论持续反对原则与国际习惯的关系论文

论持续反对原则与国际习惯的关系论文

论持续反对原则与国际习惯的关系

管彤彤

(华东政法大学 国际法学院,上海 201620)

[摘 要] 在当今国际社会,各主权国家之间普遍存在各种利益冲突,其意愿难以达成一致。因此,具有普遍约束力的国际习惯确实可能受到特定国家的反对。随着持续反对原则的正式提出,主权国家开始有机会实现自己的意志自由,即在新兴国际习惯规则出现之时,如果一国持续表示反对,这项规则将不得适用于该国。自从这项原则被正式提出,与之相关的争议便持续不断,更重要的是,司法实践对这项原则的支持较为薄弱。但随着社会发展节奏的加快,国际习惯的形成条件应当予以放宽,持续反对原则非但不会影响国际习惯的地位,还可以在一体化和区域化不断加强的今天很好地平衡国际法价值之间的冲突,在维护国家意志的同时,有效维护国际法规则的稳定性。

[关键词] 持续反对原则;国际习惯;《国际法院规约》;国家同意

一、问题的提出

作为国际法渊源的表现形式之一,“国际习惯”在《国际法院规约》第38条第1款第2项中被描述为“作为通例之证明而经接受为法律者”。① 《国际法院规约》,(2019-02-13).http://www.un.org/chinese/law/icj/statute.htm. 目前为止,学界普遍认为国际习惯必须同时具备两个条件:一是物质要素,是指确认国家之间“通例”的存在,即国家之间经常的或惯常的做法和实践;二是心理要素,是指“通例”被各国接受为法律,即“法律确信”,一旦获得法律确信,通例即上升为国际习惯规则。② 王虎华:《国际法渊源的定义》,《法学》2017年第1期。

根据上述观点可知,国际习惯法规则来源于各主权国家的共同同意,对各国具有普遍的约束力。然而,有学者曾提出疑问:对于一般被书面化、经过明确协商制定而成的国际条约,主权国家通常得以单边撤销,既然如此,为何不能撤销非经协商、非书面化的国际习惯?③ See generally Curtis A.Bradley&Mitu Gulati,Withdrawing from International Custom ,120 YALE LAW J.202,2010.举轻以明重,如果某一主权国家从新兴国际习惯出现之时起便持续表示反对,其能否因此不受该规则的约束?尽管这似乎违背了国际习惯的含义,但是,确实有学者提出了持续反对原则(persist objector),支持该国不适用其所反对的国际习惯。

然而,持续反对原则在实践中的运用尚未普及;作为国际习惯普遍约束力的例外,这项原则的国际法效力还没有在学界达成共识。实际上,随着国际社会的发展,学界对国际习惯的内涵也出现了一定争议,这将对国际习惯和持续反对原则之间的关系产生极大的影响。本文将简要介绍这项原则的由来及发展,从实际案例出发,分析这项原则的性质以及适用条件,最后结合国际法院规约第38条第1款的规则,讨论这项原则是否影响、如何影响国际习惯的效力。

二、持续反对原则的历史沿革

根据持续反对原则,如果一个主权国家在新兴国际习惯法规则出现之时明确地反对该规则,主张自己不受该规则之约束,那么该规则将不会约束该主权国家。这项原则体现了实证主义学说的立场,即一个主权国家只能受到它所同意的规则的约束。④ Green,James A.The Persistent Objector Rule in International Law .Oxford:Oxford University Press,2016.但是,国际法院曾明确表示,“根据国际习惯法的本质,该规则必须对国际社会中的所有成员具有平等的约束力,因此,任何一方不能出于自己的利益单方面任意排除该规则之适用。”⑤ North Sea Continental Shelf Cases(Federal Republic of Germany v Denmark/Federal Republic of Germany v Netherlands)[1969]ICJ Rep 38. 所以可以推断,持续反对原则的出现是因为更高层面的政治因素,为此,需要结合时代背景才能得知国际社会为何会发展出这项原则。

