联合国独立担保和备用信用证公约及其启示_备用信用证论文

联合国独立担保和备用信用证公约及其启示_备用信用证论文

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一、《公约》概述

(一)《公约》的产生及其原因

联合国《独立担保和备用信用证公约》由联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)起草,于1995年12月11日以联合国大会50/48号决议通过,现已向各国政府开放签字和批准。由于公约规定,公约在第五件批准书、接受书、认可书或加入书交存之日起满一年后第一个月第一日开始生效,截止1999年12月4日,已有五个国家批准或加入了公约,因此公约已于2000年元月1日起生效。

公约是调和建立在大陆法基础上的银行保函和建立在英美法基础上的备用信用证的差异的一次重大的法律尝试。把这两种担保制度统一起来的主要动机有两个:一是想在全世界范围内建立一个普遍接受的独立担保统一规则;二是想把独立担保制度与被国际社会普遍接受的信用证惯例联系起来,消除那些对独立担保制度不甚了解的人存有的顾虑和怀疑。把这两个担保制度统一起来的基本条件也有两个:(1)见索即付的独立担保与备用信用证之间在操作程序、实体规则上及法理上已基本趋同,无甚差异。而且,国际商会《见索即付担保统一规则》的起草人有意将规则向国际商会《跟单信用证统一惯例》靠拢;长期以来,美国的备用信用证本身就被看作是商业信用证的一种,在国际上都是适用信用证统一惯例的。(2)1983年国际商会修订的《跟单信用证惯例》(即400号出版物)以及1993年500号出版物均把备用证纳入国际跟单信用证中,适用统一惯例规则。美国也对《统一商法典》第5节项下的信用证根据1993年的国际商会《跟单信用证统一惯例》,即500号出版物的规定进行了修订,使其与国际惯例保持一致。这两个条件的成就为《公约》将见索即付担保与备用信用证合并打下了坚实的基础。

(二)《公约》的结构

联合国《独立担保和备用信用证公约》共七章二十九条。第一章是公约的适用范围,共四条,包括适用范围、国际承保的独立性和国际性。第二章是公约的解释,包括解释的原则及定义两条。第三章是承保的形式及内容。本章有承保的出具、形式、不可撤销性,修改,受益人见索即付权利的转移,收益的转让,索款权的取消及到期日等六条。第四章是权利、义务和抗辩。内容有,权利义务的确定,担保人的行为规则,索款,索款要求和单据的审查,付款,抵销权及不付款的例外情况等七条。第五章仅临时司法措施一条。第六章法律冲突。本章有可适用法律的选择和确定两条。第七章是公约的最后条款,内容有公约的保留,签署,批准接受和同意,不同法域的适用,申明的效力,保留,生效及退出公约等七个条文。

(三)《公约》的特点

联合国《独立担保与备用信用证公约》的显著特点是:(1)只适用于担保人单方出具的以备用信用证或保函形式提供的国际独立担保,包括反担保。不适用从属性担保、保险或双方合同;(2)对“独立”的定义推动了国际对担保非跟单性(即付款请求没有提示限制性单据的要求)的理解;(3)明确了担保生效的条件,即保函或备用信用证一旦开出脱离了开出行的控制就立即生效,开立方式包括电子通讯方式;(4)对请求权和受益权的转让规定建立在银行长期确立的惯例基础上;(5)有关终止的日期的规定明确具体,消除了不确定性;(6)把对请求付款的审查完全建立在已普遍接受的跟单信用证付款审查惯例基础上;(7)统一了以欺诈和滥用对不当索赔进行拒付抗辩的条件;(8)规定了担保关系在法律冲突的情况下,即使不能适用此协定,应适用的准据法。

二、《公约》的主内容评介

(一)《公约》的适用范围及解释原则

1.公约的适用范围,公约第一条第一款规定:“本公约适用于第二条所述而且符合下述条件的国际承保:

