依法治国研究
记者拒证权：价值冲突与路径选择
彭新林，秦婉君
(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)
[摘 要] 记者拒证权不仅直接关涉记者的职业伦理，还与司法公正、知情权和信赖利益保护等重要价值的维护息息相关。记者拒证权自产生以来便一直在争议中前行，无论是立足公共舆论法庭的引入、匿名言论权逻辑延伸的立场，还是从信息流瀑的危险、“无知之幕”假设的角度，尽管相关立场及观点系两元对立，但恰恰折射出记者拒证权背后复杂的价值冲突问题。记者拒证权发轫于美国、德国等欧美国家，这些国家颁布了规制记者拒证权的相关新闻立法，并在实践中确立了一系列判例规则，为我国确立记者拒证权提供了有益的启示。确立记者拒证权，既需要媒介伦理的考量，也要顾及司法公正的价值。要实现媒介伦理与司法公正在价值上的合理平衡，并找到最佳平衡点、结合点。一方面，立法中应赋予记者拒证权，不在记者信息披露方面作过多的要求，以充分保障新闻媒体在促进社会进步和维护公平正义等方面的价值。另一方面，对记者的拒证权应做出一定限制，并可从信息的性质、信息来源者获取信息的方式等方面进行合理考量。
[关键词] 记者拒证权；媒介伦理；司法公正；价值平衡
一、问题的提出
记者拒证权，是指媒体及其从业人员享有未经消息提供者的许可不向外界披露消息来源的特权[1]。著名的“布莱兹伯格案”[2]判例开启了记者拒证权的先河，该案是一起涉记者是否享有拒证权的标志性案例，案件争议焦点背后是伦理规范与司法公正价值的冲突。在很大程度上说，与科学家追求“理解”不同的是，记者是个典型的“观念者”—描述别人所定义的议题，因而其追求的是“知晓”，这是社会赋予记者的使命。新闻的本质使得记者必须依赖新闻来源，从而得到所需信息[3]。基于公共利益为消息来源保密,是记者拒证权的核心意涵。如果对新闻来源信息保密与其他合法权益发生冲突时，那记者是否需要向法庭透露消息的提供者呢？这其实涉及保密义务和作证义务的冲突问题，是一个两难的选择。保密义务对应的是伦理规则，体现了功利主义价值理念；作证义务对应的是公正审判，彰显的是非偶然的正义观念。一方面，在案件审理过程中，知悉案件情况的人拒不作证，可能会影响审判的公正性，进而损害社会正义。因此，法律规定作证是公民的义务。另一方面，“禁止食言”(promissory estoppel)法则又是新闻界公认的一项重要规则。该规则要求记者对新闻来源信息提供者予以保密。正所谓一项承诺人期望得到信任并确实得到信任的承诺，如果只有当该承诺被践行时，不公正才能得以避免，那么这项承诺便对承诺人有约束力[4]。而实践中，记者有时不仅是旁观者，还扮演法律机制参与者的角色，他们被监禁并因拒绝指认机密新闻的提供者而遭受控告，有时又因指认了机密信息来源而被控告。例如，美国联邦上诉法院1958年判决的“加兰德诉托尔案”，专栏作家托尔在媒体上发表了针对女演员加兰德的一些不友好言论，被加兰德提起了诽谤的诉讼，因托尔拒绝透露消息来源，被法院以藐视法庭的罪名判处监禁10天之久[5]。由上可见，如何正确对待记者拒证权问题，不仅直接关涉记者的职业伦理以及对记者拒证权的价值认同问题，还与新闻自由、司法公正、知情权和信赖利益保护等重要价值的维护息息相关。
二、记者拒证权背后的价值衡量
(一)支持的立场
1.公共舆论法庭的引入。在功利主义哲学看来，如果牺牲个人利益有助于共同福祉的建构，那么就有必要牺牲少数人的利益。与多数理论家批判公共舆论威胁新闻自由的立场不同，新闻自由通常被视为民主社会的进步力量，是公共舆论法庭的制裁转为可见行动的制度基础[6]。公共舆论应是“最大程度上最有利于最大多数人的最大幸福的意见”[7]。功利主义哲学大师边沁指出，司法机构无权将自身利益凌驾于记者保护公众隐私权的基础之上，以记者为主的公共舆论法庭虽然是个虚拟的司法机构，但记者的审查工作代表了公众的意志，如核实消息来源的真实性、反映公共问题等[7]。不难看出，边沁关于公共舆论法庭的设想是基于公众具有理性的慎思能力。