人类为了能在社会中安然地生存,往往会选择被社会同化,为了生活而拼命地奋斗,始终如一地进行相同的劳作。身体沦落为服务机械化生产的奴隶。人为何而生,为何而活已被置之一旁,就连自己最本真的自然面貌也不知所踪。普罗泰戈拉曾说“认识你自己”,他所说的并不是像认识陌生人那样肤浅地看待自我,而是逃脱任何目的价值去发现本性的自我。柏拉图曾说:“带着肉体去探索任何事物,灵魂显然是要上当的”[12]。精神高度宣扬的同时,人类最为自然的肉体却受到猛烈抨击,人类生存的根基为之动摇。人类富有思想但也从属肉体,是二者的合一,只有在肉体的外在需求中才能窥探精神的内在满足,并真实地认清自己。

(一)持续反对原则的提出

在20世纪60年代和70年代初期,随着殖民主义的结束,美洲和非洲出现了许多独立的国家,这些国家极大地改变了国际关系布局。与此同时,国际法的制定程序在根本上发生了变革,在多边论坛上发展出来的规则成为了国际习惯的主要来源,这对西方国家造成了威胁,因为其担心自己对国际习惯法的发展失去控制。

3.2 光滑面Keyes记分 大鼠牙光滑面龋损只观察到E级、Ds级,Dm、Dx级均未观察到。E级龋损、Ds级龋损中紫地榆不同提取物组与蒸馏水组比较,差异均有统计学意义(P<0.05)。但紫地榆不同提取物组与NaF组比较,差异无统计学意义(P>0.05);紫地榆不同提取物组间比较,差异均没有统计学意义(P>0.05)。且NaF组未观察到Ds级龋损。见表2。

在此背景下,美国法律机构(American Law Institution)于1987年出版了《国际法重述(第三版):美利坚共和国涉外关系法》。① American Law Institute,Restatement of the Law Third:the Foreign Relations Law of the United States ,vol 1,St Paul,1987,chapter 1.这份重要的非官方文件在第102段提出了“持续反对原则”:如果一国对某项通例表示反对,但是,该通例仍在发展成国际法,则这项法律规则在成熟后将不得约束该国家。虽然早有学者提出这项原则,② 例如,以下学者曾表示支持这项原则:H Waldock,General Course on Public International Law ,1962 106,pp49-52;G Fitzmaurice,The General Principles of International Law ,1957,p101.但当时并未引发过多关注,然而,由于美国的推动,越来越多的学者加入了争论。

支持者大多主张这项原则可以有效维护国家的意志,有利于在集体利益与个体利益之间实现平衡;而反对者主张这项原则属于政治的产物,在逻辑上毫无条理,并且违反了国际习惯法的基本含义。目前,对这项原则起到实质性支持作用的一项理论是“理性选择理论”,国家是否遵循国际习惯法是出于利益衡量的考虑,如果违反某项国际习惯能为本国带来更高的利益,法律的制裁便可以不会对该国起到威慑作用,久而久之,国际法律制度就会遭到破坏。而持续反对原则可以为国家提供另一条维护利益的渠道,在保护新兴国际习惯的同时,防止国家的利益受到损害。③ 何志鹏,崔悦:《习惯国际法“持续反对原则”适用条件探究》,《甘肃政法学院学报》2013年第3期。

(二)持续反对原则的司法实践

虽然在理论上得到了多数人的认可,但是国际社会的司法实践对持续反对原则的支持较为薄弱。在现有的案件中,法庭关于这项原则的说理论证仅仅出现在判决的附带意见或者不同意见中,争端得到解决的真正原因往往是法庭否认了相关国际习惯的存在。

以1952年英国诉挪威渔业案为例:在本案中,英国认为海湾的封闭线不应当超过十海里,除非挪威能够证明所有海湾均是其历史性海湾,因为“十海里原则(ten miles rule)”已经成为国际习惯法,挪威应当受到这项规则的约束,而不应当适用“直线基线法(the method of straight lines)”。在判决中,法庭先是驳回了英国的主张,认为十海里原则并未构成国际习惯,随后才在附带意见中表明,“挪威一直反对十海里原则适用于挪威海岸,所以在任何情况下,该原则均不可适用于挪威。”④ See Fisheries case(United Kingdom v Norway)[1951]ICJ Rep 116. 类似的案件还有哥伦比亚诉秘鲁庇护案,法庭认为哥伦比亚所主张的外交庇护仅仅是盛行于拉丁美洲的国家实践,外交庇护尚未形成国际习惯,即使这项规则构成国际习惯,也不能对秘鲁产生约束力,因为秘鲁对外交庇护持反对意见。⑤ See Asylum Case(Colombia v Peru)[1950]ICJ Rep p.266.