(a)担保人/开证人出具该承保的营业地是位于一个缔约国之内,或(b)国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”

这就证明公约具有替补作用,它不具有强制性,当事人有完全自由排除公约的适用而使之适用其他法律。

公约只适用于国际承保,人们习惯上及公约第2条第1款把承保理解为独立担保或备用信用证,独立担保又称为“即期”的担保、“第一见索”担保、“见索即付”担保、“凭要求即付”担保或“银行”担保。承保的国际性的确定是以营业地为依据的,即承保书上写明下述当事人之中的任何两方的营业地处于不同国家之内:担保人/开证人、受益人、委托人/申请人、指示人、保兑方。

由此,可以得出两点结论,公约只要求以承保书中写明的营业地为准而不管实际营业地是否与之一致。再则,公约只适用于国际承保又区别于《见索即付担保统一规则》,后者既适用于国际担保又适用于国内担保。

2.规定了公约解释的原则。对公约的解释应考虑到其国际性和促进国际独立担保和备用信用证的统一适用和诚信地遵守。

(二)承保的法律性质及其形式与内容

1.对承保法律性质的规定。《公约》对承保的法律性质规定有:(1)独立性。《公约》的第3条专门给独立性下了明确的定义,它规定:“基于本公约的目的,担保人对受益人承担的义务的独立性是指:(A)它不依赖于基础交易的合法有效,或其他存在的义务(包括其他与此有关的进行保兑的或提供反担保的备用信用证或其他独立担保);(B)依赖于任何保函或备用信用证所没有包括的条件或将来的、不确定的行为或事件,除了要求提示的有关文件或其他属于担保人操作的行为或事件。”(2)不可撤销性。《公约》第7条第4款规定,独立担保是不可撤销的,除非有明示相反约定。这就是说,只有明确约定担保人可撤销其担保,担保才能被担保人单方宣布作废。

2.承保的形式和内容。《公约》对担保的变更规定有以下几个方面:(1)担保不能变更,除非保函或备用信用证另有规定;(2)对担保的变更只有在受益人、债务人和担保人三方达成协议并在新的保函或备用信用证开出后才生效;(3)担保人对没有事先经过受益人同意的担保的变更,无效。只有接到受益人接受的通知时才产生变更效力;(4)担保的变更对申请人(包括通知行、保兑行)的权利和义务不产生效力,除非取得他们对变更的同意。

受益人索款权的转移。受益人的索款权只有在保函允许转移的情况下,才能转移。如担保书本身就是以可转移形式作的,但没有明确实际转移前是否应征得担保人的同意,以及在没有征得担保人同意的情况下,担保人是否有义务承担转移的法律后果。除非另有约定,受益人可以转移其保函下的收益权;在接到收益权转移通知后,担保人对受让人的付款与向受益人本人付款具有同等法律效力。公约第10条是关于收益的转让的有关规定。

(三)当事人的权力与义务

1.索款权的消灭。在下列情况下,担保人担保责任解除:(1)担保人接到受益人解除其担保责任的声明;(2)担保人与受益人一致同意终止担保;(3)担保人已清偿了其担保项下的付款;(4)按担保书的约定,受益人退还了担保书。《公约》规定的担保书退还是担保责任终止的要件之一,但在担保责任已履行的情况下,担保书没有退还,受益人也不能对留置的担保书享有任何权益;(5)担保期限届满。《公约》规定的担保期限届满有三种情况:一是担保书规定失效日期已到;二是担保书规定的确定终止日期的行为或事件已经发生;三是如果没有上述明确规定的终止日期,则在担保出具后六年到期。

2.担保关系中的权利和义务的确定。担保人和受益人的权利义务由担保书的规定确定,包括其提到的国际惯例和规则。在对担保书的条款解释时,在这些国际惯例和规则没有明确规定的情况下,应按照普遍接受的独立担保和备用信用证国际惯例和统一规则进行解释。这是公约第十三条的明确规定。

