行政诉讼范围的反思与重构，本文主要内容关键词为：行政诉讼论文,重构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1005-0078(2003)01-001-06
行政诉讼范围是行政诉讼制度的核心，也是行政诉讼法中争议最多的问题；随着我国加入WTO，行政诉讼范围问题又一次引起了人们的关注，要求扩大行政诉讼范围的呼声也更加高涨起来。借鉴世界上主要国家确定行政诉讼范围的通常做法，反思我国行政诉讼范围的缺陷，进而重新构建我国行政诉讼范围的基本框架，是解决这一问题的根本途径。
一、国外确定行政诉讼范围的一般做法
无论是英美法系还是大陆法系国家，在确定行政诉讼范围时主要有三种共通性做法：
1.实行可以审查的假定原则。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，在行政诉讼范围问题上实行的都是可以审查的假定原则，政府所有的行政行为都属于法院司法审查的范围，建立的是一种完整的司法审查制度。美国在经历了漫长的历史发展过程之后完成了从不予审查的假定向可以审查的假定原则的过渡，联邦行政程序法依照可以审查的假定原则对司法审查范围作了明文规定，以政府的行政行为接受司法审查为一般，不接受司法审查为例外，对司法审查范围基本上没有什么排除或排除甚少，即使有个别的排除，也由于法院对此采取限制性解释而失去实际意义。法国行政法具有鲜明的判例法特色，行政诉讼法的一些重要原则皆由判例产生，可以审查的假定原则也是通过一系列判例确立的。在德国，法律明确规定，一切未被联邦法律划归其他法院管辖的非宪法性质的公法之争议，均属于行政诉讼范围，也完全符合可以审查的假定原则。
2.明确行政行为的定义，以确定行政诉讼范围。实行可以审查的假定原则之必然结果，是必须明确行政行为的定义，如果行政行为的定义不明确，行政诉讼范围不可能划分清楚。这些国家都从对行政行为进行定义出发来确定行政诉讼范围。在法国，行政法院依据不同的标准通过判例确定行政行为的性质；在德国，联邦行政程序法第35条专门规定了行政行为的定义；美国对行政行为的定义规定得更为详细，联邦行政程序法第551条第13款规定了行政行为的定义，又分别在该条的第4、6、8、10、11各款对第13款提到的规章制定、裁决、许可、制裁、救济等各种类型的行政行为作了进一步的解释性规定，以便在司法审查实践中更易于理解和把握。
3.概括式与列举式是确定行政诉讼范围的主要方式。可以审查的假定原则是对行政诉讼范围的概括式规定，肯定了法院对政府作出的所有行政行为进行司法审查的权力，这是确定行政诉讼范围及建立完整的司法审查制度所应当坚持的一般原则，不宜以列举式作出规定。与此相反的是，政府作出的一些行政行为不接受司法审查属于可以审查的假定原则的例外，是对原本属于司法审查范围的事项的一种排除，因此必须在有关法律中以列举的方式逐条作出明确的规定，或者以判例的形式予以确立，并有理论支撑或说明其正当理由。例如，美国联邦行政程序法第702条是对司法审查范围的肯定性概括，第701条第1款则是对司法审查范围的否定性排除；法国则属于后一种情况，不属于行政诉讼范围的例外情况由权限争议法庭和行政法院的判例予以排除，但它们所起的作用并无二致。
二、我国行政诉讼范围的反思
与西方主要国家相比，我国对行政诉讼范围的确定具有以下特点：
1.实行不予审查的假定原则。我国在确定行政诉讼范围时实行“不予审查的假定原则”，人民法院不享有对政府行政行为进行审查和监督的权力，不得受理任何行政案件，除非有明确的法律规定；人民法院可以受理行政案件以及可以受理哪些类型的行政案件完全取决于法律的规定，也有的学者把它称之为“司法审查法定原则”。（注：甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，法制出版社2000年版，第7页。）
关于行政诉讼法规定行政诉讼范围的立法原意，原全国人大常务委员会副委员长王汉斌在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》中指出：考虑到我国目前的实际情况，因此对受案范围现在还不宜“规定”太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。我国在确定行政诉讼范围时坚持了不予审查的假定原则，行政诉讼范围的大小完全取决于行政诉讼法及其他法律、法规的明确规定，在这项原则的指导下，我国建立的只能是一种不完整的或者说是一种残缺不全的司法审查制度。