另一个重要案件是美洲国家间人权委员会(The Inter-American Commission on Human Rights)判决的迈克尔·多明格斯诉美国案,该案在承认持续反对原则的基础上施加了一个限制。原告因为在16岁实施的犯罪行为被判处死刑,其认为该判决违反了《独立宣言》,而且违反了禁止对未成年罪犯执行死刑的强行法,遂对美国提起诉讼。虽然美国主张自己对这项原则的适用进行了持续的反对(也得到了委员会的认可),但是委员会认为,这项规则属于强行法规则,不可以通过持续反对原则排除适用。据此,美国被认为违反了国际法义务。⑥ See Michael Domingues v United States case,Report Nx 62/02,Merits,Case 12.285,October 22,2002.

截至目前,持续反对原则仅仅是在理论上得到了承认,在实践中,这项原则并未起到实质作用,司法机构不会仅因为主权国家的及时、持续反对,就支持其不适用国际习惯法。⑦ Patrick Dumberry,Incoherent and Ineffective:The Concept of Persistent Objector Revisited ,International and Comparative Law Quarterly·July 2010,p790.

钻戒归还之后,许沁和玉敏一直保持着某种友谊。这份友谊是镀了金的,华而不实,玉敏觉得这也是受了魔的驱使。彼此心中都藏着无法清除的魔,诱使她们去建立虚幻的友谊。

三、持续反对原则的具体内容

虽然现有案例没有正面支持持续反对原则,但是可以根据相关的裁判确定这项原则的大致内容,即,除非国际习惯形成了国际强行法,主权国家可以通过持续的、及时的反对免于受到国际习惯之约束。下部分将根据上述案例和有关学者的观点,对这项原则的具体内容进行详细分析。

(一)持续反对原则的性质

在分析持续反对原则的构成要件之前,需要明确这项原则的性质。目前,在国际层面上,具有普遍约束力的国际法规范只有《国际法院规约》第38条第1款所列举的三项:国际条约,国际习惯和一般法律原则。

4项研究[18-21]报道了中药冷热交替浸泡治疗脑卒中后肩手综合征的FMA评分结果。各研究间统计学异质性较大(P<0.05,I2= 75%),通过敏感性分析剔除1篇研究[21],余3项研究[18-20]间统计学异质性(P=0.54,I2=0%),采用随机效应模型进行分析,Meta分析结果显示:试验组FMA评分高于对照组,差异有统计学意义[MD=12.14,95%CI(10.75,13.52),P<0.000 01],见图3。同时合并结果较之前无明显改变,说明结果稳定可靠。

如果当事国之间签订的条约没有纳入持续反对原则,这项原则便不属于国际条约。由于部分主权国家并不认可持续反对原则,认为这只是事实上破坏法律的行为,这项原则也不属于一般法律原则。① P Weil,‘Le droit international en queˆte de son identite´,Cours ge´ne´ral de droit international public ’(1992)237 Recueil des cours 191.至于国际习惯,国际司法实践已经有了相反判例,即菲施巴赫和弗里德里希案,法官在附带意见中写明:依据国际法规范,委内瑞拉对革命者的行为承担责任,其表示反对的权利并不能阻止国际习惯法的适用。② See Fischbach and Friedricy Cases(Germany-Venezuela Mixed Claims Commission)(1903),10 RIAA 388 ff. 据此,持续反对原则也不属于国际习惯。综上所述,到目前为止,持续反对原则尚未成为一项具有约束力的国际规则。事实上,这更像是第四项中规定的辅助资料,只能对特定案件中的当事国发生效力。