事实上，当公众媒介素养较低时，其获知真相的成本就比较高，这便造就了部分理性无知现象。此时，公共舆论的功能必然会受到质疑。特别是网络传播时代，在由大众传播转向以意见领袖为主的“两级传播”舆论场中，公众被裹挟进盲目顺从的舆论环境，真相未明之前往往就被带入“沉默螺旋”状态，愤怒和抨击成为“优势意见”。于是，传统的偏见和新闻真相形成强势对抗，使得民主失灵。这或许表明功利主义哲学关于公共舆论法庭的设想过于乐观。但值得指出的是，公共舆论法庭理论揭示了一个不可忽视的现象，即记者拒证权所保护的信息有多正确并不重要，而在于该权利多大程度上代表了公共利益来反抗邪恶利益。该理论为记者拒证权提供了一个全新的解释框架，即在新闻自由与司法公正的价值冲突时，赋予记者拒证权体现了公共福祉的要求，更符合公共利益。
无锡禅意小镇·拈花湾位于无锡马山太湖国际旅游度假岛，距离无锡市区三十余公里。拈花湾面湖依山，风景秀美，其命名源于佛教中“拈花微笑”的典故。作为灵山集团重点打造的五期工程，小镇投资将近50亿元，规划建筑面积达到约35万平方米。拈花湾通过对禅文化的创造性运用，打造成为“具有东方文化内涵的心灵度假目的地”。自2015年11月14日开园以来，已吸引了众多的游客前来感受禅意生活。根据统计，2017年拈花湾的客流量为174.1万人次。
2.匿名言论权的逻辑延伸。新闻报道是信息提供者的表现自由，表现自由的保护依赖于保护消息来源，其核心是“监督权力，形成舆论”。公民若想要使其提供的消息引发社会关注，必须通过媒体发表才能实现。而强制暴露言论主体，不论是在言论之前或之后，匿名利益都将受到侵犯。强制新闻机构公开消息提供者的信息，就是侵犯了通过向新闻机构提供信息进行言论活动的匿名言论权。这与强制新闻机构公开匿名投稿人身份的道理是一样的[8]。表现自由必须具有匿名言论权性质，被采访者有权要求新闻机构匿名发表他们的言论。从采访自由的角度看，记者拒证权旨在保护、鼓励公众通过向新闻媒体提供新闻材料的形式行使其舆论监督的权利。信息提供者对报道机构非法暴露采访源往往毫无防备，如果个人信息暴露，必将丧失提供者的信赖。消息提供者根据新闻机构的信誉决定是否提供消息，如果新闻机构随意将消息提供者的姓名提供给第三者，将会对其他提供信息的人产生激冷效应。此外，自由的采访依赖于媒介伦理，新闻记者不公开采访信息来源，是公认的职业道德准则之一。诚如美国学者华尔兹指出，赋予记者拒证权的一个重要理由，即是社会期望赋予这一权利以此促进某种重要社会关系[9]。而这正是媒介伦理的内容之一。
政府在进行个税递延保险发展的过程中，应该及时的对比例与额度进行限制，这样个税递延保险的发展就能够在有效的指标约束下进行，而在西方发达国家的个税递延保险发展过程中，美国就要求客户所缴纳的个税递延保险不能够超过工资的25%(2018年调整为30%)，这就使个税递延保险的保险额度控制在合理的范围内，这样既能够保证越来越多的居民通过商业保险来享受到国家的税收优惠政策，使自己的晚年生活更加幸福，同时也不会进一步拉开社会的贫富差距。
(二)质疑的声音
美国许多州都颁布了新闻保障法(用于保护记者免除其揭露信息来源责任的法定条例)，且涌现出了许多经典案例，确立了记者拒证权保护的一系列判例规则。当然，美国《宪法第一修正案》也与记者拒证权的保护密切相关。在1972年布兰兹堡诉海耶斯案中，联邦最高法院法官以5-4的多数意见表否决了记者存在拒证特权，主要理由在于：美国《宪法修正案》第1条并不保障新闻记者拥有超过一般人获取信息的特别权利，同样法院也不同意牺牲司法利益以免除记者的作证义务[15]。但自上述案件以来，实践中又出现了不少典型判例，如美国诉考德维尔案、贝克尔诉F和F投资公司案等，多数联邦法院和州仍然承认记者的拒证权，只不过更多的是一种限制性特权。为了证明要求记者提供消息来源的合法性，政府必须出具以下事实：一是记者所报道的消息具有明确违反法律意图的可能性；二是该消息不能以严重侵犯《宪法第一修正案》的某种方式获取；三是该消息中的内容涉及高于一切的权利[5]。