2.行政诉讼之范围的多重限制。我国行政诉讼法对行政诉讼范围规定了多重限制。第一，具体行政行为的限制。与西方国家从行政行为出发确定行政诉讼范围的作法不同，我国行政诉讼法规定行政诉讼范围仅限于具体行政行为，抽象行政行为一开始就被完全排除在行政诉讼范围之外。行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼……”。第二，人身权、财产权的限制。依照行政诉讼法第11条第1款的规定，人民法院只受理公民、法人或者其他组织因行政机关和行政机关工作人员侵犯其人身权、财产权提起诉讼的行政案件，公民所享有的其他权利受到行政机关具体行政行为的侵犯，不属于人民法院行政诉讼受案范围。第三，法律明确排除的限制。行政诉讼法第12条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(1)国防、外交等国家行为；(2)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；(3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；(4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。第四，法律规定的限制。在一般情况下，人民法院行政诉讼受案范围仅限于行政诉讼法第11条第1款规定的事项，除此之外，必须是在其他法律、法规中作出了明确规定，相对人可以提起诉讼的行政案件。
3.确定行政诉讼范围的方式混乱。行政诉讼法使用概括式、列举式上的混乱，具体表现为：第一，行政诉讼法第2条是对行政诉讼范围的概括性规定，应包括所有的行政行为，不应只限于具体行政行为而将抽象行政行为排除在外。第二，行政诉讼法第2条对行政诉讼范围作了概括性规定，第11条第1款又逐一作了列举，违背了列举式只用于否定性排除的原则，是对列举式的滥用；从实际作用看，使用列举式不可能把所有的可诉性具体行政行为都列举出来。第三，第12条第2项对抽象行政行为的排除是多余的，行政诉讼法第2条明确规定行政诉讼受案范围仅限于具体行政行为，不包括抽象行政行为，对抽象行政行为的排除存在逻辑性错误。有学者认为：从我国行政诉讼范围方式规定看，既有大概括（第2条），又有小概括（第11条第1款），小概括中有明确肯定条款（第10条第1款前7项），又有不明确肯定条款（第11条第1款第8项），排除条款中有明确排除（第12条），又有不明确排除（第11条第2款）。（注：苏斌：《谈行政诉讼范围》，《中国政协》2002年第1期。）行政诉讼法第11条第2款规定，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。有学者认为此款规定是对行政诉讼范围的完整补充，不妨称为“补充式”。（注：应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第641页。）我国行政诉讼法规定行政诉讼范围的方式就更混乱了。
我国行政诉讼法对行政诉讼范围的规定是特定历史条件下的产物，是由于对行政诉讼范围问题缺乏全面、正确的认识，在指导思想上过分强调对行政诉讼范围的“限制”和中国的国情所造成的。这种片面认识主要表现为：第一，认为法院不可能对行政机关作出的所有的行政行为都予以审查，司法审查应限制在一定的范围，对行政行为过多的进行审查，有干预甚至代替行政机关行使行政职权之嫌，这是世界各国的惯常做法，我国亦不能例外。我们且把这种观点称之为“通例论”。第二，各国的国情不同，对行政诉讼范围的限制也不一样。“各国行政诉讼制度允许具诉权者起诉之广狭，考虑到确保行政之灵活、法的安全性、避免滥诉所生之诉讼过量殃及司法之功能”。（注：翁岳生：《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第1019页。）我们把这种观点称为“国情论”。在“通例论”和“国情论”思想的影响和指导下，我国在规定行政诉讼范围时实行不予审查的假定原则，出现限制过多、方式混乱、范围较小等问题，也就不奇怪了。
三、我国行政诉讼范围的重构
由于我国行政诉讼法规定行政诉讼范围在认识、观念、方式等方面存在根本性缺陷，难以在现有基础上进行扩充和改造。修改行政诉讼法，简单地把抽象行政行为或其他类型的行政行为纳入行政诉讼范围，只能暂时缓解目前所处的困境，并不能从根本上解决问题，在以后的实践中还会不时遇到新的问题，出现新的困惑。因此，彻底打破现有模式，重构我国行政诉讼范围的基本框架，建立一种新的完整的司法审查制度具有十分重要的意义。
1.实行可以审查的假定原则
英美法系国家和大陆法系国家在规定行政诉讼范围时实行可以审查的假定原则，有其深刻的思想基础和历史背景，这些国家的宪政体制建立在三权分立学说的基础之上，实行国家立法权、行政权、司法权的互相分立、平衡与制约。我国不实行三权分立，人民代表大会制度是我国根本的政治制度，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。虽然我国与西方国家的政体不同，但在我国实行可以审查的假定原则有充足的宪法、法律依据和重要的现实意义。
第一，实行可以审查的假定原则符合宪法第41条的规定。宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……”。如果单纯从规定行政诉讼范围的角度理解，宪法第41条使用的“任何”这一措辞有特定的含义，它实际上包括了各级国家行政机关和行政机关工作人员作出的所有的违法行政行为，都应当属于人民法院行政诉讼受案范围，它在内容上与可以审查的假定原则是完全一致的。而实行司法审查法定原则，对行政诉讼范围加以各种限制，违反了宪法第41条的规定。