总而言之,我国脑梗死的发病率居高不下,血管性帕金森综合征发病率不断提升,临床中的治疗效果不是十分突出。血管性帕金森患者有比较多的患者基底核区梗死对其影响比较大,梗死让多巴胺突出以及突触后结构被破坏,影响了多巴胺系统功能,临床中引起了各类症状表现。血管性帕金森综合征患者我们推介使用神经节苷脂治疗,能够获得理想的结果,对患者的病情控制较好,病情改善明显,值得推广使用。

因此,本文在讨论持续反对原则的构成要件的讨论以及该原则对国际习惯法的效力的影响时,将假设该原则被国际社会所接受,形成一项具有普遍约束力的国际法规则,在基础上,分析实施该原则所带来的可能影响。

(二)持续反对原则的构成要件

根据现有案件的附带意见,可以总结出这项原则共有四项构成要件,分别为对象要件、时间要件、形式要件和持续性要件。归纳如下:

1.对象要件

根据前述迈克尔·多明格斯诉美国案,国际强行法(jus cogens )不得通过持续反对原则排除适用,此即为持续反对原则的对象要件。纳入这项要件的理由在于,国际强行法是为了保护整个国际社会的利益,而非单个国家的权益,其本身并非基于国家的共同同意而制定,自然不会因为一个国家的反对就被排除适用。甚至有人认为,国际强行法的出现就是为了推翻国家意志。③ Dinah Shelton,International Law and“Relative Normativity”,in INTERNATIONAL LAW,pp.172-173. 例如,涉及国家主权和种族隔离的规则便不适用持续反对原则,这两个领域下,新兴国际习惯规则所针对的通常是提出反对的国家,如果允许这些国家通过这项原则免受这些规则的约束,这些规则的预期效果将大大降低。④ Ted L.Stein,The Approach of the Different Drummer The Principle of the Persistent Objector in International Law ,26 Harv Ind L J,p479.即便是非目标国家提出反对,也不能排除这些规则的适用,因为前者多数是国际法基本原则,后者多数是国际强行法。

然而,这项对象要件会引发一个问题:国际习惯转化为国际强行法往往需要经过一段时间,随着社会观念的变化,在过去被认为不会影响国际社会的根基的规则,可能经过几十年、几百年变得至关重要。如果主权国家通过持续反对原则避免了国际习惯的适用,在该国际习惯转为强行法之后,类似的案件可能会得到相反的判决,这将不利于维护国际法的稳定性。

2.时间要件

在实践的角度上,虽然国际社会的一体化加重,但与此同时区域化也在加重,团体利益不能代替国际社会的利益,因为有许多国家被排挤在团体之外。所以,当利益发生冲突时,各主权国家之间便很难达成共识。站在这个角度上,要求国际习惯的形成以所有国家的共同同意为基础似乎过于苛刻,事实上,《奥本海国际法(第九版)》对“国际习惯”的表述是:习惯本身就是一项普遍同意的事项,而不是需要全体同意的事项。① See OPPENHEIM’S INTERNATIONAL LAW:PEACE(§9),p24. 如果支持这种观点,持续反对原则的存在便可以为表示反对的国家提供庇护,防止该主权国家的利益受到损害。

但是,这并不意味着持续反对原则不可能发展成国际法规则,也不意味着这项原则不具有意义。国际法规则的约束力来源于国际社会的共同同意(common consent),即国家意志,包括国际习惯在内,法律确信就是国家意志的体现。司法机构在判断争端双方主张的国际习惯是否存在时,只能以其可能搜集到的材料为依据,难免会有疏漏。因此,在通例上升到国际习惯的过程中,不能保障国际社会中的所有主权国家的意志。暂且不论这项原则的政治意义,不可否认的是,如果持续反对原则上升为国际法规则,其可以有效维护国家的意志,只不过在确立这项原则的适用条件时,应当立足于防止主权国家恶意违反其国际法义务,保障各国之间的公平。

