，就是在其限度内限制国民的自由。”[10]以此，人们把自由交给了刑法，但是“没有一个人为了公共利益将自己的那份自由毫无代价地捐赠出来，这只是浪漫的空想”[11]。人们之所以愿意交出自由在很大程度上是为了安全，也为了获得更多的自由。问题在于，人们汇集自由的渠道是什么，对于刑法规范的产生而言，就是其生成路径或者模式是什么。这需要借助社会分工和共同意识理论加以说明。“人们相互结成一个共同体，并在其中感受到了某种信念或感情。相反的意识总是相互消解，而相同的意识总是相互融通，相互壮大；相反的意识总是相互减损，相同的意识总是相互加强。”[12]这种累积起来的共同意识，必须通过一种方式释放出来，于是规范最终是法律成为其重要表达形式。共同体中相同意识得以加强的途径可以大致概括成两种模式。一种是和议，即所有(随着共同体的增大，“所有”会逐步为“多数决”取代)参与者共同意志的凝结。另一种是认同，即没有或者无法参加和议的共同体成员的明示赞同或者默许认可。可见，和议和认同是理性刑法诞生的必要方式。刑事立法者只是在合适的时间和位置，对于切中和议与认同者意志的内容予以恰当的表述而已。正如经典作家的表述，“立法者不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律”[13]。 国家的建立无异于在社会共同体上划了一道“天堑”，一边是国家、一边是民众。刑法规范的生成机制随之划分为国家机制和民间机制。文明社会刑法规范是对社会共同体整体价值观的依循，以此而言，刑法规范的民间机制在一开始就有了根基。这也为刑法规范生成的国家机制定下了基调。“对于立法者而言，除了对人们的情理、道德及价值观外，更需要考虑的是自己手中的控制手段的效果如何。”[14]国家要通过刑罚规范的有效性维护共同体的稳定，必须首先完成对刑法规范本身的掌控。这不仅取决于刑法规范的生成模式，还要取决于刑法规范与社会共同体整体意志的吻合度，进一步确证了国家在执行刑法规范时必须坚守自己的也是刑法规范本身的品性。例如，基于民众对保护老人妇女儿童、特别是幼女的普遍呼吁，《刑法修正案九》废除嫖宿幼女罪而将其列入强奸罪域，增设了虐待被监管人、被看护人罪，加大了对收买被拐卖妇女儿童行为的打击力度等。反过来，民众对刑法规范的认知机制固然体现出刑法规范本身的正当性根基，但在一定意义上，鉴于传统的自然犯罪和因长期适用并得到共同体整体认可的法定犯罪已经表达了共同体的集体愤怒，其他成员没有必要再参与到犯罪确证以及如何惩罚的程序中来。由此，在刑法规范生成中必定包含着国家规范机制，因为犯罪不仅仅是对个体的侵害，也是对共同体的整体侵害。 法律一经制定就会改变初衷。面对鲜活的现实，刑法文本期待共同体其他成员的认知，更需要熟知刑法规则并洞悉刑法规范运行轨迹的精英成员作出解释。刑法规范生成效用如何，在一定程度上取决于刑罚的理念对刑法边界的确证，以防刑法规范在生成之际就偏离了方向。某种意义上，刑法是用来规制“恶”的“恶杀”之法。但是如何衡量“恶”呢？通过神明启示，道德裁判还是政治圈界？在今天，神明启示早已为人类文明流放到纯粹的意象之中，道德势力虽然绵延不绝，但终因手无寸铁不得不寻求政治的庇护，而道德寻求政治庇护的过程恰恰就是刑法规范诞生的过程。由此，共同体成员的认知与国家的规制将在刑法规范那里聚焦，刑法规范又反过来指导共同体成员的行为，而指导或者引领人们对刑法规范的认知或许比对规范违法者的惩罚更加重要，这是检测刑法生成社会效能的重要标准③。 实际上，刑法能否被人们所认知是对刑法标识能力的反映，而其生成之际及运行中的社会效果则成为检测人们对其是否认同的标准，而这本身就是刑法能力的一部分。所以，考察刑法的生成动力、刑法的生成模式、刑法的生成机制以及刑法的生成效能就是在考察刑法生成能力本身。刑法的生成能力在刑法生成的轨迹上清晰可循。 需要说明的是，刑法生成能力可能容易被理解为刑事立法能力，虽然，刑法生成能力需要通过刑事立法能力体现出来，但它绝不等同于刑事立法能力。刑事立法能力是在刑法生成能力得以确证之后才可能被提出来的。可以说，刑法生成能力是刑事立法能力的前设性命题。正如上文所言，确证刑法生成能力需要考察刑法规范的该当性与合理性，体认“和议”与“认同”这一刑法规范的生成模式，梳理“认知”与“规范”这一刑法生成机制。刑事立法能力更多地反映刑事立法者的立法技术，换言之，立法技术成为考察与衡量刑事立法能力的重要参数。