若完全不支持记者的拒证权，则意味着允许政府将新闻媒体“吞并”为“政府的调查部门”。之所以将记者拒证权定位为有限制性特权，主要的考量是维持自由传播信息的公共利益与有效执法的公共利益之间的平衡。比如，福克斯新闻记者吉娜·温特在科罗拉多州报道枪击事件时，因拒绝透露消息来源而入狱，那么记者是否应该有绝对的拒证权？记者作为自封的公务员的义务——激励消息来源者提出关涉公共利益的议题。而强迫记者出庭作证，显然会恐吓潜在的消息来源提供者。尽管科罗拉多州的“盾法”保护记者免遭可能强迫其披露秘密消息的传讯，但仍存在漏洞。“盾法”并不完全给予记者超越或甚至等同于宪法特许权的保护；只要记者曾披露过关于秘密问题的任何内容，他便放弃了特许权；除非记者与消息来源提供者就保密达成共识，否则便不能适用“盾法”；州盾法把自由撰稿人、图书作者与有线电视运营商排除在外，而且法庭也不考虑“盾法”是否适用于以计算机作为大众传媒的人[4]。
2.“无知之幕”的假设。在现实生活中，消息来源的真伪常受到质疑，匿名的否定性(负面)消息来源往往多于具名的肯定性(正面)消息来源，因而新闻记者常被质疑报道不平衡、不客观。譬如在美国，媒体报道的匿名消息，难免会影响陪审团对事实性质、内容的判断，若记者行使拒证权不披露消息来源，法庭就难以核实真伪，无疑会损害程序正义。美国哈佛大学哲学教授罗尔斯在其代表作《正义论》中提出了著名的“无知之幕”假设。根据这一假设，最公正对待社会成员的方式，就是让社会成员在不知自身未来将扮演何种角色的情况下，来共同讨论如何正确对待某一角色。这样的好处是大家不会基于自身角色利益而给出不公正的意见[12]。具体来到新闻领域，“无知之幕”假设理论要求记者报道新闻时应祛除偏见和私欲，符合社会的公共利益。而当记者基于特殊利益享有拒证权时，记者和消息提供者所达成的保密契约不被认为是公正的。无疑，“无知之幕”假设涉及的公正理念，必然要求法律对记者拒证特权做出一定限制。毕竟，“无知之幕”意味着记者是可以不受特殊利益诱惑的，从而坚持公正、客观、平衡的报道原则。
三、记者拒证权保护的域外视角
记者拒证权滥觞于欧美国家，欧美国家也有着相对丰富的记者拒证权的立法及实践。那么，域外国家记者拒证权的保护是否“风景那边独好”？以下试以代表性的德国、美国关于记者拒证权的相关立法及判例为视点，对域外记者拒证权法制情况做一概览式考察。
(一)德国
“盾法”不仅保护记者，更要确保公众能够获得关键信息。显然，科罗拉多州的“盾法”包含了记者可能被强迫作证的例外情况。换言之，只有某行为对正义构成迫在眉睫的或即刻的威胁时，该行为才能受到惩罚[16]。该标准旨在第一修正案保护的言论与限制的言论之间划出一条界线。如果要求记者公开采访来源，在刑事案件中，法庭只有在以下情况下才能命令记者披露消息来源：即信息对辩护十分重要、相关性极高，而且必要或关键，无法从其他来源处获得[4]。鉴于法律不愿广泛赋予记者拒证权的例外情况，若主张“盾法”以第一修正案为基础，将使记者特权与牧师—忏悔者特权一样广泛，记者拒证权必然会面临司法审判的质疑。由于宪法《第一修正案》内容的复杂性及不同的第一修正案原则，联邦最高法院没有试图区分不同类型的新闻实体。但宪法《第一修正案》的目的是激励和保护关于政府政策和人员的公开、广泛和有力的辩论，真相对此至关重要，若记者保护消息来源的同时揭露真相而受到司法审判，则违背了第一修正案保护的内在价值。此外，随着媒体日趋多样化和分散化，享有记者拒证权的主体问题也亟须厘清。
(二)美国