关于形式要件,首先要明确的是,反对声明必须明确提出,单纯的沉默或者坚持相反的法律、实践不能产生反对的效果。对于新兴规范的反对,主权国家既可以在现有权利的立场上提出反对声明,也可以依据现有权利对威胁该权利的新兴规则提起诉讼。主权国家可以在规则制定之时便发表声明,此时可以最为明确地表达一个主权国家的反对意见,例如对条约的保留;也可以在条约协商期间提出反对意见,甚至可以由立法者在纯粹的国内立法中表达反对意见。① Steinfeld,Adam.Nuclear Objections:The Persistent Objector and the Legality of the Use of Nuclear Weapons .Brooklyn Law Review.62:1635,1647.Retrieved 19 April 2018.此外,根据英国诉挪威渔业案,法官在附带意见中采用的是“一直反对”的表述,这表明反对必须是持续性的。

3.形式要件

但如果坚持这项要件,对于那些在国际习惯法规则确立以后才成立的国家是不公平的,这是在实质上是在漠视这些国家意志和主权。此外,如果某些国家在这些国际习惯法规则形成后才发现这些规则对自身利益的损害,遭受的损失高于其遵守该规则的利益,这些国家可能会选择违反这些规则,无益于国际秩序的稳定。因此,也有学者支持国家在国际习惯法规则形成之后提出反对意见,放宽“持续反对原则”的适用条件,使得各国享有更大的退出习惯国际法规则的权利。⑥ See generally Bradley C.A.and Gulati M.’s.Withdrawing from International Custom ,120 YALE LAW J.pp.202-275.然而,这项规则具有极大的不稳定性,对其他国家的信赖利益会造成损失,其所带来的负面影响远大于限制持续反对原则的情形。

(三)持续反对原则的适用限制

当然,并非所有领域的国际习惯法规则均适合持续反对原则,比如国际军事法和国际人权法。原因之一在于这两个领域存在较多强行法规则,持续反对原则适用的空间较小,当然还有其他更深层次的原因。以国际人权法为例,国际人权制度的基础在于一项假设,即人权的内涵在全世界是统一的,这就是说,单一的人权标准应当跨越文化、社会和政治的界限,普遍适用于全球。② Guyora Binder,Cultural Relativism and Cultural Imperialism in Human Rights Law ,5 Buff Hum Rts L Rev 211,211(1999).因此,人权法制度不应当对某个国家例外不适用,这就导致人权法制度与持久反对原则之间存在着天然的紧张关系。

但这项原则并非完全不适用国际人权法领域,而是应当限制适用于人权法领域。理由在于,以往的国际公法以国家同意为成立要件,然而,国家同意在国际公法中的作用正在逐渐消失。这种现象最初出现在非殖民地化时期,新出现的独立国家并没有对已有的国际法规则表示同意,但这些国家仍然受到这项规则的约束。③ Ted L.Stein,The Approach of the Different Drummer The Principle of the Persistent Objector in International Law ,26 Harv Ind L J,p467.随着区域化的加强,许多新兴规则更多受到经济、政治等因素的影响,只代表了特定利益团体的意志,而非普遍体现多数国家的意志。因此,对于立法空白的领域,新兴人权法规则可能对特定国家的利益造成损害,此时,持续反对原则的适用可以对这些国家提供保护。此外,随着信息传递方式的发展,国际组织起草的公约、国家之间签订的协议以及国际法院等裁判机构的判例等可以很方便地在官网上查询,这标志着法律的可预见性增强。就人权问题而言,该原则应限于可预见性较低的案例中,已预见的案例相当于现有规则,不属于持续反对原则的适用对象。总而言之,仅当相关习惯人权法规则不确定且缺乏适用的判例法时,才应当适用这项原则。④ Lau,Holning(2005),Rethinking the Persistent Objector Doctrine in International Human Rights Law ,Chicago Journal of International Law:Vol.6:No.1,Article 30,p510.