例如，以何样的文本形式固定刑法规范，采用什么样的模式设定罪与刑，如何设置一定的罪域以安排类似的罪名体系等。学者指出：“在不同的国家，对刑法之罪与刑的规定模式是不同的。就总体的立法规定模式来说，有细密式规定，也有简约式规定；有概括式规定，也有列举式规定；还可以是相结合的规定方式等。不可否认，刑事立法的确需要技术支撑。一部刑法典的制定，立法技巧是一个不可缺少的条件，没有完备的立法技巧，也就很难准确地表达出立法意图，导致以文害义的不良效果”。[15]当然，在某些时候，刑法生成能力的展示亦需要借助于技术的手段，在一定情形下更需要通过刑事立法能力展现出来。 能够表现刑法立法能力的一个重要标识是刑法规范的文本形式。正如笔者曾言，虽说良法的种子深深植根于民主的沃土里，但其美丽的花朵必定绽放于法律条文中。追求法条和立法语言的形式美是人类文明史上美的历程的积淀。而刑法规范文本可行度很大程度上端赖以下几种内在能力④： 其一，刑法的规范能力。雅克布斯认为，因为社会诸个体囿于其与每个自己的快相关联的秩序图式而不会从自身出发给一个群体提供服务，那么这个群体就必然会陷入混乱，所以，群体利益的代表就必须力图整合具有其每个自己的图式的诸个体，以至于产生对群体的支持。由此所产生的超越个体利益的秩序的诸规则就是规范(Normen)[16]。可以说，人类文明始于人们有了规范意识。而刑法规范的形成则标志着在社会共同体中形成了一种能够表达和发泄人们对严重社会越轨行为集体愤怒的专门的知识系统。事实上，“国家从大量的反社会行为中抽象出一部分危害性严重的，作为法律上的犯罪类型加以规定成为当罚的行为，这种法律上的类型就是构成要件”[17]，加之相应的处罚措施就构成了刑法规范。 当然，刑法不仅要在解决个体权利行使过剩所招致的整体秩序危机的过程中确立一套相对稳定的规则，并且通过其在往返于刑事立法与刑事司法的实践中磨砺出的权力技术将这套规则嵌入民众的观念甚至血液中，并最终将其内化为人们的思维。这就是刑法的规范能力。即刑法作为规范本身需要不断地美化形式以求在获取民众认同的过程中先留下一个“好印象”，但仅此尚不够，只有刑法规范内在张力的充分外显，才能彰显其在法律体系中的“守护”作用。 其二，刑法的宣示能力。刑法并非一经公布即获得生命。刑法的诞生往往需借助类型化和概念化手段，而此会在一定程度上赋予刑法规范一定的显性特质，以便人们识别。但任何刑法想要深入人心并在践行中养成与社会生活互动的基本素养，尚需依赖于其立论基础的正当性、立法技巧的科学性和操作的可行性。这样，在它诞生之际就会蕴集昭示天下的底气。否则，它要么沦为隐形法，要么被社会彻底放逐，为人们所遗忘。因而，宣示能力是良善刑法必须具有的品性。也可以说，刑法规范社会显示度的高低直接源于其本身的规范能力和其宣示能力的强弱。如果说，强调刑法规范能力是为了突出刑法的形式美和内在张力，那么强调刑法的宣示能力除了为进一步强化这一印象，还在于为了突出刑法规范的评价与指引功能。一如学者所言：“作为行为规范之刑法，既然是规定对于一定行为科处特定刑罚之法律，则于科刑之前，必须先明确显示如何之行为系法所不容许之行为，即刑法必须先评价或显示如何之行为系具有反价值之行为，进而，命令人民不得为一定之反价值行为，予以人民不得为该一定反价值行为之意思决定，即刑法预示不得为该行为之命令或禁止。”[18] 显示并反复验证刑法规范宣示能力端赖于刑法的适用，当然最佳途径是提炼经典刑事案例为后续相似案件提供蓝本并昭示天下。最近几年，我国最高司法机关颁布的指导性案例固然主要起到指引全国司法人员判案之功，往往也成为民众关注刑法效能的风向标。 其三，刑法的自我调节能力。没有任何一部法律在诞生之初就是至善至美的。刑法也不例外。甚至可以说，刑法诞生过程的艰辛程度超过任何其他法律。这是刑法在法律体系中的地位使然，亦由此映射出刑法既要克制忍让(由其补充特性决定)又要主动出击(由其制裁特性决定)的二难处境。因触及社会共同体中个体权利的边界而使得刑法规范的设立必须小心求证，但作为维护社会秩序的最后屏障，决定其生成必须及时与有效。同时，刑法所应对的是活生生的社会现实，即便刑法典建立在丰富的现实基础和充分的理论论证之上，它也无法穷尽和预测社会生活的复杂多变。因而，刑法规范之生成注定是一个不断修正和自我调节的过程。刑法的自我调节能力主要体现在其承继能力和嫁接能力两个方面。