3.担保人审单付款。《公约》要求担保人在履行付款义务时应遵循国际普遍接受的独立担保和备用信用证善意和谨慎的原则,正确处理受益人的索赔。否则,就应对申请人或受益人负赔偿责任。它要求接到受益人付款请求时根据其提交的请求及所附相关文件表面是否符合约定要求,决定是否付款。如决定拒付,应通知受益人,通知应说明拒付的理由。另外,公约第18条规定了抵销权。除非另有约定,担保人有权将担保项下的付款债务与受益人对它的债务进行抵销。

三、《公约》对我国建立独立担保制度的启示

(一)我国相关立法的现状

我国最早的担保立法是1986年颁布的《民法通则》,该法明确规定我国担保合同是从属于主合同的从合同。这时,在国际贸易实践中,我国银行和非银行金融机构提供的外汇担保业务中,就顺用国际惯例,按照申请人的要求为国外的受益人提供银行独立担保。

1995年,我国颁布了专门的《担保法》。虽然该法在制订过程中借鉴了一些外国法律的有关规定和国际通行的做法,但担保法仍然没有独立担保的明确规定。《担保法》第五条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定。”据说“担保合同另有约定的按照约定”是一个灵活的规定,其目的就是为独立担保制作司法解释或立法解释时留下的合法的空间。因为当时国际商会1992年《见索即付担保统一规则》已经正式颁布三年有余了,并且在中国的国际贸易实践中,当事人约定担保合同独立于主合同这种不可撤销的见索即付担保已经较为普遍。实际上,《担保法》的颁布使独立担保制度呼之欲出了。

1996年中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》第二条规定对外担保,是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证,和根据《担保法》第34条规定的对外抵押或者以《担保法》第四章第1节规定的动产质押和第75条规定的权利对外质押。这是中国第一次将备用信用证纳入国内立法。该《办法》的规定表明备用信用证在我国已得到法律的正式承认。

1998年国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条第2款沿袭了《担保法》第五条的规定。2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》法释[2000]44号对于独立担保问题没有新的规定。

从上面的回顾中可以看出,这些立法虽然为独立担保的创建留下了充足的空间,但是它们没有为独立担保的运作提供具体的规则,甚至连“独立担保”四个字还未曾见诸规范性文件之中,独立担保制度的建立势在必行。

(二)建立独立担保制度的必要性

1.社会经济现实的需要

建立我国独立担保制度是社会经济现实的需要,主要表现在以下三个方面。(1)独立担保行为在我国早已存在,只是缺少理论的指导和法律的规范。根据张向东编著的《对外担保》一书第128-207页介绍的六个案例,案件涉及到独立担保的设定都发生在八十年代初期,这说明我国企业在国际贸易中很早就开始接受和使用独立担保了。读者也可能在外贸部门的同志处了解更多的关于使用独立担保的案例。可惜至今没有较全面的规范性文件调整这些经济活动。(2)在银行担保领域,1989年的《中国人民建设银行外汇担保办法》第四条及1990年中国农业银行《外汇担保管理暂行办法》第六条等有类似的规定,两个办法的实施为我国银行开展担保活动发挥了重要作用。但是这些规定过于简陋,以致于很多基本的内容都没能作出完整的规定,并且银行担保合同本身往往也存在许多问题,如合同生效日期、生效条件、不清楚明白,银行承担的付款责任不明确以及合同选择的准据法不妥当等等。(3)国际担保中,信用担保比财产担保更为广泛地使用,而在信用担保中,新型的独立性担保又比传统的从属性担保更受当事人的欢迎。在我国关于独立担保的相关规范性文件简陋和过时,不少担保合同本身存在的漏洞和缺陷。社会经济现实呼唤完善的独立担保制度的建立。