通过上述构成要件及适用限制,可以在维护国家意志的同时,最大程度地保障国际秩序的稳定和各国之间的公平,提出反对的国家不可以根据其所反对的规则而享受权利,其他国家也不会因为信赖规则的普遍适用性而遭受损失。然而,虽然这项规则本身并没有多大问题,然而,放在国际法的体系中便引发了问题,下文将对此进行详细解释。

从生态承载力组分来看(表2),研究时段内主要生物生产性用地组分为林地地和耕地,其次为水域和建筑用地,但主要组分之间出现了结构变化,也反映出公园生态环境变化状态。由表3可见,2005年公园内人均林地和人均耕地生态足迹之和总值的73.34%,至2015年其值仍占生态足迹总值的72.54%。由于退耕还林以及城市、基础设施建设占用耕地等方面的原因,人均耕地面积由0.7475下调为0.4712,人均耕地的比例由45.60%下降为29.89%;人均林地则从0.4547hm2调整为0.6724hm2。由于耕地所对应的均衡因子和产量因子要高于林地,显然人均耕地面积下降导致了生态承载力的减弱。

四、持续反对原则对国际习惯的影响

根据持续反对原则提出的时代背景可知,这项原则的出现具有一定政治目的。西方国家为了避免对国际法的产生失去控制,借助这项原则抵制被纳入国际公约的“国际习惯”。然而,根据国际习惯的构成要件可知,法律确信是通例成为国际习惯的必备要件,那么,一个主权国家对特定国际习惯的持续反对,是否意味着通例并未获得法律确信,不足以形成国际习惯?换而言之,在后续案件中,对于同种纠纷,国际法院或者其他争端解决机制可否将该国际习惯作为裁判的依据?在持续反对原则和国际习惯出现冲突时,是否必然会出现非此即彼的局面?

(一)国际习惯的效力来源

为充分理解上述问题,首先要对国际法渊源的定义进行分析,分析“主权国家的共同同意”的概念是如何或者应当如何影响国际公法。⑤ See generally ALAN BOYLE&CHRISTINE CHINKIN,THE MAKING OF INTERNATIONAL LAW 157-60(2007). 学界在认定国际法的渊源时,一般会以《国际法院规约》为参考标准,这是目前为止最权威的文件。《国际法院规约》第38条第1项规定的是“国际条约”,明确表示该条约须经当事国明白承认,第3项规定了“一般法律原则”,同样要求“为文明各国所承认”,至于规定在第2项的“国际习惯”,其通过“通例(general practice)”一词表明了这项规则的普遍性。但不同于另两项渊源,国际习惯所要求的范围并不明确:通例是各国的普遍实践,具有稳定性和一致性,然而,实践的范围是指绝大多数主权国家还是国际社会上所有的主权国家?

在哥伦比亚诉秘鲁庇护案中,提出反对的国家必须在相关国际习惯被首次纳入公约之时便及时提出反对。⑤ See Asylum Case(Colombia v Peru)[1950]ICJ Rep,pp.277-278. 这意味着持续反对原则的时间要件是要求反对声明的提出和有关规则的成立同步进行。此外,如果某个国际在新兴习惯法规则确定之前便已经适用这项规则,其不能主张对这项规则适用持续反对原则。当然,可以换一种角度考察,持续反对原则只能针对正在生成的规则,不可针对已有的国际习惯法规则或者曾经适用过的规则,此时,就可以转化为这项原则的对象要件。

然而,根据文义解释和体系解释,虽然《国际法院规约》第38条第1款仅仅是表明法院对于陈诉各项争端应依国际法裁判之,但根据该款第4项对司法判例和权威学家的限制(即“在第五十九条规定之下”),可以反向推断出,国际习惯不仅约束“本案及本案的当事国”,即国际习惯对国际社会的所有主权国家均具有约束力。② 《国际法院规约》(2019-02-13).http://www.un.org/chinese/law/icj/statute.htm。 如果国际习惯的形成不要求所有主权国家的共同同意,但却约束所有主权国家,未免显得有失公允。如此一来,国际习惯的形成应当以全体国家的共同同意为基础。此时,逻辑就陷入了怪圈:既然有国家明确提出反对,国际习惯如何形成?在英国诉挪威渔业案和哥伦比亚诉秘鲁庇护案中,法庭均是在否认国际习惯的基础上,退一步论证持续反对原则的效力。

此外,2011课标在“教材编写建议”中指出,数学中有一些重要的内容、方法、思想是需要学生经历较长的认识过程,逐步理解和掌握的,如分数、函数、概率、数形结合、逻辑推理、模型思想等[4].因此,数学教材螺旋式知识内容不仅包括概念、命题,还包括数学思想方法等.如北京版和人教版在第一学段平行四边形概念引入的编写中渗透的分类思想,在初中的“圆”、高中的“解析几何”等诸多内容中都有渗透.