刑法承继能力侧重于凸显现行刑法规范的历史叙说和展望功能，“以史为鉴，可以知兴替”。经济的飞跃发展使得现代刑事立法技巧可以轻易超越传统，但却抹不去几千年的刑法(刑罚)文化的积淀。毫不夸张地说，在当下任何一部法律身上都能找到历史的影子。面对博大精深的中华传统法文化，如何巧妙利用这面历史之镜，是检测刑法承上启下能力的试金石。而刑法承继能力的强大则为其完成自我修正和调节积蓄必要的力量。至于刑法的嫁接能力则是从横向视角检视其自我调节能力，主要指其对域外刑法文化的感知与借鉴能力。在法律全球化背景之下，任何刑事立法都无法摆脱域外法系的影响，要做的是，如何移植并嫁接其有益的立法经验和技术以利于整合“本土资源”。 三、刑法的运行能力 “徒法不足以自行”。刑事立法仅是刑事法治的开端，刑法的可信度尚需在其实施中培养。而刑法的可信度是刑事法治精神养成的衡量标准，也是刑法的能力在刑事法治化进程中的生动体现。可以说，刑法的运行能力，是促成刑事法治的原动力。另外，遵循“有效法律是法律，无效法律不是法律”[19]的准则，即便刑法规范取得形式上的完备，仍需要检测与验证其有效性，而此恰是考察刑法运行能力的一个重要指标。 概而言之，刑法运行能力是刑法践行过程中的外生与内化能力，主要表现为以下几个方面： 其一，刑法的标识能力。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”[20]，刑法信仰的养成首先要从人们认识它开始。这不同于“大师”手中的杂耍，越神秘越能够吊足信徒的胃口。刑法若要成为民众的行为准则，实现其评价与指引功能首先需要获得身份上的认同。而增强刑法规范的辨识度并形成日常的刑法生活场景则是这一切的开端。虽然刑法规范往往以制裁的严厉性而给人们带来感官冲击，让人们感觉到只要有刑法存在的地方就会有压力，但这只能表明经历过的才印象深刻。事实上，鉴于刑法的补充性和不轻易动用性，即便在法治社会，与民法等其他规范相较，刑法规范并不是人们眼中的“常客”，很多人都会出现对刑法规范认识上的偏差。特别是行政犯罪类型的增多，增强了刑法规范的陌生感，也加大了普通民众对刑法规范的甄别难度。刑法标识能力的提倡旨在让人们能在众多的定分止争机制中一眼看到刑法规范的身影，并且在涉及或者动用刑法时能够快速搜寻到与之匹配的规则。以此而言，刑法的标识能力实际上是刑法宣示能力的动态展现。 其二，刑法的普及能力。刑法的权威性、有效性和稳定性一定是建立在民众对它的广泛认同基础上的。一如学者所言：“国家的法律制度只有在原则上被接受了(也许每个人都有不同的原因)，才会稳定。”[21]其中，稳定是刑法的本质特征与根本目的，而承认习惯上的合法化事由和超实定法的合法化事由是维持刑法稳定性的一条必要路径。为此，刑法必须要从森严的“庙堂”中走出，步入“江湖”，去接受民众的检视，感受习惯的氛围，完成从“法”到“习惯”的涅槃。就刑法自身而言，普及是它的生命归依，刑法的生命只有在实施中才能得以怒放，而刑法的普及能力体现为其宣传能力和最终成为人们“习惯”的能力。 实践表明，刑法在很多时候被漠视和冷落，有时甚至被囚禁在地下室里，成为隐形法律。无法否认，当下仍有不少民众对刑法知之甚少或者一知半解。不少人谈及刑法仍仅仅拘囿于“死刑”“监狱”“刀把子”一些冷冰冰的字眼。似乎，刑法总以冰冷的面孔示人。至于究竟什么阻止刑法知识步入“民间”，什么误导了人们的刑法理念，是一个值得深思的问题，而此恰恰成为刑法必须学会融入社会成为人们生活一部分的警醒。就宏观而言，普及刑法知识和刑罚理念也是人们政治生活中的一件大事，而刑法普及能力也是社会主义法治化建设的一股推进力。 其三，刑法的协调与应变能力。立足于当代，面对关系复杂的社会，刑法需要具有协调其与政治、文化、道德、科技等诸多领域关系的能力。 “合法性逻辑建立在社会分化为指挥者与服从者这一政治分工基础之上”[22]，但政治的稳定亦需依赖法律的维系。仅以刑法与刑事政策的关系而言，有人认为，刑事政策是一种高于刑法的政治考虑[23]，还有人认为，刑事政策是刑法的灵魂与核心[24]；反过来也有人认为，刑法是刑事政策不可逾越的界限[25]。虽然本文无意于二者关系的辨析，但是由此表明，如何协调与刑事政策之间的关系是刑法运行中必须面对的现实问题。换言之，如何巧妙地通过刑法条文展现刑事政策思想、固化刑事政策目标是衡量刑法贯彻能力的重要指标。 