2.完善我国担保立法的需要

首先,自改革开放以来,我国涉外立法一直都采取开明务实的立场。对于国际经济贸易形成的国际惯例都表示遵从。早在1985年《涉外经济合同法》中就有:中华人民共和国法律未作规定的,可以适用国际惯例。但是与独立担保制度相关的国际惯例较多,如《合同担保统一规则》,《见索即付统一规则》及《合同保函统一规则》等等。这些惯例供当事人选择适用。一方面方便了国际经贸当事人选择惯例;另一方面,也无端地给当事人增添了麻烦,他们往往为确定所适用的惯例而争执不下。

其次,我国专业银行在1995年已基本改制为商业银行,过去的部门规章需要补充和完善,并进一步提高其位价。一则可以适用WTO关于透明度的要求,二则可以为我国银行担保,特别是银行独立担保提供较详尽的操作规程。

(三)建立我国独立担保制度的建议

1.完善《担保法》第五条

首先,我们应该进一步加强独立担保的比较研究和相关专著的译评工作;其次,要逐步推出一些案例,最好由最高人民法院公布,让全国法院及相关当事人能熟悉其基本内容。在此基础上完成独立担保的立法就不是难事了。可以把它写入《担保法》的立法解释中,也可以写入将要颁布的民法典中去,然后再用立法解释或行政规章完整地表述其操作方式。这样就能为我国的涉外经贸活动解决不少的关于担保方面的问题,并提供独立担保的法律支持。不仅如此,独立担保制度还可以用来支持国内经济交往,保证监督专款专用就属于这种性质的担保。建议我国《担保法》第五条应增加第三款:独立担保合同依照中国人民银行的有关规定办理,没有规定的可以适用国际惯例的规定。

2.重新颁布行政规章

我国法律对新型的独立担保应有明确的规定。我国现有的关于独立担保的规定不明确,“独立担保”至今还未曾出现在我国法律、法规的条件中,并且相关规定散见于各专业银行和人民银行的管理文件中。由于各专业银行的规定只是本系统的内部规定,一般不具有对外的约束力。除中国人民银行外,其它专业银行都已经改制为商业银行,其规定不再具有部门规章性质了。这样,一旦银行开立的担保条款不完整或者不明确,就没有相应的法律来补充,发生此类纠纷将导致无法可依或只能类推适用民法的有关规定。这种状况不利于促进独立担保业务在我国银行的开展,因为银行成为多功能的机构已成为世界范围的大势所趋;也不利于维护我国银行的国际信誉。因此,笔者建议先由中国人民银行借鉴《见索即付担保统一规则》和联合国《独立担保和备用信用证公约》的规定制定有关规范性文件来调整独立担保的相关事项。人民银行的规范性文件除了参考前述国际惯例和国际公约的内容外,还要特别注意针对我国目前独立担保特别是银行独立担保中存在的问题,例如,担保的生效日期、生效条件不严密,付款责任不明确,减责减额条款模糊不清等等,向当事人推介保函或担保书的格式和范本,以保证资金的合理融通和营运安全。

3.参加《独立担保和备用信用证公约》

我国既然参加了联合国《独立担保和备用信用证公约》的起草和讨论,同时我们也有了独立担保的基本实践,并且该公约已经于2000年1月1日生效,我国可以考虑在适当的时候加入该公约,并以之为法律框架来建立和完善我国独立担保制度。

参加《公约》的优点在于能够节约当事人为选择担保方面的国际惯例所花费的时间,并能有效建立我国独立担保制度。首先,独立担保制度既充分保障了债权人的利益,比用实物现金担保又减少了债务人的开支,降低了债务人的履约成本,提高了双方的经济效益。第二,独立担保可以通过担保人对受益人索赔的监督来减少债务人面临的受益人欺诈的风险,从而使各方的权利义务趋于平衡。第三,参加《公约》,使担保不涉及到基础合同交易各方的纠纷,银行等担保机构乐意提供这种担保服务。最后,公约本身还为我们在承保的形式及内容、当事人的权利义务、临时司法措施及可适用法律的选择诸方面提供了宝贵的可供借鉴的立法经验。

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