可见,国际习惯和持续反对原则之间的关系要么是可以共存的,要么是相互排斥的,下文将梳理各学者对该问题的观点并给出笔者自己的观点。

教师设计的三样礼物是学生所熟悉的日常生活用品,特别是《初中英语五年中考三年模拟》。收礼物的愉快与书背后的压力形成了戏剧性的对比,引起学生共鸣。教师没有让学生对Alex收到的礼物进行正面评价而是引导学生对他可能喜欢的礼物的进行推测,更好地使学生融入主题学习和讨论。该话题贴近学生生活,学生有一定的知识积累,所以能够轻松地参与评价,活跃思维。

(二)持续反对原则和国际习惯的关系

然而,如果持续反对原则为国际社会所普遍承认,其可能会阻碍国际习惯的形成。首先要明确,这项原则无疑是体现了国际法领域中的价值冲突。有学者认为:作为一项政治产物,持续反对原则可以被视为一种“实用的妥协”,不仅尊重了国家的主权,还可以在绝大多数其他国家所制定的规则违背其意愿时,保护其免受该规则的约束。④ International Law Association(ILA),Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law ,Final Report of the Committee,London Conference(2000),p28.但不可否认,这项原则确实对国际习惯本身造成了冲击:如果一项法律规则被认为是国际习惯法规则,其将毫无意外地适用于所有国家,因为没有表明态度的国家应当被默认为同意;如果某一国家在规则制定的过程中明确表示反对,就意味着这项规则不构成国际习惯,没有任何回旋的余地。

第一种情形下的问题并不严重,既然可以共存,持续反对原则不会对国际习惯构成实质性影响。如果主权国家在新兴国际习惯规则出现之时及时提出反对,则只能产生一个潜在的直接影响,即该国不受该国际习惯之约束,其反对意见不会阻止这项规则最终形成国际习惯,也不会影响这项规则对其他国家的效力。③ Patrick Dumberry,Incoherent and Ineffective:The Concept of Persistent Objector Revisited ,International and Comparative Law Quarterly· July 2010,p781.但这会涉及一个程度的问题,如果一项新兴规则受到国家团体或者大国强国的持续反对,便很难转化为国际习惯。

第二种情况的问题较为严重。前文曾讨论过持续反对原则的性质,并假设这项原则为国际社会普遍承认,但根据目前的司法实践,事实并非如此。如果认为持续反对原则仅仅是确认国际法渊源的辅助资料,这项原则便仅有个案效力,这将意味着这项原则的实施效果具有不稳定性:主权国家的及时反对不一定会阻碍国际习惯的适用,国际习惯未必会因为主权国家的反对而丧失约束力。这种不稳定性会带来严重的危害,不利于维护各国之间的关系。

脱离国际习惯的含义讨论持续反对原则的影响是没有意义的,因此,下文的讨论将分成两部分,先讨论国际习惯无需所有主权国家的共同同意的情形,再讨论国际习惯需要所有主权国家的共同同意的情形。

综上所述,持续反对原则对国际习惯的影响,取决于国际习惯如何形成以及持续反对原则的性质。如果秉持“国家共同同意”的要件,持续反对原则将没有存在的必要,因为已有规则根本无法形成国际习惯。

(三)持续反对原则的合理性

根据上文可知,持续反对原则并未在国际社会形成共识,也没有在理论上形成一个稳定的状态。但随着时代的发展,这项原则将越来越重要。

回到这项原则出现的原因,随着越来越多的主权国家通过多边会议发展新的国际法规则,西方国家担心自己对国际法的发展失去控制,于是开始主张持续反对原则。这体现出国际社会的一体化和区域化之间冲突:没有任何一个国家可以在国际上自成体系,不受其他国家的影响,但是国家的利益往往与地理、历史等原因密不可分,相邻的国家之间往往具有相似的利益追求,很容易抱成一团。因此,要求利益团体之外的国家受制于该团体所制定的规则,确实有失公允。事实上,从这个角度也可以论证国际强行法不得因为持续反对而被排除适用:国际强行法代表的是整个国际社会的利益,主权国家不得光享受利益,而拒绝履行自己的义务。