刑事政策可以算作刑法最为切近的政治亲缘，民族刑法则因为承载地域文化成了国家刑法需要审视的法文化亲缘。对于沾染一定政治色彩的刑法规范而言，来自文化等意识形态领域的准则并非与其自然对接，相反存在诸多差异。能否和怎样弥合它们之间的罅隙，是检验刑法协调能力的试金石。尤其与带有异域特色的民族刑法文化的呼应程度能更好地检测刑法的外部环境认知能力及其应变能力。现实中，国家刑法与民族刑法的融合其实就是两种不同文化的融合。当然，融合的进程一定是双向的，既包括国家刑法对民族刑法合理部分的吸纳和不合理部分的剔除，也包括民族刑法对国家刑法的接受与排斥。 至于道德对刑法的影响则是自始至终的，从刑法的生成及至其运行全过程。一个基本的共识是道德的洪流虽然时常携裹着刑法规范，但普遍的道德是刑法规范的基础，因为“道德在逻辑上先于法律，没有道德就不会有法律”[26]。不过，道德的无形和容易泛化更需要刑法规范的昭示与固化。作为驻守在道德最底线的刑法，更应当管控其在道德领域的收与放。 对于刑法与科技之间的协调，苏力教授的表述具有启发意义，他认为，司法的悲剧并不都是官吏的司法道德问题，而是与科学技术的发展相关，因而必须把科学技术力量作为司法改革和司法制度结构的一个基本的制度变量或参数来考虑[27]。毫无疑问，人类社会的长足进展是在各种科学技术发挥作用之后。不过，在刑法生成及运行层面上，如何看待科学的正能量和影响力就不仅仅是一个技术话题，而且应视为一种人类的机敏。因为在刑法科学化的进程中必然会涉及刑法规则之间的利益制衡和伦理冲突问题，比如当科学原则与人道原则相冲突时，哪一个优先呢？由此，人类的机敏在这里会转化为刑法规范运行能力的机敏，并且通过刑法规范的协调能力表现出来。 其四，刑法的重构和整合能力。作为一种体系，刑法规范的建构不单纯表现为技术上的操作，而往往要在传统经验与现实基础、域外经验与本土资源的鉴别、取舍上大费周章，因此除了因为刑法拥有稳定性这一法律基本特征之外，仅就效益而言，也不允许其朝令夕改。但是因此会带来一定的问题：作为一种结构⑤，刑法体系容易沾染一切形式主义所具有的通病，即企图构建一种语言符号并通过它否定其他特定内容的性质，强调对其他一切内容的排斥，并将认识主体融入这一象征性体系中，使这一语言符号成为判定一切的准则。所以，难以保证在刑法体系结构稳定的表象下不会隐匿着形式主义的话语霸权。而此往往成为掣肘刑法体系本身发展和现代刑事法治推进的最大阻力。因而，刑法体系构建过程必然伴随着必要的解构行为。可以说，人类经验永远处于塑造成长的过程中，因而建构和解构是事物发展的常态。“解构”旨在重建一个涵盖更广博、更有效的系统。一如海德格尔所言，“解构”实为“建构”的另一面，或者也可以说，两者是“共属一体”的。以海氏说法，“现象学的解构”必然属于“对存在的还原性建构”⑥，尤其在“结构消解论”等后现代主义者那里，对原有体系的破除是一种社会推进力。 事实上，刑法的生成与运行是一个动态的持续的过程，在建构刑法体系的同时就应当尝试解构它以寻求重构的机遇，而刑法信仰的培植和刑法认同感的培养也是一个不断建构、解构和重构的过程。这些过程将成为刑法重构能力集中展现和反复验证的场域。 作为一个动态的系统，刑法规范的整合能力体现在其对资源的利用和配置上。经济学研究表明，一个社会无法拥有它想要拥有的一切东西，因为这要受到资源和技术的制约。同样，刑法的运行也要受到刑事司法资源和技术的制约，刑事司法可能性边界就是刑事资源配置功能的最大化和理想状态[28]。刑法运行中，对资源配置的目标是最大限度地实现刑事司法效益，并且对现存与投入的资源组合结构中不合理的成分从宏观与微观的角度加以调整，也就是科学地分配和使用司法资源，使配置后的司法资源达到最佳结合从而发挥最大的效能，并最终建立起适应刑事法治化发展状况的资源配置体系。刑法规范整合力的提出既是司法资源的稀缺性使然，也是其作为一个系统的内在要求。就刑法规范系统的内部整合而言，需要完成对其构成要素的共生能力的整合，同时对参与进来的主体和成员进行知识聚累和创新能力的整合，以求提升其系统的内在竞争力。与此同时，从系统向外的活动和技术入手完成对刑法规范生成与运行体系的根植能力的外部整合。内部整合与外部整合的有机融合才会促成刑法体系内外的信息传递、技术交流、资源互动、政策衔接等能力的提升，并最终形成一个逻辑上相互关联、相互依存、相互支持的竞争力系统。 