1.信息流瀑的危险。记者拒证权的行使，完全有可能发生记者直接使用无据可查信息的情况。如怠于核实调查，却将可能杜撰的事实冒充为匿名消息来源。此时，匿名消息随着时间的推移难免出现流瀑现象，其中很多人因“先行者”的信念和行动而不再去思考其他事情，“先行者”极大地影响了这些追随者。而流瀑在立法机关和司法系统以及公民群体之中，都会发挥作用[10]。信息流瀑亦如此，记者提供的信息有可能改变特定群体的认知。当先行者传播该匿名信息时，特定群体因无法获取其他人私下所掌握的信息，便会产生潜在的多重无知问题：人们错误地以为其他人持有某种观点并据此修正自己的言论。在此情境下，流瀑行为相比于独立判断会引起更多错误。流瀑通常是非常脆弱的，其原因在于人们是基于有限的私人信息而投入此中[10]。一般来说，正义的利益要求特定群体在无论是否诉诸诉讼的情况下，都能达到下述目的：(1)行使重要的法律权利；(2)保护自身免受严重不法行为的伤害。司法过程中的公共利益必须包含信息流瀑造成影响的公民个人利益，即对法律体系予以维持，在该法律体系内，保证每个公民都能自由行使其合法权利，以便其蒙受的不公正得到救济[11]。那么问题来了，面对信息流瀑产生的危险，特定群体基于信赖利益产生的合法权利受损，此时记者是否还应该享有拒证权？毕竟，《皇帝的新装》中描述的所谓儿童的一句真话就足以战胜谎言的典故，终究只是童话故事，不过是作者过度乐观的设想而已。在大多数情况下，虚假信息没有那么容易被拆穿，虚假、错误仍难以避免杂糅在新闻报道之中。当记者报道虚假的匿名消息时，依然赋予其拒证权，无异于赋予其说谎的法权，这难道不是对司法公正的挑战！
从立法上看，德国《刑事诉讼法》第53条规定：“协助参与或者已经协助参与定期出版物以及广播电视节目的准备、制作或者传播的专业人员，有权拒绝提供有关来源或者材料的作者、提供人或者来源的证据，并有权拒绝他们的活动的证言，只要这些来源、材料和信息是出于编辑新闻的需要。”[13]。一般来说，记者有不透漏消息来源的权利，但国家利益高于一切，这项权利会因为紧急问题需要调查而受到限制。在德国，媒体被称为第四权力，民众尤为重视新闻自由。记者拒证权不仅关涉国家安全等利益，更重要的是涉及公权力运用的限度问题。在不同利益博弈中，私权要让位于公权，记者保护消息来源的权利有可能受到限制。目前，德国的法律仅规定新闻从业人员有权公布信息，记者只能以宪法中的 “言论自由”权利为法律依据抗辩，但这一依据是否足够保护记者拒证权仍存在不确定性。从实践中看，联邦德国《明镜周刊》刊登的一篇报道文章，引用了德国军队内部文件上的信息，指摘北约和联邦德国不能抵御苏联的进攻，并将其归责于当时的联邦国防部长。报道后，当局以“叛国罪”起诉并羁押了《明镜周刊》记者奥格斯泰，随后引发民众的强烈抗议。1965年5月，德国联邦最高法院审理《明镜周刊》记者案件时，指出：记者报道的内容并未涉及泄露国家机密的内容，该案中当局对记者进行的搜查、扣押等强制处分，既危及公民基本权利行使，也侵害编辑秘密，破坏出版业和消息提供者之间的信赖关系，而这一关系是出版机构得以发挥功能的重要前提条件，这种不良影响甚至将波及其他出版商，从而损害整个出版自由[14]。另一代表性案例是，德国“网络政治”媒体事件。2015年7月，德国总检察署对“网络政治”媒体的记者贝肯达尔进行调查，理由是该报道引用了联邦宪法保卫局内部文件的内容，并提醒公众所谓当局计划大规模分析并利用网络内容[14]。记者被指涉嫌犯“判国罪”而遭调查。消息传出后，德国民众声援“网络政治”媒体，德国总检察署迫于舆论压力被迫终止了调查。事后，德国官方表示：一旦涉及新闻自由，官方机构必须进行特别审慎的考量，对于叛国罪的指控必须持怀疑态度[14]。
四、记者拒证权确立的路径选择
域外代表性国家关于记者拒证权的立法规定和实践样态，无疑为我国确立记者拒证权制度提供了启示和参考。从域外的实践经验看，法官的任务是要在相互冲突的法益、价值之间权衡，一方面在个案的具体环境下要考虑如何实现正义，另一方面要考虑如何对信息来源者的身份予以保护，从而明确记者拒证权的保护限度。而我国新闻媒体直接或间接隶属于各级党政机关，并非独立于公权力之外，且新闻媒体自身也不断产生秘密，比如“内参”等，与西方国家新闻媒体的定位、作用、职责等并不完全相同。那么，试图照搬西方国家关于记者拒证权的立法例或者判例规则，显然是不合适的。在很大程度上说，记者拒证权的确立绝不是一个简单的立法完善问题，其背后涉及复杂的价值冲突、法益衡量问题，而且必然与一个国家的时代条件和社会环境相适应，并随着新闻法治、民主政治的发展而发展，因而需要认真理性对待。