2015年教师节前夕,广州市教育局局长屈哨兵做客新华访谈时表示:广州教育已实现基本均衡。2016年的教育部最新报告显示,在全国15个副省级城市中,广州教育现代化排名位居前列。

2.3.1 水提工艺设计 以加水量、煎煮时间、煎煮次数为因素,选用L9(34)因素水平表安排正交试验。见表4。

有学者认为,各主权国家可以通过持续反对原则,选择不受国际习惯规则的限制,因为国际习惯的确立基于国家的自愿。⑤ P Weil,Toward Relative Normativity in International Law 77 AJIL,1983,1983,pp.433-434.也有学者认为,个别国家的观点和意愿不会影响国际习惯的形成。① L Henkin,‘International Law:Politics,Values and Function:General Course on Public International Law’,1989,p57. 本文同意这两种观点,主权国家只受制于其所同意的规则,但是个别国家的意愿不应该成为国际法规则形成的阻力。基于此,可能有人认为持续反对原则并无存在之必要,但本文持相反观点。当事国必须表明其对特定国际习惯的反对并非因为案件情形对本国不利,而是国际习惯规则本身不符合本国的利益。一国不能在之前享受这项规则给自己带来的权利,在之后又反对这项规则约束自己。因此,通过持续反对原则可以在一定程度上抑制这种有失公允的行为。

此外,这项原则的存在有利于维护国际法规则的稳定性。如果认为国际习惯法规则必须经由所有主权国家同意,支持这项规则的国家就要承担一定风险,依据该规则作为却未必能得到这项规则的保护。引入持续反对规则后,该国便有了预期,如果对方国家未曾及时表示反对,这项规则便可以作为国际习惯提供依据,如果对方国家持续表示反对,也不会影响起与其他国家适用这项规则。

稳定的实训基地建设是学生进行企业实训和实习能够顺利实施的重要保障条件,需要学校和企业共同合作建设。学校和企业的合作建设形式体现为:由企业方主导实施概念实训、技能实训、综合项目实训等实训课程的教学,学生在校企合作的实训基础完成实训课程的学习;校企双方可以开展师资的培训和联合授课,学院教师可到实训基地接受师资培训,企业工程师也可到学校进行1+2+3教学模式的嵌入教学。通过实训基地的建设,可将企业先进的软件人才培养理念引入高校软件人才的培养机制中。目前学院已构建的实践条件如图3所示。

五、结语

作为国际习惯规则适用的例外,持续反对原则的出现源于特定的政治因素,体现了国际社会中的价值冲突,即,国家意志的保护与国际秩序的维护。自这项原则被正式提出以来,相关的争议一直不断,而且司法实践并未有力地承认这项原则,也没有明确否认这项原则。

目前为止,这项原则尚未被国际社会普遍接受,但这并不代表这项原则是没有意义的,只不过需要考虑这项规则的适用条件,以防其被国家恶意利用。此外,还要考虑这项原则对国际习惯造成的影响,通过分析两者的关系可以更好地理解这项原则的必要性:如果认为国际习惯无需所有国家的共同同意,持续反对原则便可以有效保护反对国家的意志;如果认为国际习惯须经所有国际的同意,持续反对原则便丧失了存在的必要,因为新兴规则并未构成国际习惯,自然也就不具有普遍约束力,但这种观点会严重阻碍国际规则的发展。

站在一个发展的角度看问题,国际社会形成共识的几率越来越小,如果仍坚持所有国家的共同同意,将会极大拉低国际法规则的发展速度。因此,不妨降低国际习惯的形成标准,提高国际法的发展效率,在此基础上,再通过持续反对原则保护国家的意志、维持国际秩序。

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[中图分类号] D99

[文献标识码] A

[文章编号] 1671-511X(2019)S1-0005-06

[作者简介] 管彤彤,华东政法大学在读研究生,国际法学院法学硕士。研究方向:国际法。

(责任编辑 万 旭)

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