其五，刑事司法能力。与刑事立法能力衔接最为密切的是刑事司法能力。如果在一定层面上视刑法生成能力为刑事立法能力的话，那么，刑法运行能力在很大程度上应视为刑事司法能力。可以说，刑法的运行能力的核心体现就是刑事司法能力，而衡量与检测刑事司法能力的标准则主要是刑法规范的社会效果。因为“社会效果在所有的国家都是司法必须考虑的重要因素，尤其是在我们这样一个转型国家，更应该强调社会效果”[29]。实际上，刑法规范的社会效果并不能通过相对封闭的刑事立法显现出来，而是要通过相对开放的刑事司法活动呈现出来，言即，无论是刑法生成能力还是刑法运行能力的法律效果之衡量几乎都要落位到刑事司法能力身上才能检测出来。以此，刑事司法能力不仅是刑法能力的重要组成部分，也是整个刑法能力理论构建的实践支点。 不过，刑事司法能力是一个内容丰富的概念，它涵括了刑法规范运行中相关联的司法道德、司法品格、司法环境、司法技术、司法效果等诸多范畴，同时也是国家刑法规范适用中所动用的司法机器的所有构成主体的综合能力的展示。刑事司法能力这一命题足以作为一个专题论述，本文仅想借典型刑事司法案件的标杆意义之于刑事司法能力的法律和社会效果略作说明。 典型刑事司法案件有时能够成为某种标杆。正如陈光中教授所言，北海事件是司法制度上的标志性事件[30]，田成有则认为“李昌奎”案10年后会是一个标杆等[31]。“许霆案”“药家鑫案”之于“云南许霆案”“赛家鑫案”而言即带有标杆意义。刑事案件的标杆意义所带动的社会效应恰恰是刑事司法能力蕴涵的社会效果和法律效果的生动展现，对于刑法规范的结构调整和刑事法治化的进程也将产生深刻影响。 四、刑法的创新能力 创新是社会管理模式的灵魂，也是刑法生成与运行的灵魂。熊彼特认为：“创新是一种内在因素要求的结果。”[32]创新能力是指把一般知识转化为专用知识的潜能。对于刑法规范而言，其创新能力是内生能量的外化。刑法的创新能力是左右刑法在法治社会中地位和走势的动力源，而驱动和牵引刑法不断创新的能量则是刑法的使命感和时代性。 刑法的最终使命在于成为民众的习惯，赢得公众认同并使人们养成刑法信仰是检验刑法能力的试金石，也是刑法需要不断创新的驱动力。新时代，社会管理创新目标的提出对刑法能力提出了新的要求。众所周知，社会管理创新理念源于社会实践，而“法律之所以重要是因为它属于一种特殊的社会实践——规范性社会实践(normative social practice)”[33]，刑法实践不仅是寻求社会管理创新机制的突破口，同时也成为解决社会管理创新模式中所出现的新命题的重要手段，更是实现社会管理创新目标和检验其实现程度的重要场域。这就告诫我们，刑法的创新不会是天马行空，而是立足于坚硬的现实。它既包括对传统刑法文化的传承能力，也包括其对域外刑法思想的领会能力，还包括其对当下刑法环境的认知能力。正如学者所言，法律具有进化力量，其表现于外者有动有静，自其静者观之，则为一时一地之法律，自其动者观之，则因时与地之不同而异其内容[34]。以此而言，所谓刑法的创新能力毋宁说是其因势利导之能力。 而且，刑法创新能力在国家形态持续存在的前提下无法改变其政治权力的本性，同时刑法创新亦不能随意改变刑法的优良品质，比如刑法的谦抑性品格。同时在创新时要学会立场的坚守，比如出罪与入罪设置若触及刑法边界这一敏感区域一定要进行充分论证；在提倡构建民生刑法体系时不能突破当前的政治诉求这一界限；在提倡权利刑法时不可忘记公民权利乃有条件享有的训示；在提倡宽容刑法时明示其容忍的限度是必须保卫社会等。 当然，刑法创新能力也不同于刑法应变能力，前者的提出更为突出其主动性。既然是创新，就意味着突破。这亦与上文刑法运行能力中的建构、解构与重构思路一脉相承。现代刑法规范的重构能力必然包含着对传统刑法模式及其理论中成为经典的自然法则、基本原则与精神理念的扬弃，同时又要积极寻求恰当的方式以弥合传统理念与现代意识的罅隙，完成域外经验与本土资源之间的对接。 刑法创新能力主要落位在以下几个层面： 其一，刑法的科学化能力。凯尔森认为，法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题[35]。王利民教授援引伯恩斯坦的四个标准即逻辑的标准、经验的标准、社会学的标准、历史的标准判断法学是一门科学[36]。以此，刑法和刑法学都是一门科学。