第二，实行可以审查的假定原则是促进行政机关依法行政的需要。1999宪法修正案增设的宪法第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。依法行政是贯彻实施依法治国、建设社会主义法治国家这一宪法原则的关键。依法行政也称为行政合法性原则或行政法治原则，其基本内容是法律高于行政，行政机关行使行政权力、管理行政事务，都必须依法进行，不得违反法律的规定。依法行政是对行政机关的全面要求，是行政机关在任何时候、任何情况下都应当始终遵循的一项基本准则，行政诉讼是监督和促进行政机关依法行政的重要保障，如果说行政机关有的时候要依法行政，有的时候可以不依法行政，行政机关的一些行政行为要接受人民法院的监督，另一些行政行为可以不接受人民法院的监督，这显然不符合依法治国和依法行政的要求。
第三，实行可以审查的假定原则是保护公民合法权益的需要。依照宪法有关规定，公民的合法权益因国家机关或者国家机关工作人员的违法失职行为受到侵犯而遭受损失的，有依法提起诉讼和要求赔偿的权利。行政诉讼的主要功能之一是保护公民、法人或者其他组织的合法权益免受违法行政行为的侵犯，并在受到侵犯造成损害时提供及时有效的司法救济。因此，凡公民合法权益受到违法行政行为侵犯的，当事人都有权提起行政诉讼。
2.从行政行为出发界定行政诉讼范围
可以审查的假定原则将一切行政行为纳入了人民法院行政诉讼受案范围，行政行为成为确定行政诉讼范围的逻辑起点。行政行为之于行政诉讼的极端重要性，如德国学者所言：“行政行为是行政实体法、行政程序法和行政诉讼法上的概念，三重归属并不意味着三分行政行为，而只是说明这三个领域之间的紧密联系，而这种联系也正是通过行政行为得以建立的”。“行政行为属于行政诉讼法”。（注：［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第203页。）我国行政法学界历来重视对行政行为的理论研究，也十分清醒地意识到行政行为的重要性，认为，“对于行政法律制度而言，行政行为的理论是各种行政法制度得以建立的基础，行政复议制度、行政诉讼制度与行政赔偿制度都是在行政行为理论指导下围绕着行政行为建立的”。（注：罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第105页。）但遗憾的是，学界对行政行为的理论研究并未考虑到与行政诉讼的有机衔接，行政诉讼法规定的行政诉讼范围仅限于具体行政行为。实行可以审查的假定原则，就应从行政行为而非从具体行政行为出发来确定行政诉讼范围。
目前，国内学界与司法界要求把抽象行政行为纳入行政诉讼范围的呼声比较强烈，按照可以审查的假定原则，抽象行政行为应属于行政诉讼范围无疑；但是抽象行政行为的概念并非十分严谨。抽象行政行为是指行政机关针对不特定对象制定和发布普遍性行为规范的行为，又分为制定行政法规、规章的行为和制定和发布决定、命令等规范性文件的行为。前者又称为行政立法，它兼具行政行为和立法行为的一些特征，但其本质非是行政行为，而是立法行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。第一，立法权并非行政机关所固有，而是来自宪法和法律的授权。根据宪法的有关规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，行使国家立法权。国务院是最高国家权力机关的执行机关，具有社会公共事务管理职能，其主要特征是执行和管理。国务院及其所属的部委以及地方各级人民政府自身不享有立法权，国务院制定行政法规的权力来自宪法第89条的授权和法律的规定，国务院各部门在其权限内发布规章的权力来自宪法第90条的规定，省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定规章的权力来自地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第51条的规定。第二，行政立法遵循的是立法程序，而不是行政程序。这些程序主要有：听取意见制度。立法法第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”起草审查制度。立法法第59条规定：“行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。”公布制度。立法法第61条和第62条规定：“行政法规由总理签署，国务院令公布。”“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”立法法第74条规定，规章的制定程序，参照立法法中有关行政法规的制定程序，由国务院规定。第三，行政立法受立法法的调整和监督。我国立法法对行政法规、规章的审查和监督作了相应的规定，该法第87条规定，行政法规、规章凡是具有超越权限的；下位法违反上位法规定的；规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方规定的；规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；违背法定程序等情形的，由有关机关予以改变或者撤销。立法法第88条还规定，国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。这就完全排除了行政立法行为接受司法审查监督的可能性。