关于记者拒证权的确立以及确立限度，本文认为，正确解决媒介伦理与司法公正的价值冲突，重在转变既有的二元价值对立模式。倘若新闻消息来源不明确，尤其是其中某种言论被视为社会性禁忌的情况下，赋予记者拒证权会带来一定社会风险，而这种社会风险是真实存在的，包括广泛的事实误判或其他错误。要想突破保密义务与作证义务冲突的困境，弥合价值的冲突，必须依赖法律对记者拒证权进行合理规制，以实现冲突价值的平衡和妥善。应当认识到，那些不顾自身安危勇于说出真实情况的人，为社会的公平正义做出了贡献，这种努力和贡献通常是以自陷法律风险或者利益受损作为代价的。在多数情况下，公众受制于有缺陷的认知而保持沉默，使得舆论场并不能为信息来源提供者提供有效管用的救济方式。在某种程度上，对泄漏重要信息的人员的身份之披露，将对那些乐于提供重要信息的社会成员产生激冷效应。如果乐于提供重要信息的人处在不得不考虑法院是否会发布命令以要求披露其身份，他们则可能选择不提供相关信息。只有当存在一种反对此类身份披露的一揽子规则的时候，才会有人做出这样的考虑[11]。而我国并不存在这样的规则，记者拒证权更多是基于维护记者职业尊严的功利性诉求，缺乏一种整体性的价值认同和制度基础，在价值原点层面与西方国家存在落差，短期内很难在记者、公权力与信息源之间形成一种正当性的博弈关系，内生张力不足，而且易于被虚无化[17]。比如，西方国家立法规定的保密义务主体是宣誓者，包括公务员和政府、军队的雇员等，而包括新闻记者在内的公众都没有强制性的保密相关信息的义务。而我国实行全民保密的原则，《宪法》和《保密法》都规定全体公民都有保守国家秘密的义务，而且《刑法》规定的故意泄露国家秘密罪等相关犯罪的主体也都是一般主体。这使得我国确立记者拒证权的先天基础不足。记者拒证权涉及媒介伦理与司法公正的价值平衡问题。记者拒证权在我国的确立，当然需要媒介伦理的考量，同时也要考虑司法公正的价值，要实现两种价值的合理平衡。鉴此，一方面，立法中应考虑赋予记者拒证权。尽管我国现行的法律体系没有关照到记者拒证权，但新闻职业道德中的有关条款含蓄地表达了保护匿名新闻源的意思，现实中也出现了记者为消息来源保密的事例[18]。对于记者的信息来源，不应在信息披露方面作过多的要求和限制，以使新闻传媒能相对自由、及时地获取新闻信息，充分保障新闻媒体在促进社会进步和维护公平正义等方面的价值。另一方面，对记者的拒证权又应做出一定的限制，并可从以下两方面进行考量：一是信息的性质。信息来源者提供的信息中含有的合法的公共利益的成分越大，对记者拒证权保护就显得越重要；二是信息来源者获取信息的方式。如果相关新闻信息是合法获取的，则有助于对信息来源者的保护，否则将削弱对信息来源者的保护，除非相关信息的公开方面存在着可以作为抗衡力量的、明显的公共利益，譬如信息来源者从事某种行为是为了揭露不公正等。
他回过头的，暮色中院子已是黄军服的洪荒了。一群士兵找到斧子，把大门的锁砸断。少佐带着十来个士兵大步走进来，像要接管教堂。
[参 考 文 献]
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[中图分类号] D90
[文献标志码] A
[文章编号] 1000-8284( 2019) 04-0031-05
彭新林，秦婉君.记者拒证权：价值冲突与路径选择[J].知与行,2019,(4):31-35.
[收稿日期] 2019-05-24
[基金项目] 2018年最高人民检察院检察理论研究课题“认罪认罚从宽程序中的量刑建议制度研究”(GJ2018D26)
[作者简介] 彭新林(1983-)，男，湖南湘潭人，研究员，博士，博士研究生导师，从事刑事司法研究。
〔责任编辑：张 毫〕
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