而且，在一定意义上，刑法(刑罚)本身就作为一种培养优秀公民的“技术手段”。正如学者所言，在任何社会，刑法都是进行社会控制的一种重要的制度技术[37]。所以，刑法科学化道路首先具备了形式上的逻辑起点。 刑法科学化能力是指刑法规范的制定者及其实施者充分利用现代科学技术，特别是充分理解并运用刑法科学的理论和方法进行制定和实施，允许程序开放但同时谨防程序的随意更改，并且通过实证及推理方法对刑法规范的制定程序、实施程序、绩效评估程序、文本形式、罪域安排、罪刑结构调整、罪质罪量设置等有机整合的能力。 当然，强调将科学技术引入犯罪与刑罚领域并非一定意味着创新，因为科学本身就是一把双刃剑，倘若唯科学马首是瞻则会滑入“科学主义”的泥潭，何况早在一百多年前，实证主义学派就已经尝试将科学技术运用到犯罪学和刑事政策领域，而且他们的努力已经影响了国家立法者。正如李斯特所言，刑事政策要求，社会防卫，尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点，这样才能防止其将来继续实施犯罪行为。从这个要求中我们一方面可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准，另一方面我们也可以找到未来立法规划发展的出发点[38]。而在法国，1885年8月14日法律规定了假释，体现了立法者想使刑罚与犯罪人人格相适应的决心。1891年3月26日法律规定了刑罚执行的缓刑，并区分了偶犯和累犯。虽然法国立法者从未打算采纳以危险状态为依据的刑罚，也从未打算采取不定期判决，但在实证主义影响下，立法者从过去只关注犯罪行为开始关注犯罪人[39]。 及至当代，研究者仍坚信科学技术的力量，主张应使用统计学等现代科学方法分析犯罪现象、解明犯罪原因的同时，也应当依据精神医学、心理学、教育学及社会学等行动科学的见解，探讨有效合理对策[40]。“新社会防卫学派”则汲取了当代人类多样性的科学观点，特别是当代生物学的人类染色体中有各种先天不足的观点，不认为所有的犯罪人都是需要治疗的病人。主张要对犯罪进行科学检测，并在审判前建立犯罪人的“人格档案”。这一人格档案由医生、心理学家、社会学家、犯罪学家等组成考察团队编写，是审判的先决条件。希望用临床检查的治疗方法来代替谴责的法律方法。在刑罚观上，新社会防卫论设定的前提是，犯罪是一种社会现象和人类行为，法律规定某种行为为犯罪并处以刑罚是不够的，其核心观点是建立在对科学技术依循前提下的非犯罪化、非刑事化、社会化[41]。我国学者也就此作出努力。如储槐植教授将模糊数学理论引入犯罪构成和刑法因果关系之研究当中。白建军教授在研究罪刑均衡的具体可能性时，采用社会测量学的方法对影响罪量的因素进行系统分析，并制定详细的评价指标体系。周少华教授认为刑法是一门技术，并借用生物学和生理学的概念解析刑法机制和刑法机能。赵廷光教授则利用数学模型构建量刑模式并将电脑技术引入量刑活动。有些理论也在实践中得以运用和验证，如山东省淄博市淄川区人民法院尝试进行电脑量刑。毫无疑问，这些努力在刑法科学化的进程中起到有力的推进作用，为刑法科学化能力的形成和提升蓄积了能量。 不过，刑法科学化能力的最终养成还需要以此作出判断，即是否构建起科学的指导理念、科学的制度构架、科学的制定与实施程序三位一体的科学化系统。在刑法科学化的构成机制中，科学的理念融合于科学的制度构架，形成特定的刑法制度精神，这种制度精神通过科学的刑法决策程序表达出来。唯有如此，才能尽可能地通过开辟公民参与刑法制定与实施的渠道，最大限度地听取公民的利益表达，使得刑法生成与运行的过程呈现最大开放性，从而最大程度地汲取民众的智慧以保证刑法的理性。 其二，刑法的理念革新能力。刑法(刑罚)理念的变革是一个恒久的话题，可以说，自从现代意义的刑法诞生起，刑法的革新理念就相伴而生。直至今日，理念的图新仍然是刑法变革的主题词，并逐步落位到“以人为本”之上，强调刑法的人性基础。具体体现以下几个转向上：即从“权力本位”向“权利本位”转向；从“国家本位”向“民生本位”转向；从“仇恨罪犯”向“宽容罪犯”转向。 这些转向对刑法的能力提出了新要求：即在充分保障自由和人权的前提下，如何最大化地实现社会的秩序与和谐。