与行政立法行为不同，行政机关制定、发布其他规范性文件的行为在本质上是行政行为，应属于行政诉讼范围。其理由：第一，主体的广泛性。我国各级行政机关都有权对管理本行政区域的行政事务制定和发布决定和命令等其他规范性文件，国务院各部委所属局、司、办，省、自治区、直辖市人民政府及其所属厅、局、委、办，省会市和国务院批准的较大市的人民政府的所属部门，其他设区的市和不设区的市、县人民政府及其下属机关，乡、镇人民政府都可以成为其他规范性文件的制定主体。第二，目的的明确性。各级行政机关制定和发布其他规范性文件与履行行政管理职能有直接联系，主要目的是为加大行政管理力度，提高行政管理效率，改善行政管理效果，针对行政管理的特殊情况，解决行政管理过程中出现的一些具体问题。第三，司法审查的必要性。由于制定其他规范性文件的主体十分广泛，又缺乏有效的监督制约，实践中存在随着性较大、越权情况严重、其内容违背法律、法规规定等问题，严重侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，违背了依法行政原则，因此很有必要将其纳入人民法院行政诉讼受案范围，加强对它的审查和监督。
3.采用科学的方式规定行政诉讼范围
以概括式、列举式相结合的方式规定行政诉讼范围是大多数国家的惯常做法，重构我国行政诉讼范围也应当采用这一更科学、更严谨、更合理的模式。
概括式是指依据可以审查的假定原则，肯定人民法院对行政机关所有行政行为有全面审查和监督的权力，与此同时也肯定了公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，向人民法院提起行政诉讼的权利。为此，需要对行政诉讼法第2条作出修改，把该条中的“具体行政行为”修改为“行政行为”，从行政行为出发来规定行政诉讼范围。其次，废除行政诉讼法第11条的规定，列举式只能用于否定性排除，不能用于正面列举，第11条第1款对属于人民法院行政诉讼范围的事项逐项列举不仅是多余的，也不可能完全列举详尽；第11条第2款更无存在的必要。
列举式是对属于人民法院行政诉讼范围的个别事项，基于某些特殊考虑或理由，采用列举的方式将其明确排除在行政诉讼范围之外。行政诉讼法第12条属于列举式排除，该条规定在方式上没有问题，但对其内容应逐项进行甄别，合理的保留，不合理的剔除。该条第(1)项规定的“国防、外交等国家行为”，主要是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及有关国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。世界各国都把国家行为或政治行为排除在司法审查范围之外，我国亦应如此。该条第(2)项规定的“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”等行为，其中，行政机关制定行政法规、规章的行为在性质上是立法行为，不是行政行为，本来就不属于行政诉讼范围，不存在排除的问题；行政机关制定、发布其他规范性文件的行为是一种行政行为，又无任何予以排除的正当理由，不应将其排除出人民法院行政诉讼受案范围。第(3)项规定的“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，主要是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。我们认为，国家行政机关与其公务员之间的关系是一种行政法律关系，行政机关对其公务员作出的奖惩、任免等决定虽然是一种内部行政行为，但毕竟属于行政行为的范畴，应属于行政诉讼受案范围。第(4)项规定的“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，按照WTO司法审查原则的要求，行政机关不应享有最终裁定权，同样应受司法审查。
修改后的行政诉讼法关于受案范围可表述为：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，可以提起行政诉讼。人民法院不受理公民、法人或者其他组织对国家行为提起的诉讼。
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