在社会管理创新语境下，如何既摒弃刑法万能主义和工具主义等传统刑法观，如何改变刑事立法中的秩序中心主义和刑事司法中的权威中心主义局面，从而完成权力刑法向权利刑法、国家刑法向民生刑法、仇恨刑法向宽容刑法的转变，同时提升刑法的应变能力发挥其在社会管理中的作用，推动刑事法治领域的能动司法，这是考验刑法创新能力的关键所在。 在今天，刑法理念上的革新能力亦通过刑事立法、刑事司法和刑事执法三个层面体现出来。在刑事立法方面着重改变惩罚中心主义理念，强调人权保障思想。刑法修正呈现出刑法个罪罪刑规范结构从“厉而不严”到“严而不厉”倾向，如刑法修正案八在原盗窃罪中增设了“扒窃”等三种独立的不法行为类型。在新刑事诉讼法中写入“尊重和保障人权”而使其获得“小宪法”之赞誉。在刑事司法领域，敢于提倡“宁可错放，不可错判”的司法理念，通过推进量刑规范化改革和建立案例指导制度以规范司法行为，进而提升刑事司法能力。积极践行刑罚个别化、刑事和解等制度。在刑事执法领域，积极探索多元矫正机制，寻求完善的刑罚替代措施。其中社区矫正制度随着各地社区矫正中心的成立和运行日趋成熟。 其三，刑法的体系调整能力。刑法的体系调整能力不同于上文所言的刑法的自我调节能力和刑法的协调能力。刑法的自我调节能力是刑法规范和体系的常态活动，是对传统文化和域外经验的感知和自我修正的能力；而刑法的协调能力的提出意在强调刑法与其他上层建筑及思想动态之间的互动能力。此番在刑法创新理论的启发下，提出刑法的体系调整能力，旨在从技术层面尝试对刑法规范进行体系的整合，以求刑法规范至少在形式上跟上时代。 这就涉及刑事政策刑法制定活动的运筹技术和结构营造技术。所谓刑法制定的运筹技术，主要指刑事政策制定过程中如何安排、调度、筹划和控制有关事项的方法和操作技巧。其目的在于帮助立法者科学地确立刑法制定的方针和行动，正确地作出抉择。而刑法的结构营造技术主要是指刑法文本的起草技术。具体包括刑法文本的框架设计技术、刑法的属性定位技术、刑法文本名称构造技术、刑法规范条文构造技术、刑法文本使用语言表述技术等。 在刑法体系之内，涉及技术层面的调整范围主要有，立法规定模式、法定刑设置模式、罪域的体系安排、个罪罪刑结构的调整等。而调整的时机、手段、范围选择都是刑法体系调整能力的体现。 就立法规定模式乃至外在形式而言，不同国家、不同时代，调整大致相同社会关系的法律规范完全可以风格迥异。以《法国民法典》和《德国民法典》之比较为例。前者文字优雅，堪与文学作品相媲美，却在一定程度上牺牲了法律的准确性和可操作性；后者理性、精准，富有逻辑性，而放弃了通俗易懂和对民众的教育作用。但是，它们都不失为近代法典的精良之作。这表明，法律在技术上存在可选择性[42]。不同国家，刑法关于罪与刑的规定模式存在诸多差异：风格上，有的细密精致、有的粗放简约；对罪刑的规定有的采取列举式，有的采取概括式；具体到对犯罪的定义，有的采用“立法定性+司法定量”二元化定罪模式，有的采用“立法定性+定量”的一元化定罪模式。不同时代，一国刑法立法模式也可以作出技术调整。“与1979年刑法相比较，我国现行刑法在立法模式上改变了简约、概括的立法模式，而采取了相对细密、具体的立法模式，无论是在法条的数量上，还是在罪之规定的方式、刑之规定的方式等方面都可以得到反映。”[43] 就法定刑的设定模式来看，主要有两种基本模式，一种是交叉式即指不同罪刑阶段的法定刑在刑种或刑度上存在交叉，一种是衔接式即指不同罪刑阶段的法定刑在刑种或刑度上互相衔接[44]。作为一种技巧，究竟采用交叉式还是衔接式的法定刑设定模式也是刑法体系调整能力的体现。 罪域设置是否科学、合理也成为衡量刑法体系调整能力的标准。刑法规定的每一种犯罪，都具有犯罪定型的意义。在刑事立法上，基于所保护法益的关联度，相关罪名被技术性地安排一处，形成异于其他的罪域。这种罪名设置的刑法体系上的安排被称为专门刑法的立法模式。一般而言，对于某一类罪域的立法安排有如下几种方式：一是刑法典模式，即将现有的某类犯罪一概纳入刑法典的方式。二是单行刑法模式，即将某一类犯罪及其法律后果以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布，单独成例的模式。三是附属刑法模式，即将某类行为罪刑规定在民法、经济法、行政法等非刑事法律中的方式。四是混合式模式，即某一类犯罪既采刑法典模式，但同时还有单行刑法模式或附属刑法模式。对于一国现行刑法规范设置而言，究竟采用那一种罪域安排模式值得进一步探讨。 也由此联系到对于具有特别重大社会影响或者已经成为规模的某一类罪名从刑法典中析出为之单独设置单行刑法的问题。如近年学者力倡构建劳动刑法、环境刑法、行政刑法、经济刑法等。至于这些刑法分支设立的必要性、合理性和可行性等问题如何论证不在本文研究视域内，但对于刑法体系调整能力而言是一个新挑战。 至于个罪罪刑结构的调整则因为社会的快节奏而变得日益频繁。对个罪罪刑结构的调整方式可以借助新刑法典颁行集中进行，也可以借助刑法修正案的方式分而治之。例如，1997年刑法对1979年刑法中的“流氓罪”进行“肢解”以便消除其口袋性。《刑法修正案(八)》在寻衅滋事罪中又增加规定“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金”。该条款的增设调整了此罪的刑罚结构，体现了处罚上的差别对待。 五、结语 刑法的生成能力蕴涵着刑法规范的可信度，而刑法的可信度主要由刑法运行能力彰显，刑法的创新能力则是刑事法治最终达成的不竭动力。此三者层层递进又互为依托，共同构筑起刑法能力的体系。而刑法能力体系的建立对于能否使得刑法以往留下的“硬邦邦”的形象有所改观，能否为贯通国家、社会与市民之间的话语交流辟出足够的空间，将起着决定的作用。至于刑法能力的体系应当通过何种途径才能发挥其最大的功效则当另文撰述，此处仅勾勒一个大体的框架，即刑法体系的未来在于需要通过努力营造一个和谐的外围环境以便其能够赢得民众的认同，而达此目标必须以“充分的商谈自由”与“民众的可选择性”为支点。 相较于其他法律，刑法的刚性特征无疑最具“质感”，往往被视为国家权力控制的最后一道阀域。但“法律的主要作用并不是惩罚或压制，而是为人类共处和为满足某些基本需要提供规范性安排”[45]。因而，刑法虽是最具强制性的规范，也不应当单纯依靠强制获得服从，和议与认同是民主刑法和权利刑法诞生与传承的必要方式。事实上，在刑事法治的视野中，从来没有绝对的权威，认同是刑法规范在社会中得以为继的永恒方式，对刑法规范的认同是最为持久的服从[46]。因而，刑法能力体系需要促成这样一种刑法理念——赋予民众“商谈自由”和“充分的可选择性”。 谈及刑法所产生的社会效力，毋庸置疑，刑法之刚性对于国家和社会秩序的调控起到了难以替代的作用。但是法律颁行之后必然改变初衷。在国家与市民的分化成为社会的显在现象的当代语境中，权益主体也日益分化成国家公民与社会成员两种身份。作为公共治理规范之一的刑法理应体现并适应上述变化，主动退卸一部分国家权责给市民社会，完成从国家刑法向社会刑法的华丽转身。具体言之，在资源耗费巨大的刑事法治化进程中，必须善于发动社会的力量而不是过分依赖国家的力量，摒弃刑法万能论，充分认识到刑法之软对刑事法治化的巨大推进力，从而修正刑法“一硬到底”的“斗争方式”，采用“软硬兼施”的方略，以便于释放刑法能力体系最大的正能量。 *收稿日期：2015-09-28 注释： ①具体请参见许发民著：《刑法的社会学分析》，法律出版社2003年版；汪明亮著：《定罪量刑社会学模式》，中国人民公安大学出版社2007年版；张心向著：《在规范与事实之间——社会学视域下的刑法运作实践研究》，法律出版社2009年版；翟中东著：《刑罚问题的社会学思考：方法及应用》，法律出版社2010年版。 ②例如，张明楷教授称为刑法的机能，包括行为规制机能、法益保护机能和人权保障机能三种，而我国台湾地区学者陈子平教授虽然称之为刑法的功能，但亦采用规制、保护与保障功能三分法。分别参见张明楷著：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第25页；陈子平著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第8-9页。 ③以上关于刑法生成的理论详见张训：《论刑法的生成——以刑法规范的正当性为中心》，《内蒙古社会科学》2010年第5期。 ④关于几种法能力的概论请参见张训：《法治完善需要法能力》，《法制日报》2012年3月21日。 ⑤在结构功能主义论者帕森斯看来，结构本身就是一种规范。Parsons,T.,Social System,New York:Free Press ,1951. ⑥以上论述转引自孙周兴：《还原、建构、解构——海德格尔的现象学方法初探》，《中国现象学与哲学评论》(第2辑)，上海译文出版社1998年版，第235-236页。